APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 JIŘINA KOTOUČOVÁ Nad novým zákonem o veřejných zakázkách Od 1. května letošního roku je účinný, až na stanovené výjimky, zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále též ZVZ). Tímto zákonem dochází ke zrušení dosavadní úpravy zakázkového řízení obsažené v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění později přijatých zákonů. Při zvažování postupu zajištění harmonizace práva v této oblasti s právem EU byla zvolena cesta přijetí zcela nového zákona. Další novelizace zákona č. 199/1994 Sb. nebyla shledána účelnou, a to nejen z důvodu přehlednosti úpravy dané oblasti, ale i pro odlišnost obsahových náležitostí zadávání veřejných zakázek v současné podobě. Směrodatnou pro přijetí nového zákona byla především právní úprava Evropských společenství, která se problematiky veřejných zakázek týká. Do zákonné úpravy veřejných zakázek byly sice předešlými novelami některé postupy závazné v ES promítnuty, cílem nové úpravy však bylo především zahrnutí příslušných evropských zadávacích směrnic. 1) Nová úprava představuje značně odlišné pojetí zadávání veřejných zakázek 1) Směrnice Rady 71/304/EHS ze dne 26. července 1971 o odstranění omezení volného pohybu služeb, pokud jde o veřejné zakázky na stavební práce a zadávání veřejných zakázek na práce podnikatelům jednajícím prostřednictvím zastoupení či poboček. Směrnice Rady 89/665/EHS ze dne 21. prosince 1989 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady 92/13/EHS ze dne 25. února 1992 o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se použití předpisů Společenství o postupech při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Směrnice Rady 92/50/EHS ze dne 18. června 1992 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na služby. Směrnice Rady 93/36/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na dodávky. Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. Směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14. června 1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, ve znění směrnice Rady 98/4/EHS a směrnice Komise 2001/78/EHS. APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 93
od předchozího stavu a zařazuje též nové instituty v této oblasti. Zvolený postup nelze považovat za výjimečný, rovněž například v Rakousku byl v roce 2002 přijat zcela nový zákon o veřejných zakázkách. 2) Účelem tohoto článku není podat vyčerpávající informaci o průběhu zadávacího řízení, ale poukázat na některé nové principy dosud českým právem neupravených postupů, případně se zamyslet nad významem a použitelností některých ustanovení. Uvedený záměr vyplývá především ze skutečnosti, že s aplikací zákona v praxi nejsou zatím potřebné zkušenosti. Ještě předtím, než vstoupil zákon v účinnost, byl podroben kritice z hlediska slučitelnosti 4 odst. 1 písm. n) se směrnicemi ES, neboť toto ustanovení vylučovalo zadávání zakázek podle akreditovaných postupů jednotlivých programů pomoci Evropských společenství v České republice. 3) A tak přestože byla v souvislosti s novým zákonem deklarována jeho plná slučitelnost s právem ES, 4) vyvstaly záhy po přijetí zákona požadavky na provedení urychlené novelizace zákona. 5) S novelizací obsahu přijatého znění zákona bylo nicméně počítáno již s ohledem na další nově přijaté evropské směrnice, které je třeba do obsahu zákona promítnout. Objevily se i další názory, které upozorňují na to, že při přípravě nového zákona nebyly využity všechny možnosti, které se nabízejí. 