Občanský soudní řád odstranění či omezení 127a je chybou, ale jak řešit problém?

Občanský soudní řád odstranění či omezení 127a je chybou, ale jak řešit problém? JUDr. ing. Lukáš Křístek, MBA, 1 soudní znalec Uvedený článek *1 si klade za cíl vysvětlit, proč by měl i v budoucnu být součástí právního řádu 127a občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř.). Dále stručně předestírá, jak řešit situace, kdy je ve spise neúměrně mnoho posudků stran sporu s doložkou podle 127a. Odstranění 127a či jeho omezení V nedávné minulosti se vedly úvahy nad odstraněním 127a o. s. ř. bez náhrady. Důvody pro odstranění byly tyto: daný paragraf způsobuje v praxi mnohé problémy, nepovedlo se pomocí 127a o. s. ř. zefektivnit a zrychlit řízení a snížit náklady, strany předkládají protichůdné posudky, ustanovení komplikuje práci soudu. Dle mého názoru by nebylo správné 127a o. s. ř. odstranit, protože není důvodu v demokracii ubrat lidem práva, a jestli se mají ubírat, pak je nutno vysvětlit, proč je to správné. Ubírat lidem práva, protože to komplikuje práci soudu, je slabý argument. V současné době v rámci návrhu zákona kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o znalcích, znaleckých kancelářích a znaleckých ústavech a zákona o soudních tlumočnících a soudních překladatelích je navrhovaná změna znění 127a o. s. ř. Do stávajícího paragrafu 127a o. s. ř. se mají vsunout níže uvedená vytučněná slova. Jestliže znalecký posudek předložený účastníkem řízení má všechny zákonem požadované náležitosti a obsahuje doložku znalce o tom, že si je vědom následků vědomě nepravdivého znaleckého posudku, a pokud s tím všichni účastníci řízení souhlasí, postupuje se při provádění tohoto důkazu stejně, jako by se jednalo o znalecký posudek vyžádaný soudem. Soud umožní znalci, kterého některá ze stran požádala o znalecký posudek, nahlédnout do spisu nebo mu jinak umožní seznámit se s informacemi potřebnými pro vypracování znaleckého posudku. Jako má člověk právo na právní pomoc (právo na advokáta), má právo také na odbornou pomoc (právo na znalce odborníka). Historicky víme, že člověk má právo na právní pomoc advokáta. V některých řízeních i dnes je právní pomoc obligatorně nařízena. Právní pomoc neznamená, že se člověk jen s právníkem poradí mimo řízení. Právní pomoc znamená, že právník je přítomen řízení na soudu. Že i právník reaguje v řízení na předložené důkazy. Jak si ukážeme dále, účastník řízení má mít právo, aby jím pověřený odborník (jeho znalec) vysvětlil soudu, co vyplývá například z koronarografického záznamu. Je nedostatečné, aby odborník před řízením účastníkovi řízení vysvětlil odborné souvislosti a nemohl být přítomen na soudu analogie s právní pomocí. Návrh úpravy daného paragrafu a pokud s tím všichni účastníci řízení souhlasí vnáší do soudního procesu soukromoprávní prvky souhlas účastníka řízení. To platí pro všechna řízení dle občanského soudního řádu, tedy pro sporná i nesporná řízení. Při dané navrhované úpravě rozhoduje žalobce (sporné řízení), zdali bude mít žalovaný nějaké právo. A také opačně, žalovaný rozhoduje o právech žalobce. Pro nesporné řízení to platí také. * První díl ze seriálu, ve kterém se autor věnuje problematice znaleckého posudku v soudním řízení. 1 Lukáš Křístek se z fanatismu věnuje teorii znalectví (autor knihy Znalectví). Živí se jako znalec z oboru oceňování (znalecký ústav ZNALEX, s. r. o.), takže je podjatý, protože odstraněním či úpravou 127a o. s. ř. se může zmenšit trh znaleckých služeb. Soudce 1 2017 11

