Právnická fakulta Masarykovy univerzity

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor: Právo a právní věda Katedra obchodního práva Diplomová práce Kogentnost právní úpravy obchodních korporací a související statusové otázky Juraj Grman 2015/2016

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Kogentnost právní úpravy obchodních korporací a související statusové otázky zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. V Brně dne 21. 3. 2016 Juraj Grman 2

Poděkování Rád bych se na tomto místě poděkoval paní prof. JUDr. Jarmile Pokorné, CSc. za odborné vedení, cenné rady a připomínky a její ochotu a vstřícnost při zpracovávaní této diplomové práce. Zároveň bych se jí rád poděkoval za všechny výborně vedené semináře v průběhu celého studia, které značným způsobem ovlivnily můj zájem pro obchodní právo, a zvláště pro právo obchodních korporací. Taktéž bych se chtěl co nejsrdečněji poděkovat svým rodičům, Lukášovi a všem svým nejbližším za jejich velkou podporu a pomoc při psaní této práce i při celém studiu práva. Bez jejich podpory by tato práce nemohla vzniknout. 3

Abstrakt Tato diplomová práce se zabývá otázkou kogentnosti a dispozitivnosti právní úpravy obchodních korporací a jejich právním statusem. Na začátku práce je rozebrána povaha ustanovení 1 odst. 2 občanského zákoníku, jehož účelem má být vymezení kogentních právních norem. Dále práce obsahuje rozbor jednotlivých kritérií kogentnosti s důrazem na oblast obchodních korporací, přičemž jsou vždy uvedena i relevantní ustanovení zákona o obchodních korporacích. Obsahem poslední kapitoly práce je charakteristika právního statusu obchodní korporace z pohledu autora, a to včetně některých jeho součástí. Klíčová slova Kogentnost a dispozitivnost, právní status, obchodní korporace, zákon o obchodních korporacích, dobré mravy, veřejný pořádek, ochrana menšinových společníků. Abstract This diploma thesis examines cogency and dispositive regulation of business corporations and their legal status. At the beginning of thesis author discusses the nature of 1 par. 2 of the Civil Code, which is aimed at definition of mandatory legal norms. The thesis also includes analysis of various cogency criteria with an emphasis on business corporations. The relevant legislations of the Business Corporations Act are always mentioned. The final chapter of thesis contains the characteristic of the legal status of a business corporation from the author perspective, including some of its components. Keywords Cogency and dispositive, legal status, business corporations, Business Corporations Act, good morals, public order, minority shareholders protection. 4

Obsah Seznam použitých zkratek... 6 Úvod... 7 1 Kogentnost a dispozitivnost právních norem... 10 2 Kogentnost a dispozitivnost v platné právní úpravě... 13 2.1 Právní úprava kogentnosti a dispozitivnosti před 1. 1. 2014... 13 2.2 Ustanovení 1 odst. 2 občanského zákoníku... 14 2.3 Kritické názory k 1 odst. 2 OZ... 16 2.4 Závěr autora... 20 3 Výslovný zákaz ve smyslu 1 odst. 2 OZ... 22 4 Další kritéria kogentnosti právních norem... 25 4.1 Dobré mravy... 25 4.2 Veřejný pořádek... 28 4.3 Ochrana třetích osob a vztah k nim... 32 4.4 Ochrana menšinových společníků... 36 5 Právní status obchodních korporací... 42 5.1 Pojem právního statusu... 42 5.2 Numerus clausus právnických osob... 43 5.3 Charakteristika právního statusu obchodní korporace... 45 5.3.1 Základní právní výbava právnické osoby... 46 5.3.2 Charakteristické znaky obchodních korporací... 47 5.4 Právní status právnické osoby z pohledu procesního práva... 52 Závěr... 54 Seznam použité literatury... 58 5

Seznam použitých zkratek OZ ZOK OSŘ ZŘS Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech. Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád. Zákon č. 292/2013 Sb., o zvláštních řízeních soudních. 6

Úvod Pojmy kogentnost a dispozitivnost právních norem jsou obecně vnímány jako právní pojmy patřící spíše do právní teorie, než do ostatních praktických odborů práva a právní vědy. Opak je však pravdou. Řešení otázky, jestli je konkrétní ustanovení zákona kogentní nebo dispozitivní, spadá mezi problémy, které musí být vždy v právní praxi řešeny při sestavování smlouvy, zakládání a fungování obchodních korporacích a u mnoha dalších právních otázek. Lze proto považovat za logický požadavek praktiků, aby panovala jistota o tom, co jsou kogentní a co dispozitivní normy v konkrétním zákoně. V zásadě panující právní jistotu v předmětné otázce narušila až rekodifikace soukromého práva, jak tomu bylo i v jeho dalších oblastech. Samotnou rekodifikaci nelze považovat za negativní událost. Odborníci po ní volali už krátce po významných společenských a politických změnách na přelomu osmdesátých a devadesátých let, na něž musela reagovat i právní úprava. Jednalo se o racionální požadavek v rámci soukromého práva, kde byl potřebný návrat od rigidní právní úpravy k právní úpravě respektující svobodu člověka a související autonomii jeho vůle. Rovněž je pochopitelné, že s výraznou změnou právní úpravy bude spojena i určitá dočasná právní nejistota způsobená chybějící sjednocující judikaturou nebo odborní literaturou. Otázkou je, jestli rekodifikace nevnesla do některých oblastí soukromého práva až příliš rozsáhlou a neopodstatněnou nejistotu, jak tomu bylo i v otázce kogentnosti a dispozitivnosti právních norem. Důkazem je bouřlivá odborná diskuze, která se začala vést ihned po schválení nového občanského zákoníku. Cílem předkládané diplomové práce je po úvodní teoretické části o kogentnosti a dispozitivnosti právě rozbor předmětného ustanovení 1 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen OZ ), jehož účelem má být vymezení kogentních a dispozitivních ustanovení nejenom občanského zákoníku, včetně zohlednění odlišných názorů na jeho povahu. Rovněž je cílem práce rozbor jednotlivých kritérií kogentnosti s důrazem na právní úpravu obchodních korporací. V závěru práce bude charakterizován právní status obchodní korporace jako jedno z kritérií kogentnosti, které je nejvýznamnější pro oblast práva obchodních korporací. Po úvodní rešerši relevantní odborné literatury došlo po konzultaci s vedoucí diplomové práce a s jejím souhlasem k částečnému odchýlení od původního oficiálního zadání. Pro úplné vymezení právního statusu obchodní korporace včetně jednotlivých složek jeho obsahu a jeho konkrétních hranic neposkytuje diplomová práce dostatečný prostor. Samotnému pojednání o 7

