Subdodavatel a prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím m subdodavatele Definice subdodavatele Mgr. Tomáš Machurek MT Legal s.r.o., advokátní kancelář - Obecně subdodavatel - V pojetí ObchZ - V pojetí NOZ - V pojetí ZVZ - V pojetí evropských směrnic Praha září 2013 2 Obecná definice subdodavatele Subdodavatel dle ObchZ Subdodavatel (v nejširším slova smyslu) jakýkoli subjekt, prostřednictvím kterého poskytuje dlužník (dodavatel, zhotovitel hlavního, primárního plnění) určitou dílčí část plnění věřiteli (objednateli) Určujícím znakem subdodavatele - nevystupuje ve vztahu k objednateli vlastním jménem a na vlastní odpovědnost ObchZ přímo nedefinuje obsah pojmu subdodavatel Obecně je možnost plnit závazek prostřednictvím jiné (třetí) osoby připuštěna v 331 ObchZ: Plní-li dlužník svůj závazek pomocí jiné osoby, odpovídá tak, jako by závazek plnil sám, nestanoví-li tento zákon jinak. Plnění závazku prostřednictvím subdodavatele je dále výslovně umožněno v úpravě smlouvy o dílo v 538 ObchZ: Zhotovitel díla může pověřit jeho provedením jinou osobu, jestliže ze smlouvy nebo z povahy díla nevyplývá nic jiného. Při provádění díla jinou osobou má zhotovitel odpovědnost, jako by dílo prováděl sám. vhodné pamatovat na úpravu ve smlouvě, pokud Z omezuje rozsah subd. dle 44 odst. 6 ZVZ 3 4
Vztah mezi dodavatelem a subdodavatelem dle ObchZ Odpovědnost dnost subdodavatele Vztah mezi dodavatelem a subdodavatelem = vztahem smluvním ObchZ neupravuje subdodavatelskou smlouvu jako zvláštní smluvní typ smlouva innominátní, stejně jako smlouva o dílo, smlouva kupní apod. Zásada volnosti smluvních vztahů obsah subdodavatelské smlouvy je výhradně na vůli dodavatele a jeho subdodavatele Za plnění závazku prostřednictvím subdodavatele odpovídá dodavatel podstatnou součástí subd. smlouvy je úprava odpovědnostního vztahu subdodavatele Subdodavatel není odpovědný věřiteli (objednateli - zadavateli) - nositelem odpovědnosti je vždy dlužník (dodavatel) - 331, 538 ObchZ, není-li ve smlouvě uzavřené mezi dlužníkem (dodavatelem) a věřitelem (objednatelem-zadavatelem) dohodnuto jinak výběr subdodavatele a obsah subd. smlouvy je výhradně věcí dodavatele a subdodavatele - objednatel-zadavatel nemůže do tohoto vztahu nijak zasahovat (není-li s dodavatelem sjednáno jinak) 5 6 Odpovědnost dnost subdodavatele za poskytnuté plnění - judikatura Právn vní úprava subdodávek vek v NOZ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 11. 2001, sp. zn. 29 Odo 50/2001: Z ustanovení 538 obch. zák. lze systematickým a teleologickým výkladem dovodit závěr, že zavinění subdodavatele při provádění díla je bez dalšího třeba přičítat i zhotoviteli. Účelem uvedeného ustanovení je, chránit objednatele před tím, že by odpovědnost jeho zhotovitele byla menší, jestliže bude provádět dílo pomocí subdodavatelů, než bude-li je provádět sám, a že objednatel by musel uplatňovat případná práva z odpovědnosti vůči subdodavatelům, vůči kterým není ve smluvním vztahu. Z hlediska zaviněného porušení povinnosti zakládajícího právo objednatele na zaplacení smluvní pokuty, lze zhotoviteli přičítat nejen jednání jeho samotného, ale i jednání, jímž tuto povinnost (zaviněně) porušily osoby, které v intencích 538 obch. zák. pověřil provedením díla (subdodavatelé). NOZ zachovává možnost plnit závazek pomocí třetí osoby NOZ vychází ze současné úpravy obsažené v ObchZ (resp. ObčZ) 1935 NOZ: Plní-li dlužník pomocí jiné osoby, odpovídá tak, jako by plnil sám. 2589 NOZ (ve vztahu ke smlouvě o dílo): Zhotovitel buď provede dílo osobně, anebo je nechá provést pod svým osobním vedením. To neplatí, neníli provedení díla vázáno na osobní vlastnosti zhotovitele nebo není-li to vzhledem k povaze díla zapotřebí. 7 8
Subdodavatel dle ZVZ Subdodavatel dle ZVZ Právní úprava subdodavatele v ZVZ není koncentrována na jednom místě - rozptýleno v mnoha ustanoveních ZVZ Základní definice subdodavatele je obsažena v 17 písm. i): Subdodavatelem je osoba, pomocí které má dodavatel plnit určitou část veřejné zakázky nebo která má poskytnout dodavateli k plnění veřejné zakázky určité věci či práva. Patrné, že se jedná o širší pojetí subdodavatele než v ObchZ: V obchodněprávních vztazích se subdodavatel obvykle fakticky podílí na určité části plnění ZVZ vedle samotném podílu subdodavatele na plnění VZ považuje za subdodávku rovněž poskytnutí určitých věcí či práv k plnění VZ Široká definice subdodavatele v ZVZ v praxi problémy s vymezením, koho lze/je nutno považovat za subdodavatele ve smyslu ZVZ? za subdodavatele mohl být považován každý, kdo poskytne pro plnění VZ jakoukoli věc či službu (např. pracovní materiál, součástky