Souhlas účastníků řízení se vyžaduje ex post. Nejdříve bude posudek s doložkou vyhotoven, poté si ho účastníci řízení přečtou, a následně účastníci řízení sdělí, zdali souhlasí s možností, že znalec bude k posudku vyslýchán. Samozřejmě, že souhlas neudělí, pokud se jim posudek bude zdát kvalitní. Bude docházet k paradoxní situaci. Nekvalitní posudky souhlas obdrží a kvalitní posudky souhlas neobdrží. Řízení se tím nezkvalitní. Znalec, který bude psát v rámci občanského soudního řádu posudek pro soud, ho napíše lehčí rukou sníží se kvalita posudků. Znalec píšící nyní v rámci občanského soudního řádu posudek pro soud ví, že může být konfrontován s vystoupením znalce strany u soudu. Když ne on, tak jeho posudek. Toto neodpadne, odpadlo by to při zrušení 127a. Kontrola nad prací znalce však poleví. Pokud si dnes zoufáme, že posudky u soudu jsou nekvalitní, pak změna 127a kvalitnější posudky nepřinese. Posudek znalce, který si zadal soud, vždy vyjde příznivěji pro jednu stranu sporu. Tato strana sporu po přečtení posudku protistrany v souladu s 127a neudělí výše uvedený souhlas. Bude se proto jednat fakticky o podstatné omezení kontroly formou 127a o. s. ř. Kvalita posudků, jejichž zadavatelem je soud, se nezvýší. Někteří znalci budou psát pro soud stejně kvalitní posudky. Někteří znalci nebudou posudkům věnovat tolik času a pečlivosti a kvalita se sníží. Vi dím zde určitou analogii s prvostupňovým rozsudkem soudce. Pokud by soudce věděl, že obě strany sporu musí souhlasit s odvoláním proti prvoinstančnímu rozsudku, pak jeho práce také nebude kvalitnější. Soudy ještě nerozhodují tak kvalitně, aby nebylo nutné vysvětlit soudu problém prostřednictvím 127a; dokonce ani Nejvyšší soud ještě nepochopil (příliš krátká existence 127a), že člověk má nárok na odbornou (znaleckou) pomoc, a argumentací lidem znaleckou pomoc prostřednictvím 127a odmítá viz dále. Ustanovení 127a o. s. ř. ještě není v právním řádu tak dlouhou dobu, aby vůbec soudní soustava pochopila, v čem je jeho přednost viz dále. 127a pomáhá lidem ve sporech s institucemi spory o reklamace (člověk proti nemocnici; člověk proti autobazaru atd.). Příklad, jak Nejvyšší soud odmítá lidem přiznat práva podle 127a (kritika judikátu NS ČR 25 Cdo 2876/2013-266). Informační zdroj: I. ÚS 834/15, citováno dle http://kraken.slv.cz/25cdo2876/2013. Skutkově se stalo toto: Paní podstoupila dne 14. 11. 2002 operaci ve Fakultní nemocnici Královské Vinohrady, operaci přežila, ale jen vegetuje (doslovně). Opatrovník nahlížel do zdravotnické dokumentace 23. 2. 2005. Část dokumentace byla opatrovníkovi předána 1. 3. 2005. Dne 24. 5. 2006 byl opatrovníkovi předán záznam koronarografického vyšetření druhá část dokumentace. Žaloba byla podána dne 14. 3. 2007 (dvouletá subjektivní promlčecí lhůta). Obvodní soud řekl, že mezi předáním posledního podkladu a žalobou neuplynula dvouletá promlčecí lhůta. A soudil. Městský soud řekl a Nejvyšší soud akceptoval, že ze záznamu koronarografického vyšetření nemohl opatrovník ani učinit s ohledem na nedostatek odbornosti žádný skutkový závěr. A proto oba soudy dovodily promlčení (1. 3. 2005 předána dokumentace bez záznamu koronarografického vyšetření a dne 14. 3. 2007, tedy více než 2 roky poté, byla podána žaloba). Ústavní soud k tomu řekl: Tvrdí-li zejména odvolací soud, že opatrovník pro nedostatek odbornosti nemohl z koronografického záznamu učinit žádný skutkový závěr, nemohl tak učinit ani z dalších dokumentů, které mu již dříve byly vedlejším účastníkem poskytnuty k nahlédnutí, příp. byly vedlejším účastníkem či opatrovníkem stěžovatelky okopírovány. Rovněž je logicky neudržitelný stejný závěr obecných soudů z důvodu, že obecné soudy hovoří o přístupu stěžovatelky k části zdravotnické dokumentace, avšak ve vztahu k vědomosti o škodě již hovoří o dostupnosti veškerých rozhodných informací. 12 1 2017 Soudce