právním statusu by musela předcházet obsáhlejší analýza obecných teorií právnických osob a obchodních korporací a zásad, z nichž vychází jejich právní úprava a na nichž jsou jednotlivé typy obchodních korporací vybudovány. Z toho důvodu došlo k změně obsahu příslušné kapitoly o právním statusu a rozšíření částí práce o dalších kritériích kogentnosti. Autor diplomové práce se tak bude věnovat pouze samotné charakteristice právního statusu obchodní korporace, přičemž důraz bude klást pouze na jeho vybrané aspekty. Při zpracovávání diplomové práce vycházel její autor z dostupné relevantní odborné literatury, a to včetně komentářů k příslušným zákonům, časopiseckých článků a částečně i ze zahraničních právních publikací, konkrétně německých. Vzhledem ke skutečnosti, že na zkoumanou problematiku v zásadě neexistuje jednotný pohled, autor využil při zpracovávání i vlastní závěry podepřené argumenty a vlastními úvahami. V některých případech byla využita taktéž judikatura nejvyššího a ústavního soudu, pokud to jejich povaha povolovala, jelikož k nové právní úpravě prozatím nejsou k dispozici žádná relevantní rozhodnutí vyšších soudů. Obsahem první kapitoly diplomové práce bude vymezení pojmů kogentnosti a dispozitivnosti právních norem z pohledu právní teorie. Budou zde charakterizovány oba druhy právních norem včetně jejich základních odlišností. Hlavním důvodem pro zařazení příslušné kapitoly do práce byla probíhající diskuze ohledně kogentnosti a dispozitivnosti de lege lata. Rozborem uvedené problematiky podle současné právní úpravy se bude zaobírat kapitola druhá. Na jejím začátku bude poskytnut krátký exkurz do otázky vymezení kogentních a dispozitivních norem podle občanského a obchodního zákoníku před rekodifikací, která představovala východisko pro novou právní úpravu. Následovat bude úvodní rozbor 1 odst. 2 OZ z pohledu důvodové zprávy a autorů občanského zákoníku jako ustanovení, jež má sloužit jako generální klauzule pro odlišování kogentních a dispozitivních ustanovení nejenom občanského zákoníku, ale i dalších právních předpisů soukromého práva včetně zákona o obchodních korporacích. Následně budou popsány nejzásadnější názory, které kritizují předmětné ustanovení a popírají jeho účel v otázce kogentnosti, a zároveň ty, které se zaobírají jednotlivými kritérii kogentnosti. Na základě všech uvedených názorů a argumentů a na základě východisek z právní teorie zaujme autor diplomové práce na závěr kapitoly své vlastní stanovisko k diskutované otázce. Třetí kapitola bude obsahovat rozbor zakázaných ujednání ve smyslu 1 odst. 2 OZ, který obsahuje jako jedno z kritérií kogentnosti právě výslovný zákaz zákona. Bude tak popsáno, jaký význam má použitý pojem výslovný zákaz a co pod něho vše spadá. Následně budou 8

uvedeny konkrétní příklady ustanovení zákona o obchodních korporacích, jež jsou z uvedeného důvodu kogentní. Obsahem čtvrté kapitoly budou další zbývající kritéria kogentnosti zákonných ustanovení, s výjimkou právního statusu, který bude podrobně analyzován v poslední páté kapitole. Postupně budou ve čtvrté kapitole rozebrány dobré mravy a veřejný pořádek, jako výslovně uvedená kritéria v 1 odst. 2 OZ, a další kritéria dovozena autorem této práce, která mají zvláštní význam pro právní úpravu obchodních korporací. U posledně zmíněných bude zároveň popsáno, na základě jakých důvodů autor práce dovozuje jejich zařazení mezi kritéria kogentnosti. Všechna uvedená kritéria budou charakterizována nejdříve obecně a pak z pohledu oblasti práva obchodních korporací včetně uvedení konkrétních relevantních ustanovení zákona o obchodních korporacích. Poslední, pátá, kapitola bude obsahovat pojednání o právech týkajících se postavení osob, o tzv. právním statusu, jako o nejzásadnějším kritériu kogentnosti pro právní úpravu obchodních korporací. Úvodem bude popsán pojem právního statusu osoby obecně bez rozlišování na fyzické a právnické osoby. Následovat bude rozbor principu uzavřeného výčtu typů právnických osob (numerus clausus), na němž stojí jejich právní úprava, a souvisejících otázek, které mají dle názoru autora diplomové práce zásadní význam pro možnou charakterizaci právního statusu obchodní korporace. Na základě popsaných východisek právní úpravy a teorie právnických osob autor práce následně charakterizuje právní status obchodní korporace. Zároveň budou uvedeny jeho nejvýznamnější aspekty, které v současné době vyvolávají největší diskuzi. Na závěr kapitoly a diplomové práce zařadil autor ještě část věnovanou právnímu statusu právnické osoby z hlediska procesního práva. Hlavním důvodem pro její zařazení je požadavek odlišení statusu z pohledu hmotného a procesního práva. 9

1 Kogentnost a dispozitivnost právních norem Otázka kogentnosti a dispozitivnosti právních norem patří mezi důležité aspekty, kterým je nutné věnovat pozornost při interpretaci a aplikaci právních norem. Obzvlášť to nabývá na významnosti v soukromém právu, v rámci kterého subjekty práva inklinují k možnosti si upravit některé oblasti svého života odlišně od zákonné úpravy. Před samotným rozborem kogentnosti a dispozitivnosti soukromoprávní úpravy de lege lata je ale potřebné se nejdříve zaobírat uvedenými pojmy z hlediska právní teorie. Autor diplomové práce to považuje za důležité i z důvodu polemiky, která vyvstala po rekodifikaci soukromého práva. Diskuze se vedla, a pořád se i vede, ohledně základního ustanovení, jehož účelem by mělo být východiskem pro určení, zda je norma kogentní nebo dispozitivní, čemuž budou věnovány i následující kapitoly diplomové práce. Jedním ze základních dělení právních norem v teorii práva je rozlišování mezi kogentními a dispozitivními právními normami, resp. kogentním a dispozitivním právem. Hlavním kritériem je zde povaha regulativního působení normy 1. Kogentní právní normou se obecně rozumí norma, od které se nelze odchýlit. Kogentní normy tak zavazují své adresáty bezvýhradně a musí být na danou skutkovou podstatu aplikovány vždy. Tím tedy zároveň vylučují jakoukoli autonomní tvorbu práva na danou skutkovou podstatu. 2 Z uvedeného důvodu jsou proto kogentní normy typické pro veřejné právo, kde veřejný zájem vyžaduje, aby dané pravidlo chování platilo vždy a adresáti aplikace práva si ho nemohli pozměnit nebo úplně derogovat. Zatímco ve veřejném právu je veřejným zájmem určité chování přikázat nebo zakázat, v soukromém právu má veřejný zájem odlišnou povahu Zde se projevuje ve větší míře v podobě autonomii vůle, tj. poskytnout subjektům, co možná nejširší možnost upravit si svá práva a povinnosti na základě své vůle. V rámci soukromého práva jsou proto kogentní normy v menšině a v některých oblastech soukromého práva dokonce spíše výjimkou. V současné době však uvedená charakteristika zcela neplatí pro všechny kogentní normy. V některých případech právo připouští určitou odchylku od těchto norem, ale pouze z určitého důvodu nebo určitým směrem. Rozlišují se tak kogentní právní normy absolutní a relativní 3. Kogentní normy absolutní jsou právní normy, které nepřipouští žádnou odchylku a platí pro ně výše uvedená charakteristika. Na druhou stranu relativní 1 GERLOCH, A. Teorie práva. 5. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2009, s. 49 a 51. 2 KNAPP, V. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 53-54. 3 BYDLINSKI, P. Bürgerliches Recht. Band I. Allgemeiner Teil 5., aktualisierte Aufl. Wien: Springer, 2010, s. 16. 10