6) V oblasti veřejných zakázek byly pro ČR vyjednány určité preferenční postupy, promítnuté do článku 49 Evropské dohody, 7) které bylo možno uplatňovat do 31.1.2005. Preferenční klauzule však nebyla do nového zákona promítnuta. 8) Právní úpravu zadávání veřejných zakázek lze označit za stále se rozvíjející proces. Zákon o veřejných zakázkách patří bezesporu k protikorupčním zákonům. Odhlédneme-li od raných počátků zadávání veřejných zakázek, které lze Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/52 ES ze dne 13. října 1997, kterou se mění směrnice 92/50EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS, které koordinují postupy při zadávání veřejných zakázek na služby, dodávky a stavební práce. Směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/4/ES ze dne 16. února 1998, kterou se mění směrnice 93/38/EHS o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Směrnice Komise 2001/78/ES ze dne 13. září 2001, kterou se mění příloha IV směrnice Rady 93/36/EHS, přílohy IV, V a VI směrnice Rady 93/37/EHS, přílohy III a IV směrnice Rady 92/50/EHS ve znění směrnice 97/52/ES, a přílohy XII až XV, XVII a XVIII směrnice Rady 93/38/EHS ve znění směrnice 98/4/ES. 2) Bundesvergabegesetz 2002 (BvergG), BGBl, Nr. 99/2002, http://www.bka.gv.at/service.vergabe.html 3) Srov. např. Hospodářské noviny č. 55 ze dne 18. 3. 2004, str. 1 Evropské peníze se Česku vzdalují. 4) Srov. str. 63 důvodové zprávy k návrhu zákona č. 40/2004 Sb. 5) Srov. též např. Ekonom 2/2004. 6) Štěrbová L., Britské listy z 26. 2. 2004. 7) Srov. sdělení MZV 7/1995Sb., o sjednání Evropské dohody zakládající přidružení mezi ČR na jedné straně a Evropskými společenstvími a jejich členskými státy na straně druhé. 8) Srov. str. 60 důvodové zprávy k návrhu zákona č. 40/2004 Sb. 94 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004
vystopovat již ve starověku, 9) lze konstatovat, že zadávání veřejných zakázek nebylo před rokem 1989 v ČR právně upraveno. Veřejné zakázky byly zadávány v podmínkách centrálně řízeného hospodářství. Hospodářský zákoník sice upravoval veřejnou soutěž, užší soutěž a veřejný příslib, příslušná ustanovení však byla používána pouze okrajově. V současné podobě by úprava veřejných zakázek měla být nejen nástrojem pro úsporu veřejných prostředků, ale měla by přispívat i k zabezpečení efektivního fungování hospodářské soutěže. Předchozí úprava obsažená v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, nabyla účinnosti dne 1. 1. 1995. Tímto zákonem tak došlo poprvé k vlastní regulaci zakázkových postupů v ČR. Při tvorbě tohoto zákona se vycházelo ze vzorového zákona o zadávání zakázek na zboží, stavební práce a služby Model law on procurement of goods, construction and services with guide to enactment, přijatého Komisí Spojených národů pro mezinárodní obchodní právo (UNCITRAL), ze směrnice Evropských společenství 89/665/EHS, 92/13/EHS, 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/37/EHS a 93/38/EHS a z jeho návaznosti na již existující právní předpisy, zejména obchodní zákoník, občanský zákoník, živnostenský zákon, správní řád atd.. Návrh zásad zákona i jeho paragrafované znění bylo vypracováno ve spolupráci s experty z Evropské unie, Evropského sdružení volného obchodu (EFTA) a Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj (OECD). Návrh zákona o zadávání veřejných zakázek byl vyhotoven Ministerstvem hospodářství, právním předchůdcem Ministerstva pro místní rozvoj. 10) Uvedený postup nelze označit za nejšťastnější, neboť český zákon nebyl zcela v souladu se systémem obsaženým v evropských zadávacích směrnicích. Zadávací směrnice byly shledávány jako systematičtější, přehlednější, jednodušší, jakož i méně formální. 