apod.) smyslem úpravy v ZVZ (?) - nepovažovat za subdodavatele jakýkoli subjekt, který dodavateli něco poskytl, ale pouze subjekt, který poskytuje plnění, věci či práva, která jsou přímou součástí plnění veřejné zakázky, resp. který se (vědomě) zavázal k participaci na konkrétní VZ 9 10 Rozdělen lení subdodavatelů (pracovně) Subdodavatele při plnění veřejných zakázek lze rozdělit na: Realizační subdodavatele; Kvalifikační subdodavatele (jejichž prostřednictvím je prokazována kvalifikace) Hlavní rozdíly: Realizační subdodavatel Kvalifikační subdodavatel Subdodavatelská smlouva ZVZ neupravuje ZVZ stanoví požadavky na některé náležitosti ( 51/4) Účast v zadávacím řízení Může zároveň podat nabídku jako uchazeč (sám/sdružení) Nemůže podat nabídku jako uchazeč (sám/sdružení) Prokázání kvalifikace Nemusí prokazovat kvalifikaci Musí prokázat kvalifikaci v rozsahu stanoveném ZVZ ( 51/4) Změna subdodavatele není výslovně upraveno (vazba na 82/7) Může být změněn bez splnění dalších podmínek, pokud si zadavatel v obchodních podmínkách nevyhradí jinak Může být nahrazen subdodavatelem, který prokáže kvalifikaci ve stejném rozsahu jako původní subdodavatel Evropské zadávac vací směrnice Úprava subdodávek je vhodná za účelem podpory vstupu malých a středních podniků na trh veřejných zakázek (viz bod 32 klasické směrnice 2004/18/ES) směrnice neobsahuje definici pojmu subdodavatel Úprava informační povinnosti dodavatele ohledně subdodávek - čl. 25 směrnice: V zadávací dokumentaci veřejný zadavatel od uchazeče může, nebo stanoví-li tak členský stát, musí požadovat, aby ve své nabídce uvedl, jakou část zakázky případně zamýšlí zadat třetím osobám, a všechny navrhované subdodavatele. Tímto sdělením není dotčena odpovědnost hlavního hospodářského subjektu. Způsob prokazování ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím subdodavatele - čl. 47 a 48 směrnice 11 12
Evropské zadávac vací směrnice Detailnější úprava subdodávek, včetně prokazování kvalifikace prostřednictvím třetích osob a následného rozsahu účasti třetí osoby na plnění veřejné zakázky - ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009, o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES Čl. 1 bod 22 směrnice 2009/81/ES obsahuje následující vymezení subdodávky: Úplatná smlouva uzavřená písemnou formou mezi úspěšným uchazečem o zakázku a jedním nebo více hospodářskými subjekty za účelem splnění dotyčné zakázky, jejímž předmětem je provedení stavebních prácí, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb. Detailní pravidla pro subdodávky v rámci veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti - Hlava III, čl. 50 až 53 uvedené směrnice Regulace subdodávek vek - Omezení subdodávek vek - Limitace subdovávky vky a nabídky dky - Subdodavatelský systém 13 14 Omezení subdodávek vek Omezení subdodávek vek a) V obecných obchodněprávních vztazích obvykle věřitel (objednatel) nijak nezasahuje do subdodavatelských vztahů dlužníka (dodavatele), včetně stanovování určitých omezení apod. x výjimka je 538 ObchZ (zhotovitel může pověřit prováděním jinou osobu, pokud ze smlouvy/povahy věci neplyne něco jiného) b) ZVZ dává zadavateli možnost účast subdodavatelů regulovat Dle 44 odst. 6 ZVZ může zadavatel (věřitel) účast subdodavatelů na plnění veřejné zakázky omezit (odůvodněně?) - nikoli zcela vyloučit Takovéto omezení je zadavatel povinen uvést v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení Zadavatel je oprávněn věcně vymezit určitou část plnění předmětu veřejné zakázce, která nesmí být plněna subdodavatelem (do 1. 4. 2013 bylo možné vymezit toto omezení i objemově např. 20 % rozsahu předpokládané hodnoty) Rozhodovací praxe ÚOHS k možnosti Z omezit účast subdodavatelů S430,446/2010 ze dne 29. 5. 2011: realizaci plnění veřejné zakázky prostřednictvím subdodavatele lze omezit pouze vymezením určité části plnění, která nesmí být plněna prostřednictvím subdodavatele, nikoliv procentuálním omezením možnosti prokazovat kvalifikaci prostřednictvím subdodavatele S556,562/2011 ze dne 28. 2. 2012: (ust. 44 odst. 6) nepředstavuje pro zadavatele prostředek, na jehož základě bude tento svévolně diktovat uchazečům maximální přípustný počet subdodavatelů S12,250/2012 ze dne 8. 10. 2012: nezbytnost rozlišovat mezi možností omezit plnění určité části veřejné zakázky subdodavatelem a možností omezit prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, ke kterému ZVZ nedává prostor 15 16