kogentní normy připouštějí určitou autonomní normotvorbu adresátů těchto norem. Strany se od nich ovšem mohou odchýlit pouze určitým směrem. Představují tak určitý mezistupeň mezi absolutně kogentními a dispozitivními právními normami. Typickými představiteli těchto norem jsou právní normy, kterých účelem je poskytovat ochranu určitým subjektům nebo určitým právům. Jedná se například o spotřebitele, zaměstnance, slabší smluvní stranu a podobně. Účelem těchto právních norem je tak poskytnout subjektům z důvodu veřejného zájmu ochranu na určité minimální úrovni. Bylo by však v rozporu s uvedeným chráněným veřejným zájmem, pokud by si strany chtěly ujednat ještě větší ochranu chráněnému subjektu, než jakou mu poskytuje právní úprava, a nebylo by jim to umožněno pouze z důvodu kogentnosti dané právní normy, protože se od ní nelze odchýlit. Z uvedeného důvodu se jedná o relativně kogentní normy, které připouští odchylku směrem k přísnějšímu pravidlu, než poskytuje zákonná právní norma. Změna právní normy opačným směrem je však nepřípustná. Protipólem ke kogentním právním normám jsou normy dispozitivní. Tyto právní normy umožňují, aby se strany od nich odchýlily, a to jakýmkoli způsobem. Limitem této odchylky jsou pouze ostatní kogentní právní normy nebo jiná kritéria způsobující neplatnost vyplývající z právní úpravy. Dispozitivní normy dokonce nezavazují samy o sobě nikoho k ničemu, nýbrž ponechávají subjektů, práva volnost, aby si danou skutkovou podstatu upravili autonomně 4 Závaznými se stávají pouze v případě, že strany si otázku nebo věc, kterou regulují příslušné normy, neupraví samy. Z toho lze dovodit, že dispozitivní normy mají určitou subsidiární platnost. Prof. Holländer 5 zde mluví o dvojí povaze dispozitivních právních norem. Jedná se o normy zmocňovací, protože dispozitivní normy primárně zmocňují subjekty práva k autonomní normotvorbě. Pokud si strany neujednají práva a povinnosti samy, nastupuje jejich druhá povaha. Dispozitivní normy se tak naplno projeví jako normy chování, které se použijí subsidiárně. Samotné odchýlení subjektů práva od dispozitivní normy může mít vícero podob. Strany si tak mohou ujednat vlastní pravidlo chování, které bude více či méně odlišné od pravidla stanoveného zákonem. Rovněž ale mohou pouze vyloučit aplikaci dispozitivní normy na jejich právní vztah bez toho, že by uvedené neaplikované pravidlo nahradily jinou normou, kterou si autonomně vytvořily. 4 KNAPP, op. cit., s. 54. 5 HOLLÄNDER, P. Dvojí povaha dispozitivní právní normy. In: Veřejná správa a právo. Pocta prof. JUDr. Dušanu Hendrychovi. Praha: C. H. Beck, 1997. 11

Rozlišování mezi kogentními a dispozitivními právními normami není pouhou jevovou stránkou práva, ale jeho podstata má hlubší charakter, protože se přímo dotýká svobody člověka a jeho vůle, jak zdůrazňuje prof. Knapp 6. Přímo to vyplývá z výše uvedených charakteristik obou norem. Kogentní normy nepřipouští žádnou odchylku, případně pouze omezenou (relativní kogentní normy), čím dochází k omezování lidské svobody a nerespektování lidské vůle, když se dané právní pravidlo chování použije nezávisle na ní. Opakem jsou dispozitivní normy, které lidskou vůli respektují a dávají jí přednost, když se použije pravidlo, jež si strany autonomně vytvořily. Na základě výše uvedeného lze dovodit, že kogentnosti a dispozitivnost představují jednu z povah, kterou právní normy mají. Jedná se tedy o vlastnost, která je zásadně trvalá. K změně dochází pouze určitým právním vývojem nebo vývojem společnosti. Kogentnost a dispozitivnost není tedy závislá na obsahu právního jednání subjektů práva, ale je dána již před uskutečněním daného právního jednání. 6 KNAPP, op. cit. s. 54-55. 12

2 Kogentnost a dispozitivnost v platné právní úpravě Právní úprava obchodních korporací neobsahuje samostatné pravidlo pro určení kogentnosti a dispozitivnosti právních norem. Z tohoto důvodu se použije subsidiárně ustanovení občanského zákoníku, a to konkrétně 1 odst. 2 OZ. V souvislosti s uvedeným ustanovením se po schválení nového občanského zákoníku rozpoutala odborná debata týkající se různých aspektů. Primárně se začala řešit jeho povaha, tedy jestli dané ustanovení slouží vůbec k vymezení a odlišení kogentních a dispozitivních právních norem, anebo upravuje odlišný právní institut. Začaly se dále různit názory i na jednotlivé části tohoto ustanovení, resp. konkrétní kritéria, které mají sloužit k vymezení kogentních norem. V rámci práva obchodních korporací se jedná o tzv. statusové otázky právnických osob, které až do rekodifikace soukromého práva nebyly (až na pár výjimek) řešeny podrobně ani právními teoretiky. 2.1 Právní úprava kogentnosti a dispozitivnosti před 1. 1. 2014 Před rekodifikací soukromého práva v roce 2014 byla jeho právní úprava založena na dichotomii občanského a obchodního práva. Plně se to projevovalo i v rámci nastavení kogentnosti právních norem v jednotlivých zákonících, kdy občanský i obchodní zákoník měl každý vlastní pravidlo založeno na odlišném principu. Občanský zákoník 7 obsahoval pravidlo pro určení dispozitivních norem ve svém 2 odst. 3. Podle tohoto ustanovení si účastníci občanskoprávních vztahů [ ]mohou vzájemná práva a povinnosti upravit dohodou odchylně od zákona, jestliže to zákon výslovně nezakazuje a jestliže z povahy ustanovení zákona nevyplývá, že se od něj nelze odchýlit. Z citovaného ustanovení tedy vyplývá, že dispozitivními normami byly ty, které výslovně nezakazovaly odchylující se ujednání, a nevyplývalo to z jejich povahy. Formulace uvedeného pravidla pro odlišení kogentních a dispozitivních norem byla poměrně vágní, což bývalo i často vytýkáno 8. Tím byla v zásadě ponechána široká možnost vyšším soudům, aby v rámci jejich judikatury mohly stanovovat, co kogentní je a co není. Problémem ale bylo, že to v některých případech vedlo ke konstatování kogentnosti konkrétního ustanovení občanského zákoníku, i když tomu v zásadě nebyl důvod. Například v často citovaném a kritizovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 3. 2005, sp. zn. 33 Odo 1117/2003 bylo judikováno, že ustanovení 7 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění do 31. 12. 2013. 8 Např. HURDÍK, J. in: FIALA, J., KINDL, M. et al. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2009, s. 15. 13