11) Proto bylo přistoupeno k rekodifikaci zadávacího řízení, která byla odůvodňována právě požadavkem nutné slučitelnosti s právem ES, jakož i zpřehledněním a zajištěním větší transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Stěžejním pojmem nového zákona o veřejných zakázkách je pojem zadavatele. Jeho vymezení je v zákoně podáno poněkud nepřehledně v 2 až 5, a to určením, které subjekty jsou povinny zadávat veřejné zakázky v zadávacím řízení a na koho se zákon nevztahuje. Zadavatelem je tak třeba rozumět subjekty, které zcela nebo zčásti financují veřejnou zakázku z veřejných finančních prostředků. Označit by bylo možno tyto okruhy zadavatelů: veřejný zadavatel: Česká republika, za kterou jednají organizační složky státu, státní příspěvkové organizace, územní samosprávný celek, resp. jejich městský obvod nebo část a jimi řízené a zřizované příspěvkové organizace. Např. i akciové společnosti vlastněné městy se stanou subjektem, který je povinen postupovat podle tohoto zákona při vynakládání veřejných prostředků. Dále se tento zákon vzta- 9) Srov. např. Doleželová H., Historie zadávání veřejných zakázek, Právník 1998, č. 9. 10) Sechterová J., Sokol J., Zákon o zadávání veřejných zakázek, C. H. Beck/SEVT, Praha 1995. 11) Srov. str. 58 důvodové zprávy k návrhu zákona č. 40/2004 Sb. APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 95
huje na Fond národního majetku ČR, Pozemkový fond ČR, státní fond, Českou národní banku, Český rozhlas, Českou televizi, Českou konsolidační agenturu, zdravotní pojišťovnu, dobrovolný svazek obcí a jinou právnickou osobu, pokud byla zřízena zákonem nebo na základě zákona za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu a je financována převážně veřejnými zadavateli nebo je veřejnými zadavateli řízena nebo veřejní zadavatelé jmenují více než polovinu členů v jejím správním, řídícím nebo kontrolním orgánu, podnikatelé, kteří jsou ovládáni veřejným zadavatelem, fyzické a právnické osoby, pokud zadávají veřejnou zakázku na dodávky, služby nebo stavební práce, která je z více než poloviny hrazena z veřejných prostředků, tzv. síťoví zadavatelé v odvětvích vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, pokud zadávají nadlimitní veřejné zakázky a splňují další v zákoně stanovené podmínky. 12) Pojem veřejné zakázky již není přímo ztotožněn se smlouvou, pouze se uvádí, že se veřejná zakázka uskutečňuje za úplatu na základě písemné smlouvy. S touto formulací budou spojeny úvahy o tom, že bezúplatná realizace zadání nebude veřejnou zakázkou, a dále pak skutečnost, že se stanoví povinná písemná forma uzavírané smlouvy i v případech, pokud by tuto formu obchodní zákoník nevyžadoval. Pro zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení je rozhodující osoba zadavatele a dále skutečnost, zda předpokládaná cena předmětu zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Pod uvedený limit totiž nepůjde o veřejnou zakázku a nebude tedy třeba volit některý ze způsobů zadávacího řízení, ale i v tomto případě zákon vyžaduje zadat takovou dodávku, službu nebo stavební práci transparentním a nediskriminačním postupem za cenu obvyklou v místě plnění. Zakázky, které nejsou veřejnými, může zadavatel zadat tzv. z volné ruky. Zákaz diskriminace a požadavek transparentnosti, jakož i zásada stejného zacházení se všemi uchazeči, se pak promítá do celého zadávacího řízení. 