Druhý nedostatek se vztahuje k tomu, že stěžovatelka (resp. její opatrovník) v řízení před obecnými soudy opakovaně zdůrazňovala, že ze zdravotnické dokumentace nelze dovodit veškeré informace, z nichž by bylo možné učinit závěr o odpovědnosti vedlejšího účastníka za škodu. Tomuto tvrzení stěžovatelky se však obecné soudy vůbec nevěnovaly. Řízení je proto zatíženo vadami, které zakládají porušení práva stěžovatelky na spravedlivý proces. Ústavní soud konstatoval, že odůvodnění jeho rozhodnutí odporovalo obecným zásadám logiky. Já tvrdím a dále dokazuji, že Nejvyšší soud nechápe význam 127a o. s. ř. A není schopen přiznat lidem ani práva, která mají. Proto je minimálně předčasné omezovat práva vyplývající z 127a. V případech, kdy strany sporu nemají stejné informace a nemají stejné znalosti (v ekonomii se tomu říká asymetrie informací), musí informačně slabší straně někdo pomáhat. V běžném životě jsou to všechny druhy reklamací. Osoba, která slabší straně informačně pomáhá, se v procesním právu nazývá znalec. Městský soud v Praze větou ze záznamu koronarografického vyšetření nemohl opatrovník ani učinit s ohledem na nedostatek odbornosti žádný skutkový závěr sdělil, a Nejvyšší soud akceptoval, že opatrovník (laik) nemá právo si najmout odborníka (znalce dle 127a o. s. ř.), aby mu osvětlil a na soudě vysvětlil, co říká záznam koronarografického vyšetření. Ale právě k tomu dnes má 127a o. s. ř. sloužit. Uvedenou větou soudy potvrzují nerovný stav, kdy jedna strana sporu má informace a je schopna je zhodnotit a posoudit (nemocnice jako vedlejší účastník), přičemž druhá strana je nemá. A Nejvyšší soud sděluje, že informace mít nemusí, protože je stejně není schopna zhodnotit a posoudit. To se pak v soudním řízení projeví tak, že za jednu stranu sporu vedle advokáta sedí odborník na danou problematiku (lékař z nemocnice), a ten vede výslech znalce najatého soudem jako odborník proti odborníkovi. Na druhé straně vedle advokáta sedí laik (opatrovník žalobce). Po navrhované úpravě 127a bude tato strana v ještě nevýhodnějším informačním postavení. Nebude si moct přivést znalce, který by řekl před soudem svůj názor na argumentaci nemocnice, respektive jen pokud nemocnice i žalovaný bude s přizváním souhlasit. Což se v praxi nestane, protože by si tím žalovaný a nemocnice zhoršili své postavení. Smysl ustanovení 127a o. s. ř. se ještě nedostal soudcům pod kůži, proto je úprava 127a minimálně předčasná. Navrhovaným omezením 127a se omezují práva slabších. Navrhovanou úpravou 127a by byl z materiálního hlediska porušen princip rovnosti. Jak řešit problém s 127a Je jednoduché říct, že úprava (či odstranění) 127a je chybná. Těžší je navrhnout řešení. Je jasné, že 127a komplikuje soudům práci. Je taky jasné, že zákony se nepíší pro soudce, ale pro lidi. Otázkou tedy je, zdali je to špatně, že 127a komplikuje práci soudcům. Jako znalec vím, že často strany sporu dodají do spisu více posudků s doložkou. Takže soudce má rozhodnout, zdali předvolá i 5 znalců. Posudky jsou navíc protichůdné. Na obdobné otázky odpovídají znalci diametrálně odlišně. To práci soudu komplikuje. Nakonec mají soudci zdůvodnit, podle kterého posudku rozhodli a závěry kterého posudku nezohlednili. To není snadné. Je těžiště řešení problému v legislativě, nebo v judikativě? Mohlo by se judikatorně upravit používání 127a, aby jeho výklad byl smysluplný? Kdy to lze očekávat od Nejvyššího soudu? Domnívám se, že řešení není ve změně legislativy, ale ve změně přístupu soudů. Řešení nevidím v jedné změně, ale ve více dílčích krocích. Soud nemusí provést navrhovaný důkaz výslech znalce Z judikatury (například III. ÚS 3300/07; III. ÚS 87/99) vyplývá akceptovatelný závěr, že soud nemusí provést navrhovaný důkaz znaleckým posudkem, avšak musí zdůvodnit, proč tak neučinil. Což se interpretuje tak, že soud nemusí provést dů kaz, který účastník řízení navrhuje, například nemusí nechat vypracovat revizní znalecký posudek. Druhou možnou interpretací je, že soud nemusí předvolat k výslechu znalce. I když je ve spise založen posudek znalce s doložkou dle 127a. A i když je výslech (důkaz) navrhován. Samozřejmě soudce svůj postup musí vysvětlit. A musí v rozsudku vysvětlit, jakou váhu dává znaleckému posudku pro své rozhodnutí. Soudce 1 2017 13