zákona o určení výše úroků z prodlení prováděcím předpisem je kogentní povahy, a proto si strany nemohou sjednat jejich výši samy. Obchodní zákoník 9, který obsahoval ve své druhé části i právní úpravu obchodních korporací, měl své vlastní pravidlo, které bylo vybudováno i na odlišném přístupu. V rámci části třetí, která upravovala závazkové vztahy, v 263 odst. 1 bylo stanoveno, že strany se mohou odchýlit od ustanovení zákona v této části s výjimkou taxativního výčtu paragrafů. Uvedená ustanovení zákona se tak považovala za kogentní. Použitá numerativní metoda ovšem nebyla ideální. Bylo jí vytýkáno 10, že je značně rigidní a nemůže dostatečně reagovat na případný vývoj právní úpravy. Problém představovaly i případné novelizace obchodního zákoníku, když se měnila čísla paragrafů nebo jejich obsah, ale nedošlo k odpovídající změně v 263. Nutno ještě podotknout, že uvedené pravidlo v citovaném paragrafu se uplatňovalo pouze pro závazkové vztahy, a nikoliv pro právní úpravu obchodních společností a družstva obsaženou v části druhé. Pro tuto část obchodního zákoníku se uplatnilo výše uvedené pravidlo z občanského zákoníku, na základě kterého se například v zásadě celá právní úprava akciové společnosti považovala za kogentní, pokud nebylo výslovně uvedeno jinak. 2.2 Ustanovení 1 odst. 2 občanského zákoníku Při přijímání nového občanského zákoníku a při otázce vymezení kogentních a dispozitivních norem se vycházelo i z dosavadních zkušeností řešení této otázky v dosavadním občanském zákoníku a v obchodním zákoníku, jak ho autor ve stručnosti popsal v přechozím oddíle. Zákonodárce původně zvažoval, která z uvedených dvou metod bude vhodná pro nové civilní právo. 11 Nakonec byl zvolen modifikovaný způsob podle dosavadního občanského zákoníku. Hlavním argumentem proti numerativní metodě obchodního zákoníku dle důvodové zprávy 12 byla již zmíněná přílišná rigidnost, která nedává žádný prostor doktríně ani judikatuře 13, a zároveň představuje určitý svazující prvek, který brání ve vývoji. S uvedeným názorem se plně ztotožňuje i autor této diplomové práce. Autor považuje použití generální klauzule za lepší způsob řešení otázky kogentnosti a dispozitivnosti, a to i vzhledem k její aplikaci nejenom pro ustanovení samotného občanského zákoníku, ale i pro další soukromoprávní předpisy. 9 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění do 31. 12. 2013. 10 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 3. díl. 2. vydání. Praha: Linde, 1998, s. 47. 11 Důvodová zpráva k OZ. In: Nový občanský zákoník [online]. Ministerstvo spravedlnosti ČR, 2013-2016, s. 31 [cit. 21. 3. 2016]. 12 Ibid., s. 31. 13 PELIKÁNOVÁ, 1998, op. cit., s. 47. 14

Právní úprava soukromého práva stojí obecně na základním principu dispozitivnosti, která vychází i z ústavně garantované zásady vše je dovoleno, co není výslovně zakázáno zakotvené v čl. 2 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. Velmi úzce tento princip souvisí i s další základní zásadou autonomie vůle a smluvní svobody, na které je občanský zákoník 14 i celé soukromé právo založeno. Dispozitivní normy, které umožňují plnou realizaci uvedených zásad, budou proto zásadně pravidlem v soukromoprávní úpravě, zatímco normy kogentní zde budou představovat výjimku, pokud si to bude vyžadovat určitý veřejný zájem nebo zde bude pro to existovat jiný relevantní důvod. Určitou odlišností se bude vyznačovat právní úprava obchodních korporací, která částečně prolamuje zásadu smluvní svobody, což bude podrobněji rozebráno v dalších částech práce. Lze ovšem konstatovat, že i zde budou převažovat normy dispozitivní. Z uvedeného principu dispozitivnosti vychází i konstrukce ustanovení 1 odst. 2 OZ, jehož úkolem je dle důvodové zprávy 15 i další literatury 16 sloužit jako generální klauzule pro vymezení kogentních norem. Samotné ustanovení je nastaveno způsobem, že všechny právní normy jsou dispozitivní, pokud nenaplňují některou z podmínek zde uvedených. Tj. že odchylné ujednání je výslovně zakázáno samotným zákonem, nebo by odchýlení od zákona bylo v rozporu s dobrými mravy, veřejným pořádkem nebo statusovými právy. V tom případě se bude jednat o normy kogentní. Znění ustanovení 1 odst. 2 OZ ovšem není v tomto smyslu úplně jednoznačné a na základě interpretace umožňuje různá a odlišná chápaní jeho obsahu, což vedlo i k jeho následné kritice. Konkrétním kritickým argumentům a názorům bude podrobněji věnován následující oddíl. Ustanovení 1 odst. 2 OZ představuje generální klauzuli, podle které má být možné určit, jestli konkrétní právní norma občanského zákoníku a dalších předpisů je dispozitivní nebo kogentní. Jeho znění vychází z 2 odst. 3 předchozího občanského zákoníku 40/1964 Sb. s určitými modifikacemi, jak bylo uvedeno již výše. Skládá se z dvou samostatných pravidel pro rozlišení norem. Prvním z nich je pravidlo, dle kterého nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona; 17. Na základě pouhého gramatického výkladu lze a contrario tedy dovodit, že každé ustanovení zákona, které obsahuje výslovný zákaz odchylného ujednání, se bude považovat za kogentní. Jedná se 14 Důvodová zpráva k OZ, op. cit., s. 20. 15 Ibid., s. 31. 16 ELIÁŠ, K. K pojetí dispozitivního práva v občanském zákoníku. Bulletin advokacie 9/2015, s. 13 17 1 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb. (dále jen OZ ). 15