13) Nově jsou veřejné zakázky členěny podle předmětu na veřejné zakázky na dodávky, služby a stavební práce. Dodávkami rozumí zákon například koupi zboží, kterým se pro účely tohoto zákona budou na rozdíl od úpravy obsažené v obchodním zákoníku rozumět nejen movité věci, ale též nemovitosti. Klasifikace jednotlivých druhů zboží bude předmětem prováděcí vyhlášky, neboť je to důležité pro jednoznačné vymezení veřejné zakázky. Do dodávek bude třeba zahrnout i leasing nebo montáž a uvedení do provozu, souvisí-li s dodáním zboží. Naproti tomu lze například dovodit, že nákup pohonných hmot, není-li realizován na základě písemné smlouvy, veřejnou zakázkou nebude. Vzhledem k tomu, že česká právní úprava neobsahuje v obecné rovině definici služby, bylo přistoupeno k jejímu negativnímu vymezení ve vztahu k veřejné zakázce na dodávky a stavební práce. Klasifikaci služeb pak obsahují přílohy záko- 12) Srov. Hauke E., Dlouho očekávaný nový zákon o veřejných zakázkách, Epravo. 13) Srov. 25 ZVZ. 96 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004
na, 14) jakož i prováděcí vyhláška. Za veřejnou zakázku na stavební práce je třeba považovat kromě provedení nové stavby, stavební změny dokončené stavby, udržovací práce na stavbě a odstranění stávající stavby i ty případy, kdy dříve docházelo k obcházení zákona takovým postupem, že zadavatel koupil nemovitost od jiné osoby a nemovitost byla přitom realizována již podle jeho pokynů. Kromě předmětu veřejné zakázky člení zákon veřejné zakázky též podle předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Za nadlimitní považuje veřejné zakázky, které dosáhnou anebo přesáhnou zákonem stanovené finanční limity. Podlimitní jsou naopak zakázky, které těchto limitů nedosahují. 15) Subjekty Dodávky Služby Stavební práce ČR (státní organizace), státní příspěvková organizace 130 000 EUR 130 000 EUR 5 000 000 EUR Územní samosprávný celek, státní fondy 200 000 EUR 200 000 EUR Vodní hospodářství, energetika, doprava 400 000 EUR 400 000 EUR Telekomunikace 600 000 EUR 600 000 EUR Ceny jsou uvedeny bez DPH. Po dni vstupu smlouvy o přistoupení ČR k Evropské unii v platnost jsou finanční limity v české měně odpovídající finančním limitům stanoveným ZVZ v EUR vyhlašovány v Úředním věstníku Evropské unie (Oficial Journal, Supplement S). 16) Zadávacím řízením rozumí česká úprava postup, který musí zadavatel dodržet při zadávání veřejné zakázky do uzavření smlouvy s dodavatelem, pokud ZVZ nestanoví jinak. Zde se nabízí srovnání obdobného tzv. zakázkového řízení podle 21 rakouského zákona o zadávání veřejných zakázek (BverG 2002), podle kterého má být tímto postupem zaručena realizace spravedlivé soutěže, uchazečům má být zaručeno stejné jednání, které končí zadáním nejlepšímu uchazeči. V zadávacím řízení, tedy při dodržení zákonem stanoveného postupu zadání veřejné zakázky, musí podle ZVZ zadávat zadavatel jak nadlimitní, tak podlimitní veřejné zakázky. V tomto směru není tedy činěn zásadní rozdíl a česká úprava se tak jeví poněkud přísnou, neboť právní regulace podlimitních veřejných zakázek může být ponechána příslušné národní úpravě a mohla být pojata jako méně formální. Podle schváleného znění zákona tak platí pouze určité odlišnosti pro nadlimitní a podlimitní zakázky. Jedná se například o tyto rozdíly: stanovení lhůt pro podání nabídky, 17) 14) Viz příloha č. 1 k zákonu č. 40/2004 Sb., která obsahuje seznam služeb nevyžadujících povinnost uveřejňovat zadávací řízení v Úředním věstníku Evropských společenství, a příloha č. 2 k zákonu č. 40/2004 Sb., která obsahuje seznam služeb vyžadujících povinnost uveřejňovat zadávací řízení v Úředním věstníku Evropských společenství. 15) Viz 14 a 15 ZVZ. 16) Srov. Hauke E., Dlouho očekávaný nový zákon o veřejných zakázkách, Epravo. APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 97