I kdyby byl odstraněn či změněn 127a, i pak by se soudce k listinnému důkazu znaleckému posudku musel vyjádřit. Z tohoto pohledu je jediný rozdíl mezi současným stavem a případným stavem po odstranění či změně 127a. A to, že soud nemusí nyní nepředvolat k obhajobě posudku znalce strany sporu. A toto nepředvolání musí v rozsudku vysvětlit. Po odstranění nepředvolá znalce strany sporu, protože se nebude jednat o důkaz znaleckým posudkem. Jediný rozdíl je ve zdůvodnění, proč nyní nepředvolal znalce strany, pokud se tak soud rozhodne. Chybí relevance posudku? Mnoho posudků s doložkou dle 127a o. s. ř. není relevantních. Lze vůbec z obsahu posudku vyvodit nějaké poznatky o předmětu dokazování? V některých případech posudek nepřináší nic nového do soudního sporu. Vypomůžeme si příkladem z října 2016 a trestního řízení, protože je to případ veřejně známý. Obdobné příklady bychom však mohli najít i v civilním řízení. V konkrétním případě se vedlo soudní řízení o obnovu procesu s panem Ja nouškem. Jak vyplývá z citací, soudce Kubovec ne pokládal znalecké posudky za relevantní. Znalec Jelínek před soudem začal popisovat, kdy a jak mohl hematom vzniknout. Soudce jej ale brzy přerušil. Řekněte, co soud v době jeho odsouzení nevěděl o zdravotním stavu odsouzeného Janouška. Co je tam nového? zeptal se důrazně Kubovec. A Jelínek připus til, že se jeho posudek od původního posudku znalce Martina Häckela, který měl soud k dispozici při Janouškovu odsouzení, příliš neliší. Je prakticky shodný, konstatoval soudce a Jelínek nakonec přitakal. 2 Další příklad: Znalec vypočítával i další hypotetické možnosti, jak mohl hematom na Janouška působit. Ta reakce může postihovat i vzdálené struktury, a to jak cévní, tak nervové. I optický nerv, i když bylo od něj to ložisko daleko, poukázal. Nemusel přímo ovlivnit zrakové centrum. A u pana Janouška k tomu došlo? zeptal se soudce Kubovec. Odpovězte ano, ne, nebo nedokážu to posoudit, řekl již zvýšeným hlasem. A poté, co znalec připustil, že platí třetí možnost, tak se spokojeně opřel o křeslo. Takže jste nám dal obšírný výklad, k čemu všemu mohlo dojít, a vůbec nevíte, zda k tomu došlo. Pokračujte, uvedl. 3 Apel na přezkoumatelnost posudku Přezkoumatelnost je základní vlastností po sud - ku. Příjemce posudku musí být schopen přezkoumat znalcův postup, aby mohl posudek hodnotit. Posudek, který není přezkoumatelný, není důkazem. Je pouhým tvrzením, které nelze ověřit přezkoumat. Přezkoumatelnost je nutná podmínka pro hodnocení důkazu. 4 Jak uvádí 30 Cdo 352/2008:,,Aby soud mohl znalecký posudek odpovědně hodnotit, nesmí se znalec omezit ve svém posudku na podání odborného závěru, nýbrž z jeho posudku musí mít soud možnost seznat, z kterých zjištění v posudku znalec vychází, jakou cestou k těmto zjištěním dospěl a na základě jakých úvah došel ke svému závěru. Závěry znaleckého posudku přitom nelze bez dalšího přebírat, ale je třeba v případě potřeby je ověřovat i jinými důkazy, a to zejména tehdy, jestliže mohou být pochybnosti o správnosti závěrů znaleckého posudku. Pokud jsou všechny znalecké posudky přezkoumatelné, a pokud soud posudky pročte, mohl by zjistit, v čem konkrétně se posudky liší. Pak by se mohl zaměřit jen na sporné body. A mohl by jednomu znalci po vydiskutování sporných bodů zadat úkol například: Přepočtěte a do vstupních údajů dodejte tyto parametry v této výši. Oba přezkoumá, pak je soud může hodnotit bez ohledu na