v zásadě o preformulované ustanovení 2 odst. 3 občanského zákoníku 40/1964 Sb., který obsahoval rovněž podmínku výslovného zákazu v zákoně. Druhou podmínkou v citovaném ustanovení 2 odst. 3 byla povaha ustanovení zákona, která byla formulována příliš vágně a dávala rozsáhle pole působnosti soudům, jak bylo uvedeno již výše. Na tuto skutečnost reagoval zákonodárce zpřesněním v 1 odst. 2 OZ části věty za středníkem, která zní zakázána jsou ujednání porušující dobré mravy, veřejný pořádek nebo právo týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. 18 Dle důvodové zprávy 19 dochází k opuštění relativně neurčitého pojmu povaha ustanovení a k jeho nahrazení konkrétnější formulací, kdy odchylka není možná, a to konkrétním výčtem kategorií. Uvedená kritéria mají sloužit jako určitá vodítka při určování kogentnosti, aby se zabránilo přepjatému dovozování kogentnosti na základě povahy ustanovení, pokud k tomu neexistuje relevantní věcný důvod. 20 S tímto pravidlem je ale spojena řada interpretačních i aplikačních problémů, na které bývá upozorňováno v literatuře. Při znění této části věty se dle komentářů 21 autoři zřejmě inspirovali 19 odst. 2 švýcarského obligačního zákoníku, který ale neupravuje klauzuli pro rozlišování kogentních a dispozitivních norem. Na základě gramatického výkladu této části generální klauzule lze proto dojít k názoru, že jedná o ustanovení, které zakazuje pouze právní jednání s určitým obsahem, který je v rozporu s uvedenými kritérii. Dalším souvisejícím problémem je, jestli je výčet uvedených kategorií taxativní, anebo pouze demonstrativní, a lze tak v rámci právní úpravy dovodit další výslovně neuvedená kritéria. V souvislosti s právem obchodních korporací a právnických osob obecně vyvstala zásadní otázka, co všechno spadá do práva týkajícího se postavení osob, tzv. statusových práv osob. Uvedené kritické názory budou obsahem následujícího poddílu, kde budou detailněji rozebrány. 2.3 Kritické názory k 1 odst. 2 OZ Po schválení nového občanského zákoníku se začalo diskutovat o jeho různých problematických ustanoveních. Jedním z takových ustanovení byl právě i 1 odst. 2 OZ, který má být generální klauzulí pro kogentní právní normy. Problémem, který rozpoutal největší diskuse, bylo znění části věty za středníkem, které mluví o zakázaných ujednáních. Jak bylo uvedeno výše, autoři nového občanského zákoníku se při 18 1 odst. 2 OZ. 19 Důvodová zpráva k OZ, op. cit., s. 32. 20 ELIÁŠ, 2015, op. cit., s. 15. 21 LAVICKÝ, P. In: LAVICKÝ, P. et al. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2014, s. 19. 16

jeho znění inspirovali švýcarským závazkovým zákonem. Konkrétní ustanovení zní: Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. 22 Nutno podotknout, že toto ustanovení se nachází v části o obsahu smluv, resp. právních jednání. Následně jsou zde upraveny právní následky pro smlouvy s uvedeným obsahem, a to nicotnost nebo neplatnost. Nejedná se tak o ustanovení, které by sloužilo k vymezení kogentních a dispozitivních právních norem, k čemuž byla část tohoto ustanovení použita v českém občanském zákoníku. Samotné švýcarské znění v první části věty, která převzata nebyla, zakazuje odchýlení v případech, kde zákon stanoví nezměnitelné pravidlo. Tím se má na mysli v zásadě kogentní právní norma. Problém dle názoru autora této práce nespočívá v samotné inspiraci kritérii, nýbrž v téměř doslovném přenosu ustanovení, které slouží ve švýcarském zákoníku k jinému účelu, než jakému mělo sloužit v českém občanském zákoníku. Více dalších autorů 23 proto přichází k názoru, že ustanovení 1 odst. 2 část věty za středníkem vůbec neupravuje otázku kogentnosti a dispozitivnosti. Jedná se ale o právní úpravu obsahu právních jednání, které jsou zakázány. Dr. Pelikán 24 poukazuje právě na skutečnost, že uvedená kritéria jsou zmiňována v souvislosti s ujednáním osob, a ne s ustanovením zákona. Zákon tak dle jeho názoru mluví o tom, že dohody osob nemohou porušovat tyto chráněné hodnoty. Nejedná se tak o pravidla, od kterých by se nešlo odchýlit, ale stanovuje pouze podmínky odchylky od zákona. S tímto názorem souhlasí i doc. Havel 25, který uznává i systematické zařazení tohoto ustanovení do úvodních obecních ustanovení soukromého práva. Jedná se tak dle jeho názoru o určitý doplněk k ustanovením o právním jednání a jeho neplatnosti. S uvedeným systematickým zařazením autor této práce ale osobně nesouhlasí. Domnívá se, že pro úvodní obecné paragrafy občanského zákoníku jsou charakteristická spíše ustanovení upravující základní zásady a principy, z kterých vychází soukromé právo. Zařazení ustanovení, které by podle výkladu mělo upravovat podmínky zakázaných odchylek od zákona, působí dle názoru autora spíše nelogicky a nesystematicky. Úvodní ustanovení občanského zákoníku obsahují 22 Čl. 19 odst. 2 švýcarského obligačního zákona. Překlad autora: Ujednání odchylujíce se od zákonných ustanovení jsou přípustná jen tehdy, pokud zákon nestanovuje nezměnitelné pravidlo nebo pokud odchýlení neobsahuje rozpor s veřejným pořádkem, dobrými mravy nebo s osobnostním právem. 23 Např. PELIKÁN, R. Kogentní a dispozitivní ustanovení v novém zákonu o obchodních korporacích. Obchodněprávní revue. 2012, č. 9. Praha: C. H. Beck, s. 247, nebo shodně HAVEL, B. O kogentnosti, vypořádání újmy a ručení vlivné osoby ve světle nového soukromého práva. Obchodněprávní revue. 2013, č. 1. Praha: C. H. Beck, s. 14. 24 PELIKÁN, 2012, op. cit., s. 247. 25 HAVEL, 2013, op. cit., s. 14 15. 17

základné principy a zásady, na kterých je založen samotný zákon i celé soukromé právo. Zařazení úpravy obsahu právního jednání sem dle názoru autora zcela nezapadá. Nacházelo by se tak nesystematicky mimo část zákona, která upravuje obecně právní jednání. Z výše uvedeného názoru dr. Pelikána vycházel pravděpodobně i pracovní návrh novely občanského zákoníku z léta roku 2014, na kterém se i spoluautorsky podílel, a podle kterého se měla část ustanovení 1 odst. 2 za středníkem upravit tak, že uvedená část ustanovení by zněla: jednáním se nelze odchýlit od ustanovení zákona, které se dotýká dobrých mravů, veřejného pořádku nebo práv týkajících se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. 26 Lze souhlasit, že novelizovaný text by byl vhodnější z důvodu právní jistoty, ale došlo by tím zároveň ke změně povahy vymezujícího ustanovení, když by se pravděpodobně značně rozšířil počet absolutně kogentních ustanovení zákona. Pokud bychom připustili, že část věty za středníkem upravuje otázku kogentnosti, narážíme zde na další problém. Samotné znění mluví o zakázaných odchylujících ujednáních, která porušují určitá kritéria. Z toho a contrario vyplývá, že je možné se od normy odchýlit, pokud nedojde k porušení daných kritérií. To však odporuje právně teoretickému chápání kogentních norem, jak bylo popsáno v rámci první kapitoly, od kterých se nelze odchýlit v žádném případě. Zákon ovšem odchylku připouští s tím, že ale obsah odchylného ujednání nesmí porušovat výše zmiňované dobré mravy, veřejný pořádek atd. Na uvedený problém poukazuje i prof. Bejček 27 konkrétně v souvislosti s kritériem veřejného pořádku. Dle jeho názoru nemůže být o kogentnosti nebo dispozitívnosti právní normy rozhodováno ad hoc a záviset od toho, jestli odchylné ujednání naruší veřejný pořádek. Nemělo by se tak jednat o kogentní normy, protože v některých případech by odchylka byla přípustná, co u kogentních norem dle právní teorie není možné. Výjimku zde představuji relativní kogentní normy, u kterých je možné se odchýlit, ale pouze určitým směrem. Samostatnou otázkou je vymezení jednotlivých kritérií uvedených v 1 odst. 2, a to bez ohledu na skutečnost, jestli se přikloníme k výkladu o kogentnosti nebo neplatnosti. Není zcela jednoznačné, zdali se jedná o výčet taxativní nebo demonstrativní a lze tak pomocí dalších ustanovení občanského zákoníku, právních zásad a principů, na kterých je založen, dovodit další kritéria. 26 Pracovní verze návrhu zákona, kterým se mění zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. Ministerstvo spravedlnosti ČR [online]. Publikováno 17. 8. 2014, s. 2 [cit. 21. 3. 2016]. 27 BEJČEK, J. Hlavní (vybrané) změny v závazkovém právu z pohledu podnikatele In: SUCHOŽA, J, HUSÁR, J. Právo, obchod a ekonomika II. Košice: PF Univerzita P. J. Šafárika, 2012, s. 17. 18