lhůty pro uveřejnění informace o uzavření smlouvy, na základě které se veřejná zakázka uskuteční, 18) prokázání splnění kvalifikačních kriterií, 19) uveřejňování údajů a informací o veřejných zakázkách, 20) podávání námitek. 21) Při zvolení konkrétního způsobu zadání veřejné zakázky (nad 2 000 000 Kč) není však zadavatel vázán finančním limitem předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, ale může si vybrat některý ze zákonem stanovených postupů. 22) Jednotlivé způsoby zadání veřejné zakázky jsou sice zdánlivě postaveny naroveň, pouze následující dva postupy lze však použít všeobecně. V zásadě bez omezení lze zadat veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení, ve kterém mohou podat nabídku všichni dodavatelé, aniž by museli žádat o souhlas s podáním nabídky. Rovněž tak může zvolit zadavatel užší zadávací řízení, ve kterém však mohou podat nabídku pouze zadavatelem vybraní zájemci. V tomto řízení je tedy třeba rozlišovat podání žádosti o účast, pro jejíž podání je stanovena lhůta v 43 odst. 3 ZVZ a nesmí být kratší než 37 dnů, v naléhavých případech ne kratší než 15 dnů. Dále je činěn výběr těch, kdo mohou podat nabídku, jejichž počet omezí zadavatel na 5 až 20 zájemců. V praxi bude proto toto řízení omezeno zákonem stanovenými lhůtami a vymezením podmínek pro nediskriminační a transparentní výběr zájemců. Veřejnou zakázku lze dále zadat i ve zjednodušeném a méně formálním řízení, ve kterém zadavatel jedná s vybranými zájemci o konkrétních podmínkách smlouvy. Takovýto postup je v zákoně označen jako jednací řízení s uveřejněním a lze jej zvolit, je-li zadavatel síťovým zadavatelem nebo jsou-li splněny zákonné podmínky. 23) V jednacím řízení bez uveřejnění nepodávají zájemci nabídku, ale zadavatel přímo vyjedná podmínky a pak uzavře smlouvu. K jednání může zadavatel vyzvat jednoho nebo více dodavatelů. Uvedený postup je však možný jen tehdy, 17) Podle 54 odst. 2 ZVZ nesmí být u nadlimitní veřejné zakázky lhůta pro podání nabídky kratší než 52 dny v otevřeném řízení, 40 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. Podle 54 odst. 5 nesmí být u podlimitní veřejné zakázky lhůta pro podání nabídky kratší než 36 dnů v otevřeném řízení, 20 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním. 18) Podle 67 ZVZ je zadavatel povinen uveřejnit informaci o uzavření smlouvy u nadlimitních veřejných zakázek do 48 dnů, u podlimitních veřejných zakázek do 30 dnů po uzavření smlouvy. 19) Podle 31 odst. 4 ZVZ u podlimitních veřejných zakázek mohou uchazeči nebo zájemci prokazovat splnění kvalifikačních kritérií pouze prohlášením, jakož i v případě prokázání požadované finanční a ekonomické způsobilosti podle 32 odst. 4 ZVZ. 20) Podle 84 odst. 1 písm. b) je třeba u nadlimitní veřejné zakázky uveřejnit stanovené údaje a informace také v Úředním věstníku Evropské unie. 21) Podle 88 odst. 1 ZVZ může podat zdůvodněné námitky v případě nadlimitních veřejných zakázek kterýkoliv dodavatel a v případě podlimitních veřejných zakázek kterýkoliv uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému mohla vzniknout škoda. 22) Viz 10 odst. 2, 25 ZVZ. 23) Srov. podmínky uvedené v 26 ZVZ, tj. zejména jestliže v předchozím otevřeném řízení nebo užším řízení byly podány pouze neúplné nabídky a zadavatel podstatně nezmění zadávací podmínky. Výjimečně lze takto smluvní podmínky s uchazečem vyjednat i bez předchozího řízení, jdeli například o veřejnou zakázku pro účely výzkumu a vývoje. 98 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004