Regulace dle 69 odst. 2: Limitace subdodávek vek dle ZVZ Dodavatel, který podal nabídku v zadávacím řízení, nesmí být současně subdodavatelem, jehož prostřednictvím jiný dodavatel v tomtéž zadávacím řízení prokazuje kvalifikaci. Takováto nabídka (dodavatel, který podal nabídku..) musí být zadavatelem vyřazena ze zadávacího řízení Omezení výhradně na kvalifikační subdodavatele - subdodavatelé realizační mohou (který je uveden v nabídce jiného uchazeče, ale neprokazuje jeho prostř. kvalifikaci) podat sami nabídku Smyslem navazuje na princip v 69/1-1 dodavatel = 1 nabídka Subdodavatelé (realizační i kvalifikační) mohou v rámci jednoho zadávacího řízení vystupovat jako subdodavatelé v nabídkách více/všech uchazečů Subdodavatelský systém - obecně a) Ex ante subd. systém - ZVZ umožňuje zadavateli v 44 odst. 6 věta první požadovat po uchazeči, aby ve své nabídce specifikoval části veřejné zakázky, které má v úmyslu zadat jednomu či více subdodavatelům + uvedl identifikační údaje subdodavatelů Zadavatel tímto způsobem může zjistit budoucí subdodavatelské schéma uchazeče při plnění veřejné zakázky b) Ex post subd. systém - předkládá vybraný uchazeč za podmínek stanovených v 147a odst. 4 a 5 povinnost se vztahuje na subdodavatele, jimž za subdodávku uchazeč uhradil více než 10 % z celkové (nebo poměrné - roční) ceny veřejné zakázky, resp. 5 % v případě významné veřejné zakázky Z musí tento seznam subd. uveřejnit na svém profilu - 147 odst. 6 17 18 Subdodavatelský systém - judikatura Lze po uchazeči požadovat předložení subdodavatelských smluv i u realizačních subdodavatelů (neprokazujících kvalifikaci)? Původně: ze strany ÚOHS zastáván názor o nemožnosti požadovat po uchazečích předložení závazku subdodavatele k poskytnutí subdodávek formou subdodavatelské smlouvy, s výjimkou subdodavatelů kvalifikačních. viz např. rozhodnutí ÚOHS S267/2007 ze dne 19. 2. 2008: Podmínka předložení písemného prohlášení subdodavatele o budoucí spolupráci jde nad rámec 44 odst. 6 zákona, podle něhož je zadavatel oprávněn po uchazečích požadovat pouze uvedení identifikačních údajů o subdodavatelích, nikoliv předložení písemného závazku subdodavatele o budoucí spolupráci. Subdodavatelský systém - judikatura Závěry ÚOHS potvrzeno KS v Brně ze dne 27. 5. 2010, č.j. 62 Ca 94/2008: V 44 odst. 6 ZVZ tedy není uvedeno, ze by zadavatel mohl požadovat předložení smluv se subdodavateli. Vnímáno systematikou ZVZ je třeba dikci 44 odst. 6 ZVZ vykládat jako zvláštní pravidlo týkající se limitů požadavků zadavatele v otázce subdodavatelsky poskytovaného plnění ve vztahu k obecnějšímu (co do limitů výslovně neomezeného) ustanovení 44 odst. 3 písm. e) ZVZ. NSS ovšem takové závěry svým rozsudkem ze dne 30. 9. 2011, č. j. 5 Afs 77/2010 odmítl: V ustanovení 44 odst. 6 ZVZ není uvedeno, že by zadavatel mohl požadovat předložení smluv se subdodavateli, nicméně dané ustanovení tuto možnost ani nevylučuje. Pokud by nebylo možné požadovat po dodavatelích smlouvy s jejich subdodavateli, kteří neslouží k prokázání kvalifikace, byly by tak rozlišovány dva druhy subdodavatelů, jedni se kterými smlouva dle ustanovení 51 odst. 4 ZVZ být uzavřena musí, protože jsou nutní k prokázání kvalifikace, a druzí, kteří k prokázání kvalifikace neslouží, přesto mohou plnit majoritní část zakázky, ale po uchazeči smlouva s nimi být požadována nemůže 19 20
Nově: Subdodavatelský systém - judikatura V souladu s aktuálními závěry NSS rozhodoval ÚOHS např. v rozhodnutí S556,562/2011 ze dne 17. 3. 2012: Úřad dospěl k závěru, že v případě požadavku zadavatele na prokázání subdodavatelského vztahu předložením podepsaných subdodavatelských smluv se tento nedopustil porušení zákona, jeho požadavek je tedy oprávněný. Subdodavatelské smlouvy umožní zadavateli získat potřebné identifikační údaje dotčených subdodavatelů, jakož i jejich souhlasné projevy vůle směřující k participaci na plnění předmětu veřejné zakázky. Subdodavatelé v oblasti obrany a bezpečnosti Srovnání úpravy pravy se SR 21 22 Zvláš áštní úprava subdodavatelů v oblasti obrany a bezpečnosti 109a a 109b obsahují zvláštní úpravu postupu při výběru subdodavatele a oznamovací povinnosti o subdodávkách v případě zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti Z si může vyhradit právo, že vybraný uchazeč bude subd. vybírat dle pravidel v 109b ZVZ Za subd. se nepovažuje osoba, vůči níž je vybr. uchazeč (případně s jinou osobou) v pozici ovládající/ovládaná osoba Ustanovení jsou transpozicí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/81/ES ze dne 13. července 2009, o koordinaci postupů při zadávání některých zakázek na stavební práce, dodávky a služby zadavateli v oblasti obrany a bezpečnosti a o změně směrnic 2004/17/ES a 2004/18/ES Srovnání ČR R a SR úpravy Zákon č. 25/2006 Z.z., o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ve