Argumentaci pro příklon k demonstrativnímu vymezení nabízí dr. Melzer 28. Východiskem pro jeho názory je dovození, že obecně povahu normy, tj. zda má být norma kogentní anebo dispozitviní, lze určit pomocí účelu a smyslu, který daná právní norma má. Hlavní metodou tak zde bude teleologický výklad. Uvedený názor je tak souladu z právně teoretického pohledu na kogentní normy, jak bylo popsáno v první kapitole, kdy mají být kogentní normy využívány pro normy, které chrání určitý veřejný zájem, který převažuje nad soukromým. Zároveň se jedná o standardní postup, který je využíván v různých krajinách 29 pro vymezení kogentních a dispozitivních norem. Dr. Melzer dovozuje, že tento postup byl zamýšlen i za předchozí právní úpravy podle občanského zákoníku 40/1964 Sb., kdy pojem povaha ustanovení původně poukazoval na jeho účel a smysl, pouze judikatura mu přiřadila jiný význam, který následně vedl i ke kritizovaným rozhodnutím o kogentnosti. Podle dr. Melzera na obdobném principu účelu a smyslu právní úpravy stojí i současná právní úprava vymezení kogentnosti. Uvedený princip lze dovodit právě z části věty za středníkem, kdy jsou chráněna ustanovení, jejichž účelem je ochrana dobrých mravů a veřejného pořádku a dalších hodnot. Princip účelu však přímo nevyplývá z daného ustanovení, které jazykově spíše směřuje k zákazu odchylujících se ujednání porušujících dobré mravy a další uvedená kritéria. Samotný dr. Melzer však mluví často právě o těchto dohodách 30. Daný závěr o účelu přímo vyplýval z výše uvedené navrhované pracovní verzi novely občanského zákoníku. Lze i přesto využít další argumentaci o výčtu uvedených chráněných hodnot dr. Melzera, který dospívá k názoru, že výčet druhé části není taxativní a uvedené hodnoty byly výslovně uvedeny pouze s ohledem na jejich význam. Dovozuje to z faktu, že i důvodová zpráva počítá s možností zákazu odchýlení se z určitého důvodu, který bude existovat vedle výslovně uvedených kritérií 31. Samotný zákon v mnoha dalších ustanoveních 32 stanovuje, že se od nich nelze odchýlit, přičemž zpravidla to je spojeno s určitým účelem, k jehož ochraně má daná právní norma sloužit. Proto i z hlediska bezrozpornosti právního řádu je třeba dále poukázat na to, že nelze současně tvrdit, že se lze od zákona určitým způsobem odchýlit, a současně toto odchýlení sankcionovat např. neplatností. 33 Autor práce se s uvedeným názorem plně ztotožňuje. Mimo výslovně uvedená kritéria se tak bude jednat například o ochranu slabší 28 MELZER, F. Dispozitivní a kogentní normy v novém občanském zákoníku. Právní rozhledy. 2013, č. 7. Praha: C. H. Beck, s. 256 257. Shodně MELZER, F., TÉGL, P. In MELZER, F. et al. Občanský zákoník: velký komentář. 1. vyd. Praha: Leges, 2013, s. 55 56. 29 Například německá, rakouská, švýcarská, polská právní věda. MELZER, F., 2013, op. cit., s. 255. 30 Ibid., s. 257 258. 31 Ibid., s. 256. 32 Například 1315, 2927 OZ. 33 MELZER, 2013, op. cit., s. 256 19

smluvní strany, co lze dovodit z účelu ochrany a zakotveného zákazu odchýlení se v 1812 odst. 2 OZ při spotřebitelských smlouvách. Zde se bude tak jednat o typické relativní kogentní právní normy. 2.4 Závěr autora Autor této diplomové práce je toho názoru, že při současném znění citovaného ustanovení občanského zákoníku nelze jednoznačně danou diskuzi uzavřít s konstatováním, který z dvou protichůdných názorů je pravdivý a který z výkladů je ten správný. Obzvláště v aktuální situaci, kdy k dané problematice v nové právní úpravě neexistuje žádná relevantní judikatura vyšších soudů. Lze se tak pouze přiklonit k jednomu z výkladů na základě relevantních argumentů. Autor se neztotožňuje se závěrem, podle kterého část věty za středníkem 1 odst. 2 OZ by upravovala neplatnost, resp. obsah, zakázaných odchylujících se ujednání. Hlavním důvodem je východisko na základě systematického a teleologického výkladu zákona. Doc. Havel uvádí, že se jedná o systematické zařazení citovaného ustanovení do úvodní obecné části a vytvoření doplňku k ustanovením o neplatnosti, resp. zdánlivosti právních jednání. Dle názoru autora této práce by bylo zařazení ustanovení o důvodech neplatnosti do úvodních ustanovení značně nelogické, jak bylo uvedeno již výše. Citované ustanovení představuje doplněk k příslušným paragrafům zákona o neplatnosti právního jednání, ale v jiném smyslu. Bude se jednat o ustanovení ve vztahu k 580 odst. 1 OZ druhá část věty, který stanovuje neplatnosti pro právní jednání odporující zákonu, pokud to smysl a účel zákona vyžaduje. Právě 1 odst. 2 OZ poslouží jako vymezující pravidlo pro ustanovení zákona, kdy bude na základě smyslu a účelu zákona vyžadována neplatnost pro odchylující se právní jednání. Jinými slovy řečeno, kdy bude daná právní norma kogentní, absolutně nebo relativně, a nebude možné se od ní odchýlit a odporovat tak právním jednáním zákonu. Dalším argumentem pro daný závěr je teleologický výklad. Vodítkem může být i následující 2 odst. 2 OZ, dle kterého zákonnému ustanovení nelze přikládat jiný význam, než jaký plyne z vlastního smyslu slov v jejich vzájemné souvislosti a z jasného úmyslu zákonodárce. 34 Účelem tohoto ustanovení je vymezení kogentních a dispozitivních právních norem, jak bylo uvedeno výše na základě důvodové zprávy a dalších názorů autorů zákoníku. Autor ovšem nepopírá skutečnost, že jazykové znění 1 odst. 2 OZ není úplně optimální. Avšak nelze vycházet pouze z něho, ale je nutné aplikovat i závěry podle dalších metod výkladu. De lege 34 2 odst. 2 OZ. 20