jsou-li splněny zákonem stanovené podmínky. 24) Veřejné zakázky, které zadavatel hodlá v kalendářním roce zadat, musí být předběžně oznámeny na počátku kalendářního roku, nejpozději do 30 dnů po schválení příslušného rozpočtu. K předběžnému oznamování veřejných zakázek by tak ze strany zadavatelů mělo docházet jedenkrát ročně. Rozhodující je přitom celková předpokládaná cena těchto zakázek, jejíž limity pro povinnost zveřejnění stanoví zákon. 25) Zákon v tomto směru blíže nestanoví, zda se uvedené týká jen nadlimitních, či též podlimitních veřejných zakázek. Vazbu pouze na nadlimitní zakázky by bylo možno dovozovat jen s ohledem na 54 odst. 3 ZVZ, podle kterého může mít uveřejnění předběžného oznámení význam pro možnost zkrácení lhůt pro podání nabídky u nadlimitních veřejných zakázek. Přesto lze konstatovat, že předběžné oznámení má charakter pouze orientační, a to i přesto, že zákon přesně stanoví jeho náležitosti. Pokud by ve skutečnosti k realizaci zakázky nedošlo, mělo by to být důvodné. Naopak lze uvažovat i o zadání veřejné zakázky předběžně neoznámené. V případě nadlimitní zakázky se však tak zadavatel zbavuje možnosti zkrácení lhůt pro podání nabídky. Kvalifikací dodavatelů se rozumí jejich způsobilost konkrétní veřejnou zakázku zabezpečit a realizovat. Je vymezena kvalifikačními kriterii, které stanoví zákon. Rozlišuje přitom kriteria základní, zákonem stanovená, a další, stanovená zadavatelem podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Ke splnění kvalifikace se kromě toho vyžaduje prokázání oprávnění k podnikání. Stanoví-li tak zvláštní právní předpis, je třeba také prokázání odborné způsobilosti nebo členství v určité profesní organizaci. Splnění kvalifikace je předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení. 26) Určité zjednodušení při prokazování kvalifikace by mohla přinést možnost zapsání dodavatelů do seznamu kvalifikovaných dodavatelů, který vede Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Zapsaný dodavatel by pak nemusel prokazovat kvalifikační předpoklady při každé veřejné zakázce, ale mohl by se prokázat výpisem z tohoto seznamu. Seznam je informačním systémem veřejné správy a je veřejný. Ohledně zápisu, jakož i vyškrtnutí, se vede správní řízení. Určitým problémem v tomto směru může být aktualizace zapsaných údajů, neboť každou změnu je třeba oznámit do 15 dnů a doložit ji příslušným dokladem ne starším než 1 měsíc. Značná pozornost je v zákonné úpravě věnována vymezení zadávací dokumentace a technické specifikaci. 27) Za zadávací dokumentaci lze považovat souhrn všech dokumentů, kterými zadavatel vymezuje předmět veřejné zakázky. Není přitom vždy jednoduché vymezit veřejnou zakázku obecně a přitom dostatečně pre- 24) Srov. podmínky uvedené v 27 nebo 28 ZVZ. Jednací řízení bez uveřejnění může zadavatel použít například tehdy, pokud nebyly v předchozím otevřeném nebo užším řízení podány žádné nabídky, dále pokud to vyžaduje ochrana autorských práv, nebo jde-li o naléhavý případ z důvodu krizového stavu. Rovněž tak by bylo možno postupovat, jedná-li se o dodatečnou dodávku. Kromě toho stanoví zákon další možnosti tohoto postupu pro tzv. síťové zadavatele. 25) Srov. 29 ZVZ. 26) Srov. Plíva S., Nová úprava zadávání veřejných zakázek, Právo a podnikání 2/2004, str. 4. 27) Viz 48 a násl. ZVZ. APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 99