znění pozdějších předpisů (ZVO) Hlavní odlišnosti ZVO oproti ZVZ: taky neobsahuje výslovnou definici pojmu subdodavatel Ve vztahu k ZKP (osobné postavenie) je jedním z předpokladů fakt, že dodavatel nemá vykonatelné závazky vůči subdodavatelům z předchozích VZ ( 26) ve vztahu k prokazování finančních a ekonomických kvalifikačních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů ( 27 odst. 2 a 28 odst. 2) výslovně vymezuje, jakým způsobem se subdodavatel prokazující kvalifikaci musí podílet na plnění veřejné zakázky uvedení subdodavatelského systému a identifikačních údajů subdodavatelů je zařazeno mezi doklady, které může zadavatele požadovat k prokázání technických kvalifikačních předpokladů (za podmínek uvedených v 32 odst. 3 písm. b) je zadavatel povinen takovýto doklad požadovat) 23 24
Srovnání ČR R a SR úpravy možnost omezit plnění určité části veřejné zakázky je vázána na více podmínek ( 32 odst. 3 písm. c)): omezení musí být odůvodněné povahou veřejné zakázky zadavatel nesmí vyloučit možnost plnit zakázku prostřednictvím subdodavatele (kromě úplného vyloučení) rovněž v takových částech, ve kterých nemůže mít plnění prostřednictvím subdodavatele zjevně nepříznivý dopad na řádné a včasné dodání zboží, provedení stavebních prací nebo poskytnutí služeb Prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím subdodavatele - Prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím subd. - Subdodavatelská smlouva 25 26 Prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím m subdodavatele Základ právní úpravy prokazování kval. prostřednictvím subd - 51 odst. 4: Pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace prokázat prostřednictvím subdodavatele Smysl a účel úpravy: umožnit účast v zadávacím řízení subjektů, kteří by jinak nebyli schopni prokázat splnění části profesních a technických kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu samostatně (viz v klasické směrnici zmiňovaná podpora vstupu malých a středních podniků na trh veřejných zakázek) Obecně lze prostřednictvím subdodavatele prokázat jakýkoli kvalifikační předpoklad, s výjimkou základních kvalifikačních předpokladů a poskytnutí výpisu z obchodního rejstříku nebo jiné obdobné evidence Z nemůže požadovat prokázání splnění kvalifikačních předpokladů po subdodavateli samotném (s výjimkou předpokladu dle 53 odst. 1 písm. j) a 54 písm. a) Prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím m subdodavatele Využití subdodavatele k prokázání kvalifikace záleží zcela na vůli uchazeče, jedná se o jeho právo- ZVZ nestanoví žádné podmínky pro jeho využití Zadavatel nemůže toto právo nijak omezovat: rozsudek KS v Brně č. j. 62 Ca 94/2008 ze dne 27. 5. 2010 možnost prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky je vázána na objektivní neschopnost uchazeče prokázat splnění určité části kvalifikace. Oprávnění uchazeče prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele není dále limitováno. podmínky aplikovatelnosti 51 odst. 4 dále rozvedl NSS v rozsudku č. j. 5 Afs 77/2010 ze dne 30. 9. 2011 Podmínky prokazování části kvalifikace subdodavatelsky, obsažené v 51 odst. 4 ZVZ, nejsou vázány na míru, v níž se subdodavatel bude podílet na realizaci VZ, popř. na vztah požadované kvalifikace k případnému dílčímu subdodavatelskému úkolu na straně dodavatele. Skutečnost, zda se příslušný zadavatelův požadavek váže "k podstatné části VZ" či nikoli, není podmínkou použitelnosti 51 odst. 4 ZVZ o možnosti prokazovat část kvalifikace subdodavatelsky. 27 28
Prokazování kvalifikace prostřednictv ednictvím m subdodavatele Připuštěno prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele subdodavatele (rozhodnutí předsedy ÚOHS R158/2009 ze dne 15. 7. 2010) není vyloučeno, aby příslušnou část kvalifikace prokázal za uchazeče nikoliv jeho přímý subdodavatel, ale (zjednodušeně řečeno) subdodavatel subdodavatele (dále také druhý subdodavatel ). To platí za předpokladu uzavření a předložení smlouvy, z níž vyplývá závazek k poskytnutí plnění určeného k realizaci veřejné zakázky či k poskytnutí věcí či práv s nimiž bude dodavatel (prostřednictvím přímého subdodavatele) oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. V případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subd. je uchazeč povinen předložit ve vztahu ke svému subdodavateli následující doklady: doklady prokazující splnění ZKP dle 53 odst. 1 písm. j) výpis z OR smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, jejíž obsahové náležitosti stanoví 51 odst. 4 písm. b) příslušný kvalifikační doklad subd. o splnění kvalifikace Prokazování kvalifikace prostř. subd. - subd.. smlouva dle 51 odst. 4 Subd. smlouva dle 51/4 ZVZ musí obsahovat následující náležitosti: závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky tento závazek musí rozsahem odpovídat rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění profesních či technických kvalifikačních předpokladů Připouštěny jak subdodavatelské smlouvy, tak smlouvy o smlouvě budoucí popř. i rámcové smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem (podstatným je vždy obsah závazku subdodavatele) rozhodnutí předsedy ÚOHS R158/2009 ze dne 15. 