ferenda lze ovšem pouze doporučovat, aby došlo k upřesnění textu tohoto ustanovení z důvodu větší právní jistoty, pokud by do té doby neexistovalo sjednocující rozhodnutí nejvyššího soudu o výkladu předmětného ustanovení 1 odst. 2 OZ. Autor se však zcela neztotožňuje s názorem prof. Eliáše, který v této souvislosti mluví sice o vymezení pravidla určení kogentnosti, ale trvá na závěru, že jsou zakázaná odchýlení pouze s určitým obsahem. Zde lze tak souhlasit s názorem prof. Bejčka, že nelze kogentnost konkrétní právní normy posuzovat ad hoc. Docházelo by i k rozporu s obecnou právní teorií, která kogentností a dispozitivností rozumí určitou stálou povahu právní normy, která se nemůže posuzovat podle konkrétního případu. Autor této práce tak chápe pravidlo v 1 odst. 2 OZ části věty za středníkem jako vymezení kogentních norem, kterých účelem a smyslem je ochrana dobrých mravů, veřejného pořádku a dalších hodnot a kategorií. Ztotožňuje se i s výše uvedeným závěrem dr. Melzera, že výčet výslovně uvedených hodnot a kategorií není taxativní, jelikož zákon sám stanovuje zákaz odchýlení se od určitých právních norem, přičemž jejich účelem je ochrana dalších hodnot. Vycházejíc ale z textového vyjádření de lege lata je zásadně zakázáno odchýlení, které by porušovalo chráněný účel. Z toho vyplývá, že se lze odchýlit, pokud to nebude v rozporu například s dobrými mravy a pouze to zvýší jejich ochranu. Autor tak dospívá k názoru, že podle tohoto pravidla se bude jednat zásadně o kogentní normy relativní, pokud by z konkrétního ustanovení zákona nevyplýval opak. Demonstrativní výčet chráněných hodnot, resp. účelů právní normy, bude mít zvláštní význam i pro právní úpravu obchodních korporací. Lze tak dovodit ze zákona další kritéria, která se týkají právě obchodních korporací. V následujících částech budou tedy rozebrány i další kritéria v 1 odst. 2 OZ výslovně neuvedená, přičemž bude kladen důraz na ta, která mají vztah k právní úpravě obchodních společností a družstev. Na závěr autor pouze podotýká, že i pokud by byl jeho názor o kogentnosti vyvrácen argumenty jiných autorů, následující části práce považuje za použitelné i jako důvody pro jím kritizovanou neplatnost, a to včetně jejich demonstrativního výčtu. 21

3 Výslovný zákaz ve smyslu 1 odst. 2 OZ Jedním z pravidel pro určení kogentních právních norem obsažených v 1 odst. 2 OZ je výslovný zákaz zákona sjednat si práva a povinnosti odchylně od zákona. Ustanovení 1 odst. 2 OZ ve své první části věty stanovuje, že nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby ujednat práva a povinnosti odchylně od zákona. Z toho a contrario vyplývá, že pokud zde existuje výslovný zákaz ujednat si práva a povinnosti odchylně od zákona, bude se jednat o kogentní normu. Jedná se v zásadě o navázání na pravidlo obsažené v předchozím občanském zákoníku 40/1964 Sb., který obsahoval rovněž pravidlo o výslovném zákazu. Otázkou ale je, jakou povahu musí daný zákaz přesně mít a co se má na mysli pod výslovným zákazem. Již ze samotného znění zákona vyplývá, že se musí jednat o zákaz odchýlení se od zákona. Nepostačí tak, že právní norma pouze bude obsahovat zákaz nebo příkaz jako pravidlo určitého chování, které je jedním z obecných znaků právních norem. Jak zdůrazňuje dr. Lavický, je-li nějaké chování právní normou zakázáno, či naopak jiné chování přikázáno (v důsledku nějž je jiné než přikázané chování zakázáno), nic to nevypovídá o charakteru právní normy.[ ] Příkazy a zákazy mohou ve stejné míře obsahovat jak normy kogentní, tak i normy dispozitivní. 35 Proto se za kogentní normu podle tohoto pravidla bude považovat pouze ustanovení zákona, které zakazuje odchýlení se. Prof. Eliáš 36 ale upozorňuje na skutečnost, že uvedené modality příkazu a zákazu mohou indikovat kogentnost na základě další analýzy. Kogentnost těchto ustanovení dle názoru autora práce ale nebude dána na základě pravidla výslovného zákazu odchylného ujednání, ale bude ji možné dovodit na základě teleologického výkladu, tedy zjištěním, co je účelem interpretovaného ustanovení. Samotné ustanovení pomocí slov nesmět, nemoci atd. tak může být pouhým vodítkem při následné analýze, ale ne vždy se bude jednat v konečném důsledku o kogentní ustanovení zákona. Výslovným zákazem se ovšem nerozumí pouze doslovné vyjádření pomocí slovesa zakazovat. Samotná důvodová zpráva 37 uvádí, že tuto podmínku splňuje i výslovné stanovení nepříznivého následku pro odchýlení se od konkrétního ustanovení, a to neplatností anebo nepřihlížením. Lze to dovodit i na základě vnitřní konzistentnosti zákona 38. Pokud zákon stanovuje, že ujednání odchylné od určitého ustanovení je neplatné, resp. se k němu 35 LAVICKÝ In: LAVICKÝ et al., 20014, op. cit., s. 21. 36 ELIÁŠ, 2015, op. cit., s. 21. 37 Důvodová zpráva k OZ, op. cit., s. 32 38 LAVICKÝ In: LAVICKÝ et al., 20014, op. cit., s 22. 22

nepřihlíží, lze usuzovat, že toto ustanovení bude kogentní, protože samo o sebe nepřipouští odchylku. Bude se ale jednat pouze o případy, kdy zákon stanoví neplatnost samotného odchylného ujednání, resp. odchýlení se určitým směrem, jak je tomu například v ustanovení 2235 odst. 1 OZ. Nejde tak o případy, kdy by byla odchylná dohoda stran neplatná z důvodu obecných ustanovení o neplatnosti dle 580 a násl. OZ. Zde by se jednalo o pouhý rozpor obsahu právního jednání se zákonem, co způsobuje jeho neplatnost. Nesvědčí to ale už o kogentnosti ustanovení zákona, od kterého se strany v právním jednání odchýlily. Obdobní analogií lze dovodit i kogentnost jednotlivých ustanovení, které danou neplatnost stanovují dle názoru prof. Eliáše 39. Autor této práce se však domnívá, že kogentnost těchto ustanovení ale nevyplývá z pravidla výslovného zákazu odchylného ujednání. Zákon pouze pomocí neplatnosti zakazuje odchýlení se od určitých norem, nezakazuje však odchýlení od tohoto samotného ustanovení. Nelze však logicky pochybovat, že by tyto ustanovení kogentními nebyla. Dle autora je nutné jejich kogentnost dovodit na základě teleologického výkladu, kdy bude vyplývat z určitého účelu, a ne z výslovného zákazu. Není pochyb, že kogentním bude i samotné ustanovení 1 odst. 2 OZ. Několik ustanovení, které jsou kogentní z důvodu výslovného zákazu, lze najít i v zákoně o obchodních korporacích. Jedná se například o 276 odst. 2 ZOK, který zakazuje vydání tzv. úrokových akcií nezávislých na hospodářských výsledcích akciové společnosti, nebo o 116 ZOK, který zakazuje převod podílu společníka veřejné obchodní společnosti. Kogentnost těchto ustanovení by se dala dovodit i z důvodu účelu, kdy minimálně posledně jmenované lze podřadit i pod tzv. statusovou věc obchodní korporace, o níž bude pojednáno později. Podle názoru autora i v souladu s komentářem 40 se bude jednat dále o ustanovení zákona, která zakazují odchylné ujednání pomocí slov nelze sjednat. Konkrétně jde o ustanovení 16 odst. 2 ZOK, který neumožňuje sjednat úroky z emisního kursu, nebo o 129 odst. 1 in fine ZOK, podle kterého nelze sjednat nižší komanditní sumu, než kolik činí vklad komanditisty. 41 Další skupinou kogentních ustanovení zákona o obchodních korporacích z důvodu výslovného zákazu jsou ta, s nimiž je spojen negativní následek v případě odchylného ujednání. Příkladem uvedeného ustanovení je 53 odst. 2 ZOK, dle kterého se nepřihlíží k právním jednáním obchodních korporací omezujícím odpovědnost člena jejich orgánu. 39 ELIÁŠ 2015, op. cit., s. 20. 40 LASÁK, J. In: LASÁK, J., POKORNÁ, J. et al. Zákon o obchodních korporacích: komentář. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 10. 41 129 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. (dále jen ZOK ). 23