cizně. Zákon také výslovně zakazuje přiznávat uchazečům právo na náhradu nákladů spojených s účastí v zadávacích řízeních. Na druhou stranu však nelze po uchazečích požadovat ani poplatky za to, že se mohou zadávacího řízení účastnit. Zákon ponechává nad rámec evropských směrnic možnost, aby zadavatel vyžadoval k zajištění plnění od uchazečů složení jistoty. 28) Na rozdíl od předchozí úpravy je zcela na vůli zadavatele, zda tohoto oprávnění využije. Výše jistoty může být stanovena až do výše 3 % předpokládané ceny. Formu poskytnutí jistoty stanoví zadavatel. Pojem jistoty je třeba odlišovat od kauce, 29) kterou je povinen složit navrhovatel zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Kauce se skládá na účet orgánu dohledu a její výše činí 1% z nabídkové ceny navrhovatele, nejvýše však 1 000 000 Kč. Nebude-li návrhu navrhovatele vyhověno, stane se kauce příjmem státního rozpočtu. Pro posuzování a hodnocení nabídek, jakož i pro otevírání obálek, je nyní ustavována jediná hodnotící komise. Zákon stanoví bližší složení komise, každý člen má svého konkrétního náhradníka. Ve stanovených případech musí být alespoň 30 % členů komise odborně kvalifikováno podle předmětu zakázky. V tomto směru se nabízí zejména vazba na veřejné zakázky stavebního charakteru. Uchazeči mohou být při otvírání obálek přítomni. Obálky je možno otevřít až po uplynutí lhůty pro podání nabídky. Konkrétní datum otvírání obálek musí být uvedeno v oznámení zadávacího řízení. ZVZ výslovně stanoví, že nejpozději je třeba tento termín určit do 30 dnů po lhůtě pro podání nabídky. Bude-li tato podpůrná lhůta zadavatelem pro stanovení dne otvírání obálek využita, musí obálky s nabídkami do té doby ležet u zadavatele a nabízí se tak otázka důvodnosti takovéhoto odkladu otvírání obálek. O otevírání obálek sepisuje hodnotící komise protokol a o posouzení a hodnocení nabídek pořizuje komise zprávu, kterou předá zadavateli. Do této zprávy mají uchazeči možnost u zadavatele nahlédnout. Základním kriteriem pro zadání veřejné zakázky je: ekonomická výhodnost nabídky, nebo nejnižší nabídková cena. Lze předpokládat, že bude často využíváno právě kriterium nejnižší nabídkové ceny, neboť je většinou jednoznačné. Někdy jej však nelze použít, zejména v těch případech, jsou-li připuštěny varianty nabídky. 30) Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky zasílá zadavatel vybranému uchazeči, jakož i ostatním (nevyloučeným) uchazečům. Neobdrží-li zadavatel námitky, uzavře po uplynutí lhůty 15 dnů, která je pro podání námitek vyhrazena, s vybraným uchazečem písemnou smlouvu. Tato smlouva by měla být uzavřena nejdéle do 30 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky. Nedojde-li k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, ať již z toho důvodu, že uchazeč uzavření smlouvy odmítl, nebo proto, že neposkytl potřebnou součinnost, bude smlouva uzavřena s tím, kdo se umístil na 28) Viz 47 ZVZ. 29) Viz 98 ZVZ. 30) Srov. 56 ZVZ. 100 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004
dalším místě. Zadávací řízení může též skončit uzavřením rámcové smlouvy, 31) jejíž právní zakotvení vyplynulo z potřeb praxe. Uvedený postup se však týká pouze síťových zadavatelů. V tomto případě bude konkrétní veřejná zakázka zadána až na základě rámcové smlouvy, k zadání pak stačí jen jednací řízení. Zadavatel může zadávací řízení zrušit až do uzavření smlouvy, musí si však tuto možnost v oznámení zadávacího řízení vyhradit. Ke každé veřejné zakázce, na kterou byla uzavřena smlouva, vypracuje zadavatel písemnou zprávu, kterou je povinen na vyžádání poskytnout Komisi ES nebo orgánu dohledu. Zcela novým institutem oproti dřívější úpravě je veřejná soutěž o návrh, 32) která představuje jakési výběrové řízení na projekt. Tento postup musí zadavatel použít, pokud bude navazovat zadání