skutečnost, zdali posudek vypracoval znalec soudu či znalec strany. Může soud odmítnout znalecký posudek, pokud není přezkoumatelný? Je zde místo pro judikaturu? Zde vidím dlouhodobý úkol pro soudy, požadovat po znalcích, aby jejich posudky byly přezkoumatelné. Hodnocení posudku a postih znalce Často se stává, že ve spisu jsou posudky, které odpovídají na obdobné či totožné otázky diametrálně odlišně. Jak tyto posudky hodnotit? To je téma, které by vydalo na článek. Zde jen stručně. Pokud bude posudek přezkoumatelný, a pokud budou soudy hodnotit obsahovou stránku znaleckého posudku, pokud budou zjišťovat, že některé posudky jsou 2 http://zpravy.aktualne.cz/domaci/janousek-chce-zrusit-trest-soud-nyni-vyslycha-lekare/r~f3fdf7dc8f8a11e68afb00259060 4f2e/. 3 http://zpravy.aktualne.cz/domaci/janousek-chce-zrusit-trest-soud-nyni-vyslycha-lekare/r~f3fdf7dc8f8a11e68afb00259060 4f2e/. 4 KŘÍSTEK, L. Znalectví. Praha: Wolters Kluwer ČR, a. s., 2013, s. 234. 14 1 2017 Soudce

nekvalitní, a pokud budou upozorňovat na nekvalitní posudek krajský soud či ministerstvo spravedlnosti (správní řízení se znalcem) nebo OČTŘ (úmyslně nepravdivý posudek a trestní řízení), pak budou znalci za nekvalitní posudky více postihováni (v navrhovaném znění zákona o znalcích se s tím počítá ve větší míře než v současném zákonu). Což je v dlouhodobém horizontu cesta k sebereflexi znalců, zdali nemohou psát posudky kvalitněji. Konfrontace znalců či konference znalců V civilním řízení za důkaz může sloužit vše. Ustanovení 125 o. s. ř. praví: Za důkaz mohou sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci,.... Trestní řád používá obdobou formulaci v 89 odst. 2: Za důkaz může sloužit vše, co může přispět k objasnění věci,. Protože za důkaz může sloužit vše, může jím být i konfrontace znalců, jejichž posudky jsou v řízení diametrálně rozdílné a neměly by být. Jedná se o velmi náročnou formu důkazu. Nejdříve si soudce musí připravit otázky a ujasnit si, jak bude konfrontaci vést. Náročné je tento typ důkazu správně vyhodnotit. Znalci se také mohou pokusit ujednotit na bodech, které jsou původně rozporné konference znalců. Analogie občanského soudního řádu a trestního řádu Jak existuje 127a v občanském soudním řádu, tak existuje i 110a trestního řádu. Mám pocit, že v trestním řízení 110a nečiní soudcům takové potíže. Přestože smysl obou paragrafů je obdobný. Čím to je? Omezení počtu posudků? Ke zvážení je, zdali se neomezí počet posudků, které strany sporu mohou dodávat do spisu k jednomu problému. Například pokud se vede spor o cenu akcie a každá strana založí do spisu tři posudky, které akcie oceňují. Je nějaká smysluplná možnost, jak snížit počty posudků stran ve spisu při zachování smyslu 127a? Problém 127a ve světě 5 Asi nejsme jediní ani první, kteří řeší problém rozporných znaleckých posudků. Jak se řeší problém jinde? Z české právnické literatury jsem se to nedozvěděl. Možná jsem ji přehlédl. Slangový anglický výraz pro rozdílné znalecké posudky je hot tubbing. Po zadání hesla using the hot tub, concurrent expert evidence do www.google.cz objevíme několik článků, které řeší problematiku rozporných znaleckých posudků. Na www.youtube.com po zadání hesla concurrent evidence nalezneme tři videa na dané téma. Má smysl zjistit, jak řeší problém jinde? Závěrem Jako ve většině případů neexistuje zde jednoduché a správné řešení. Nepříznivé souvislosti se zavedením 127a do právního systému České republiky lze eliminovat pomocí více dílčích kroků, které jsem popsal výše. Podle mého názoru více možností má judikativa než legislativa. Navrhovaná změna 127a o. s. ř. zasahuje natolik do práv stran, že by jí měla předcházet diskuse odborné veřejnosti. 5 Za informační zdroje k této pasáži děkuji znalkyni ing. Jitce Čočkové. Soudce 1 2017 15