7. 2010 zákon neklade na zmíněnou (subdodavatelskou) smlouvu žádné další požadavky. Není tedy rozhodné, jaký smluvní typ si dodavatelé zvolí a nelze ani vyloučit uzavírání smluv o smlouvě budoucí. 29 30 Prokazování kvalifikace prostř. subd. - subd.. smlouva dle 51 odst. 4 V praxi problematické = vymezení smluvního závazku subd. k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo poskytnutí věcí či práv Závazek musí splňovat všechny náležitosti právního úkonu dle OZ: jednoznačný, určitý a srozumitelně vyjádřený pouhé překopírování znění 51 odst. 4 do subd. smlouvy nebo její neurčité vymezení není dostatečná (viz ÚOHS č. j. S164/2012 ze dne 30. 7. 2012, potvrzené ÚOHS R221/2012 ze dne 14. 3. 2013) Z citace relevantních ustanovení subd. smlouvy vyplývá, že dílo, které má na jejím základě subdodavatel provést, není vymezeno dostatečně určitě, neboť ze subdodavatelské smlouvy není možné vyčíst, v čem konkrétně plnění subdodavatele spočívá, příp. jakého je charakteru, resp. nelze žádným způsobem dovodit objem prací, ani jejich obsahovou náplň. Vzhledem k tomu, že určitě vymezené dílo, je podstatnou náležitostí smlouvy o dílo dle ObchZ,, je v případě absence takové podstatné náležitosti nutno považovat danou smlouvu za absolutně neplatnou takovou neplatnost smlouvy není možné zhojit ani výkladem, neboť v souladu s 263 odst. 2 obchodního zákoníku je ustanovení 536 odst. 1 obchodního zákoníku ustanovením kogentní povahy, od něhož se smluvní strany nemohou odchýlit. Prokazování kvalifikace prostř. subd. - subd.. smlouva dle 51 odst. 4 Často se vyskytuje závazek subdodavatele spočívající v umožnění prokázání splnění kvalifikace prostřednictvím dokladů vztahujících se k subdodavateli, = formulace nezavazuje subdodavatele podílet se na plnění veřejné zakázky taková subdodavatelská sml. nesplňuje požadavky 54 odst. 1 (viz např. rozhodnutí ÚOHS S613/2011 ze dne 26. 7. 2012, potvrzené rozhodnutí předsedy ÚOHS R217/2012 ze dne 15. 2. 2013, rozhodnutí ÚOHS S629/2012 ze dne 13. 2. 2013) 31 32
Jiné způsoby prokazování kvalifikace - Prokazování kvalifikace ve sdružen ení (společná nabídka) dka) - Prokazování kvalifikace v rámci r mci holdingu/koncernu Prokázání kvalifikace samostatně nebo prostřednictvím subdodavatele nejsou jedinými možnostmi, které je k prokázání kvalifikace možno využít Kvalifikace lze prokázat rovněž: Jiné způsoby prokazování kvalifikace ve sdružení společně s jinými dodavateli v případě podání společné nabídky prostřednictvím prostředků, která mají k dispozici jiné subjekty v rámci holdingu či jiného obdobného uskupení uchazeče 33 34 Prokazování kvalifikace sdružen ením dodavatelů společná nabídka dka Podání společné nabídky upravuje ust. 51 odst. 5 a 6 Dodavatelé podávající společnou nabídku (sdružení dodavatelů) se dle ust. 69 odst. 4 považují za jednoho uchazeče Podmínky prokazování kvalifikace při společné nabídce: každý z dodavatelů je povinen prokázat splnění ZKP podle 50 odst. 1 písm. a) a profesního kval. předpokladu podle 50 odst. 1 písm. b) a d) v plném rozsahu samostatně; splnění profesních a technických kvalifikačních předpokladů musí prokázat všichni účastníci sdružení společně Spolu s kvalifikačními doklady předkládají Z smlouvu, z níž vyplývá závazek, že budou všichni dodavatelé při plnění veřejné zakázky zavázáni společně a nerozdílně (pokud zákon či Z nestanoví jinak oddělená odpovědnost) Prokazování kvalifikace sdružen ením dodavatelů sčítání kvalifikace ZVZ v případě sdružení dodavatelů připouští možnost sčítání kvalifikace (bez ohledu na vhodnost sčítání viz dříve, do 1.4.013, řešené sčítání EFKP pojistek, obratu, finančních ukazatelů) Platí obdobně pro sčítání kvalifikace prokazované prostřednictvím subdodavatele ZVZ neobsahuje úpravu (definici, meze) sčítání kvalifikace, Nutné brát v potaz charakter, funkci a smysl příslušného kvalifikačního předpokladu Nutno vycházet ze smyslu právní úpravy prokazování kvalifikace (mj. ověření, zda potenciální dodavatel bude mít skutečně k dispozici určité zdroje, osoby, zkušenosti či finanční zázemí, které budou dostatečné pro plnění dané veřejné zakázky) 35 36