Zákon však přesně nestanovuje, o jakou odpovědnost se bude jednat. Dle komentáře 42 totožného s názorem autora se ustanovení 53 odst. 2 ZOK vztahuje na újmu vzniklou porušením pravidla péče řádného hospodáře upravenou v 53 odst. 1 ZOK. Zákon výslovně mluví pouze o omezení újmy, avšak dle logického výkladu a minori ad maius lze dovodit, že bude zakázáno i úplné vyloučení odpovědnosti. Otázkou je, jestli by bylo možné rozšířit odpovědnost členů orgánů nad rámec zákona. Autor je toho názoru, že by to pravděpodobně možné bylo, ale připadá zde v úvahu ad hoc případná sankce neplatnosti daného právního jednání z důvodu rozporu s dobrými mravy. Na závěr k danému ustanovení nutno podotknout, že se jedná o zákaz ujednání ex ante, protože zákon v následujícím odstavci 3 umožňuje uzavřít smlouvu o vypořádání újmy ex post, tj. po vzniku předmětné újmy. Vyskytují se ovšem názory 43, že smlouvu lze v určité omezené podobě schválit i ex ante. Komentář 44 do skupiny ustanovení, u kterých je výslovný zákaz dán nepřímo na základě neplatnosti, zařazuje i 48 ZOK. Uvedené ustanovení stanovuje neplatnost pro právní jednání, které neschválil nejvyšší orgán společnosti, pokud to zákon vyžaduje. Podle názoru autora této práce nejde o stanovení neplatnosti pro odchylné ujednání, a tedy o nepřímý výslovný zákaz odchýlení se, nýbrž se jedná o pouhý důvod pro neplatnost právního jednání z důvodu nedostatku projevu vůle. To však nevylučuje samo o sobě kogentnost citovaného ustanovení. Autor je toho názoru, že důvodem jeho kogentnosti bude ovšem podřazení pod tzv. statusovou věc obchodní korporace, jak zásadně na jiném místě uvádí i komentář k zákonu 45. Na závěr této kapitoly je vhodné dodat, že tak, jak zákon přímo nebo nepřímo výslovně zákazem stanovuje kogentnost právních norem, stanovuje výslovně i jejich dispozitivnost. V zákoně o obchodních korporacích činí tak pomocí slovního spojení nestanoví-li společenská smlouva jinak nebo obdobným způsobem. U těchto ustanovení lze mít v zásadě za to, že se jedná zásadně o dispozitivní normy, vzhledem k tomu, že samotný zákonodárce výslovně připouští odchylná ujednání. 42 LASÁK, J. In: LASÁK, POKORNÁ et al., 2014, op. cit., s. 447 448. 43 PIHERA, V. Znovu k absoluttoriu. Obchodněprávní revue. 2013, č. 3. Praha: C. H. Beck., s. 75. 44 LASÁK, J. In: LASÁK, POKORNÁ et al., 2014, op. cit., s. 10. 45 Ibid., s. 395. 24

4 Další kritéria kogentnosti právních norem Druhým pravidlem pro vymezení kogentních ustanovení zákona je vymezení hodnot, resp. kritérií, jejichž ochrana je účelem dané právní normy. Jak autor uvedl v předchozí kapitole, výčet těchto kritérií v 1 odst. 2 část věty za středníkem OZ není taxativní a lze dovodit další chráněné účely norem. O tzv. statusových otázkách osob jako jednom z kritérií bude pojednáno až v další samostatné kapitole vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o značně obšírnou a významnou problematiku právní úpravy obchodních korporací. 4.1 Dobré mravy Dobré mravy jsou významově neurčitým pojmem, který používá právo. V zásadě neexistuje přesná definice jejich obsahu, což je dle názoru odborné literatury 46 i autora této práce pouze pozitivem vzhledem k jejich účelu v právním řádu. Dobré mravy mají sloužit jako materiální korektiv, jehož pomocí lze v konkrétním případě dosáhnout spravedlivého řešení v souladu s ekvitou, pokud by pouhá aplikace právních norem nevedla ke spravedlivému řešení. Z toho vyplývá, že jejich obsah bude nutné posuzovat ad hoc. Dle judikatury ÚS 47 jsou dobré mravy jedním z prostředků, jak lze dosáhnout ochrany základních lidských práv, pokud by při aplikaci norem docházelo k jejich porušování. Ústavní soud se ale přesto v některých rozhodnutích uchýlil k jejich částečné definici, co bylo následně podrobeno i odborné kritice 48. Konkrétně poprvé v rozhodnutí sp. zn. II. ÚS 247/97 judikoval, že dobré mravy jsou souhrnem etických, obecně zachovávaných a uznávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy zajišťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými morálními zásadami demokratické společnosti. 49 Odlišnou definici nabídl Nejvyšší soud ČR ve svém rozhodnutí sp. zn. 33 Cdo 1371/2007, podle něhož jsou dobré mravy vykládány jako souhrn společenských, kulturních a mravních norem, jež v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních. 50 Oba názory soudů nelze chápat dle mínění autora jako definice dobrých mravů. Jedná se spíše o určitou jejich charakteristiku, která ale ovšem nemusí vystihovat všechny jejich vlastnosti a nevylučuje, že v konkrétním případě 46 LAVICKÝ, P. In: LAVICKÝ et al., 2014, op. cit., s. 23. 47 Např. nález ÚS, sp. zn. IV. ÚS 1735/07. 48 Např. LAVICKÝ, P. in: LAVICKÝ et al., 2014, op. cit., s. 23. 49 Usnesení ÚS, sp. zn. II. US 247/97. 50 Rozsudek NS, sp. zn. 33 Cdo 1371/2007. 25