Prokazování kvalifikace sdružen ením dodavatelů sčítání kvalifikace Dle MMR (http://www.portal-vz.cz/cs/spoluprace-a-vymena-informaci/info- forum/otazky-a-odpovedi/cast-druha-zadavaci-rizeni-(%c2%a721- %C2%A785)?page=8) lze např. připustit sčítání předkládaných referencí v případě, že členové sdružení dodavatelů disponují v součtu potřebným počtem referenčních zakázek (zadavatel např. požaduje 4 referenční zakázky, oba členové sdružení dodavatelů předloží po dvou referencích) Jako nepřípustné skládání kvalifikace (např. místo jedné reference na zakázku za 90 mil. Kč doložili dodavatelé 3 reference na zakázky za 30 mil. Kč) Prokazování kvalifikace osobami tvořícími holding (koncern) C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgii - je přípustné, aby dodavatel, případně subdodavatel, využil při prokazování kvalifikace předpokladů společností, které s ním tvoří stejný koncern, a to pokud ovládající osoba prokáže, že má reálně k dispozici prostředky (zázemí) těchto společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky Tento závěr dále rozvíjen v rozhodnutích C-5/97 a C-176/98 Host Italia SpA proti Comune Cagliari připouští prokázání kvalifikace odkazem na kvalifikaci jiných subjektů bez ohledu na právní povahu jejich vzájemných vazeb (nemusí tedy jít nutně o koncernové vazby), pokud dodavatel prokáže reálnou možnost disponovat s prostředky těchto osob nezbytnými pro plnění veřejné zakázky 37 38 Prokazování kvalifikace osobami tvořícími holding (koncern) Na judikaturu SDEU odkazuje ÚOHS ve svých rozhodnutích (např. rozhodnutí S587-R/04 ze dne 14. 12. 2004 nebo rozhodnutí S594/2012 ze dne 5. 3. 2013): (z rozhodnutí C-389/92) je zřejmé, že uchazeč, případně subdodavatel (v případě, kdy uchazeč prokazuje chybějící část kvalifikace subdodavatelsky), je při prokazování kvalifikace oprávněn využít předpokladů společností, které s ním tvoří stejný koncern, pokud prokáže, že při plnění zakázky bude disponovat zdroji ostatních členů koncernu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky. Není tedy nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů koncernu jako subdodavatelů podle 51 odst. 4 zákona. Tento požadavek na prokázání oprávnění disponovat s prostředky společností koncernu poskytuje zadavateli jistotu, že další subjekty podílející se na realizaci zakázky, jejichž reference uchazeč (subdodavatel) využil, se skutečně budou podílet na realizaci veřejné zakázky. Další ší problematické okruhy - Rozsah subdodavatelského ho závazku z vazku - Sčítání í vs. skládání í kvalifikace ve sdružen ení/prostř.. subdodavatele - Prokazování kvalif.. referencemi realizovanými v pozici subd././člena sdružen ení - Změna subdodavatele během b plnění VZ 39 40
Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele Subdodavatel prokazující splnění určité části kvalifikace se musí podílet na plnění VZ, resp. poskytnout věci či práva k plnění veřejné zakázky, alespoň v rozsahu v jakém prokázal splnění kvalifikace Posouzení rozsahu plnění kvalifikace je vždy odvislé od konkrétního předmětu veřejné zakázky a zejména povahy konkrétního kvalifikačního předpokladu, který je prostřednictvím subdodavatele prokazován Vodítko při posuzování dostatečnosti závazku subdodavatele = základní smysl prokazování splnění kvalifikačních předpokladů tj. ověření profesních a technických kapacit a schopnosti uchazeče poskytnout zadavateli řádné a včasné plnění veřejné zakázky, tj. zda uchazeč disponuje dostatečnými kapacitami pro plnění veřejné zakázky Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele Závazek subdodavatele musí v konečném výsledku zaručit, že dodavatel plnící VZ bude reálně disponovat takovými prostředky pro plnění veřejné zakázky, které by měl k dispozici, pokud by kvalifikaci prokazoval samostatně U určitých kvalifikačních předpokladů je porovnání rozsahu prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele a rozsahu následného plnění kvalifikace jednoduché: např. v případě prokazování požadavku zadavatele na předložení seznamu členů realizačního týmu a jeho prokazování prostřednictvím subdodavatele je zřejmé, že bude dostatečným závazek, kterým se subdodavatel zaváže k participaci na plnění veřejné zakázky prostřednictvím daného člena realizačního týmu po celou dobu jejího plnění v případě prokazování profesních kvalifikačních předpokladů v podobě dokladu osvědčující odbornou způsobilost bude dostatečným závazek subdodavatele, kterým se zaváže podílet se na plnění těch částí veřejné zakázky, u kterých je odborná způsobilost vyžadována 41 42 Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele klasická směrnice Hospodářský subjekt může, je-li to nezbytné a pro určitou zakázku, využít schopnosti jiných subjektů, bez ohledu na právní povahu vztahů mezi ním a těmito subjekty (viz čl. 47 odst. 2 a čl. 48 odst. 3 klasické směrnice); pak musí zadavateli prokázat, že bude disponovat nezbytnými prostředky pro plnění zakázky například tím, že předloží závazek poskytnout nezbytné prostředky hospodářskému subjektu Dle směrnic je tedy důraz kladen na reálnou dispozici s prostředky pro plnění veřejné zakázky (a nikoli na vymezení rozsahu závazku k plnění veřejné zakázky) Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele - judikatura Rozhodnutí ÚOHS S540/2012 ze dne 14. 2. 2013, potvrzené rozhodnutím předsedy ÚOHS R54/2013 ze dne 15. 5. 2013: Pokud by mělo být ustanovení 51 odst. 4 písm. b) interpretováno tak, že míra prokazování kvalifikace musí identicky odpovídat skutečnému podílu na realizaci veřejné zakázky, tak k tomu Úřad uvádí, že takový závěr by vedl k absolutní nejistotě zadavatelů posuzujících prokázání splnění kvalifikace, neboť by neposkytoval odpověď, v jaké míře by měl subdodavatel plnit předmět veřejné zakázky, když prokazuje splnění všech technických kvalifikačních předpokladů. Ad absurdum by se totiž mohlo dospět k závěru, že prokazuje-li subdodavatel všechny technické kvalifikační předpoklady, měl by rovněž plnit celý předmět veřejné zakázky a účel prokazování kvalifikace subdodavatelsky by tak byl zmařen. zadavatel bude mít dostatečně zaručeno, že za takových předpokladů bude dodavatel schopen plnit veřejnou zakázku řádně a včas, je možné, aby zadavatel akceptoval takové uspořádání vztahů mezi dodavatelem a subdodavatelem, kdy dodavatel bude práce provádět svými pracovníky, za odborného dozoru a spolupráce subdodavatele, který má potřebné zkušenosti. 43 44
Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele - judikatura S 271/2011 ze dne 9. 5. 2012, potvrzené R161/2012 ze dne 15. 3. 2013: Pokud je požadavek zadavatele na zkušenost dodavatele prokázána zcela a výlučně subdodavatelem, nelze tento postup akceptovat v případě, kdy podíl subdodavatele na plnění celého předmětu veřejné zakázky je marginální (závazek subdodavatele tvořil pouze 30 % všech prací). ÚOHS S008/2009 ze dne 6. 3. 2009: (k prokazování kvalifikace v podobě certifikátu, který se vztahuje k plnění celého předmětu veřejné zakázky) Není vyloučeno prokazovat splnění kvalifikace subdodavatelem podle 51 odst. 4, kdy ze smlouvy vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí., s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Ale za situace, která je v tomto případě, kdy smlouva vymezuje plnění subdodavatele pouze v rozsahu 5 % z celkového předmětu veřejné zakázky, nemůže být tato smlouva považována za smlouvu uzavřenou v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace. Navíc by subdodavatel poskytoval plnění prostřednictvím certifikátu ISO 14000, který se nevztahuje k předmětu veřejné zakázky. ÚOHS S78/2010 ze dne 26. 7. 2010: Za situace, kdy je subdodavatel vázán k plnění pouze části předmětu VZ nebo není dokonce k plnění předmětu VZ vázán vůbec, tedy nelze "přenášet" prokázání těchto kvalifikačních předpokladů na realizaci celého předmětu VZ. Rozsah plnění kvalifikačního subdodavatele - judikatura Pokud tedy subdodavatel prokazuje např. TKP v podobě předložení seznamu referenčních dodávek, služeb či stavebních prací, je dle rozhodnutí ÚOHS dostatečné (vedle samotného přímého plnění), pokud se zaváže při plnění veřejné zakázky poskytnout dodavateli potřebné zkušenosti a know-how v oblasti jím předložených referenčních zakázek Uvedený závazek nelze paušálně vyjadřovat prostřednictvím procentuálního vyjádření rozsahu plnění - za určitých okolností může i malý podíl subdodavatele na plnění veřejné zakázky, pokud představuje poskytnutí zkušeností a odborného zázemí při realizaci předmětu veřejné zakázky, být považován za dostatečný Rozsah závazku subdodavatele je třeba posuzovat individuálně ve světle daného kvalifikačního předpokladu a skutečností, které má prokazovat (reálnou dispozici s prostředky, ať již svými či subdodavatele, při plnění veřejné zakázky) 45 46 Možnost sčítánís kvalifikace prostř. subdodavatele Možnost sčítání kvalifikace v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele ZVZ výslovně neupravuje Při posuzování lze vyjít z obdobných závěrů jako v případech dříve zmíněného sčítání kvalifikace u sdružení dodavatelů. V obecné rovině lze konstatovat, že je v podstatě nutné zvážit to, zda subjekty společně prokazující kvalifikaci vytváří jejím sčítáním situaci kvalitativně obdobnou případu, kdy touto kvalifikací disponuje jeden subjekt, či nikoliv V tomto ohledu lze odkázat na rozhodnutí ÚOHS S255/2012 ze dne 29. 8. 2012, v němž ÚOHS uvedl, že: dodavatel tedy musí být schopen prokázat, že má skutečně k dispozici prostředky subjektů, prostřednictvím nichž prokazuje splnění kvalifikace, nezbytné k provedení zakázky. Prokazování kvalifikace referencemi, který byly získz skány ny subdodavatelem/členem lenem sdružen ení Možnosti prokazování splnění TKP spočívajícího v předložení seznamu významných dodávek, služeb či stavebních prací (referencí), které uchazeč získal jako subdodavatel/člen sdružení lze připustit při dodržení těchto podmínek: subd. - osvědčení o poskytnutí služeb vystavil subjekt, který plnil veřejnou zakázku a byl ve smluvním vztahu se zadavatelem veřejné zakázky (subdodavatel je smluvní stranou dodavatele a nikoli zadavatele, proto zadavatel takovéto osvědčení ve prospěch subdodavatele vystavit nemůže) lze uznat v takovém rozsahu, v jakém se dodavatel jako subd./člen sdružení na plnění veřejné zakázky skutečně podílel 47 48
Prokazování kvalifikace referencemi, který byly získz skány ny subdodavatelem/členem lenem sdružen ení Výše naznačenou situaci řešil ÚOHS ve svém rozhodnutí S181/2010 ze dne 7. 2. 2011: Zákon se nezmiňuje o tom, jaký finanční objem stavebních prací musí uchazeč provést, aby mohl stavební zakázkou prokazovat reference. Tyto požadavky určuje zadavatel, který stanoví minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, stejně tak stanoví rozsah požadovaných informací a dokladů. uchazeč může prokazovat splnění požadavků na technické kvalifikační předpoklady prostřednictvím staveb, které prezentuje jako dílčí stavby větší stavební zakázky, když jím předložené referenční zakázky (i když se jedná o dílčí stavby) splňují zadavatelem požadovaný finanční limit, stejně tak jako další požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci (tedy druh veřejné zakázky atd.). Důležitá je v tomto případě skutečnost, že uchazeč dokázal provést stavební práce v určitém finančním objemu, určitého druhu a v určité kvalitě, požadovaného zadavatelem, byť se jedná "pouze" o dílčí části celkové stavební zakázky. Z plnění veřejných zakázek na stavební práce nelze vyloučit uchazeče, kteří předkládají jako referenční zakázku, kterou plnili ve sdružení (a splnil požadavky zadavatele na minimální úroveň druhu, rozsahu a složitosti zakázky) Změna subdodavatele v průběhu plnění veřejn ejné zakázky zky Možnost změny subdodavatele v průběhu plnění VZ je odvislá od toho, zda se jedná o subdodavatele realizačního nebo kvalifikačního subdodavatele. Změna realizačního subdodavatele - zcela na vůli dodavatele, zadavatel si nicméně může v zadávací dokumentaci vymínit předchozí souhlas s takovou změnou Změna kvalifikačního subdodavatele - možnost změny omezená, a to z těchto důvodů: kvalifikační subdodavatel prokázal část kvalifikace v chybějícím rozsahu za dodavatele; v případě, že by kvalifikace prostřednictvím subdodavatele prokázána nebyla, dodavatel by nesplnil požadavky zadavatele na kvalifikaci a nemohlo by tak dojít k uzavření smlouvy 49 50 Změna subdodavatele v průběhu plnění veřejn ejné zakázky zky V případě změny kvalifikačního subdodavatele, příp. jeho úplného odstoupení od plnění veřejné zakázky bez náhrady, by nastala situace, kdy by dodavatel přestal splňovat kvalifikaci, resp. pokud by nastala taková situace v zadávacím řízení, nemohla by s tímto subdodavatelem být uzavřena smlouva Jednalo by se tak fakticky o podstatnou změnu smlouvy, který je s ohledem na ust. 82 odst. 7 nepřípustná K podobnému problému (ve vztahu ke koncesím) se již vyjádřil SDEU ve věci C- 91/08, Wall AG proti město Frankfurt nad Mohanem: Změna subdodavatele, ačkoliv je možnost takovéto změny ve smlouvě upravena, může ve výjimečných případech být takovou změnou jednoho z podstatných prvků smlouvy o koncesi, a to v situaci, kdy využití služeb určitého subdodavatele spíše nežli subdodavatele jiného, s ohledem na charakteristiky vlastní dotčenému plnění, bylo rozhodujícím aspektem pro uzavření smlouvy Změna subdodavatele v průběhu plnění veřejn ejné zakázky zky Změna kvalifikačního subdodavatele - za určitých okolností lze považovat za podstatnou změnu smlouvy Změna kvalifikačního subdodavatele by se zřejmě dala připustit za kumulativního následujících podmínek: ke změně subd. jsou dány objektivní podmínky; nový subdodavatel disponuje kvalifikací alespoň v takovém rozsahu, v jakém jí disponoval původní subdodavatel, a tuto doloží; zadavatel s takovou změnou souhlasí. 51 52
Děkuji za pozornost! Mgr. Tomáš Machurek MT Legal s.r.o., advokátní kancelář