veřejné zakázky na služby s předpokládanou cenou vyšší než 200 000 EUR, nebo když budou poskytnuty soutěžní ceny a platby vyšší než 200 000 EUR. Zadavatel v tomto případě použije jednací řízení bez uveřejnění. Nový zákon o veřejných zakázkách předpokládá v řadě případů zjednodušení a zpřehlednění postupu využitím formulářů, 33) jejichž použití stanoví mnohdy jako povinné. Vzory a podrobnosti o postupu při jejich vyplňování, jakož i odeslání, stanoví prováděcí právní předpis. Zadavatelé veřejných zakázek, jakož i dodavatelé, kteří se účastní zakázkových řízení, by měli věnovat pozornost jednotlivým lhůtám, které jsou v rámci zákonných ustanovení určeny k provedení některých právních úkonů. 34) Dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách vykonává Úřad pro 31) Srov. 16 ZVZ. 32) Srov. 72 ZVZ. 33) Využití formulářů ukládá ZVZ zadavateli například v následujících případech: pro oznámení otevřeného řízení ( 42 odst. 2), pro oznámení užšího řízení ( 43 odst. 2), pro oznámení jednacího řízení s uveřejněním ( 44 odst. 2), pro uveřejnění výsledku zadávacího řízení ( 67 odst. 3). Dále je použití příslušného formuláře určeno například i pro hodnotící komisi při vypracování zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ( 63 odst. 3). 34) Jedná se například o tyto lhůty: lhůta pro předběžné oznámení zadání veřejných zakázek ve stanovených případech, do 30 dnů od schválení příslušného rozpočtu ( 29 ZVZ), lhůta pro podání nabídky ( 54 ZVZ), u nadlimitní veřejné zakázky nesmí být kratší než a) 52 dny v otevřeném řízení, b) 40 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním, u podlimitní veřejné zakázky nesmí být kratší než a) 36 dnů v otevřeném řízení, b) 20 dnů v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním, lhůty týkající se jistoty ( 47 ZVZ), do 7 dnů po doručení oznámení o přidělení zakázky, ev. po uzavření smlouvy: pro uvolnění jistoty, do 7 dnů od doručení oznámení, že zadavatel námitce vyhovuje: pro opětovné složení jistoty, lhůty pro uzavření smlouvy ( 66 ZVZ), APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 101
ochranu hospodářské soutěže, 35) který mimo jiné rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se ZVZ. Návrh na přezkoumání úkonů zadavatele se zahajuje na písemný návrh stěžovatele, orgán dohledu může zahájit řízení i ex offo, a to do 3 let, kdy došlo k porušení zákona. Orgán dohledu vydá rozhodnutí do 30 dnů ode dne, kdy obdržel podklady vyžádané od zadavatele. Přijetí nového zákona, který upravuje zadávací řízení, si vyžádalo i potřebu změny některých dalších zákonů. Za tím účelem byl přijat samostatný zákon č. 41/2004 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o veřejných zakázkách. K provedení některých ustanovení zákona vydalo Ministerstvo pro místní rozvoj ČR vyhlášku č. 239 ze dne 21. dubna 2004, kterou se stanoví podrobný obsah a rozsah zadávací dokumentace stavby a vyhlášku č. 240 ze dne 21. dubna 2004 o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti. Závěr Zakázkovým řízením by měla být zabezpečena realizace spravedlivé soutěže, v rámci které je zaručeno všem uchazečům stejné zacházení a které končí zadáním zakázky nejlepšímu uchazeči. 36) Zadavatelé nejsou proto při zadávání veřejných zakázek zcela neomezeni, ale musí respektovat taková pravidla, která by uvedené zásady zabezpečila. Oblast právní úpravy zadávání veřejných zakázek lze označit jako velmi složitou a vzhledem k tomu, že v pozici zájemců nebo uchazečů vystupuje široká podnikatelská veřejnost, je logické, že právní regulace by měla být dostatečně jasná, přehledná a srozumitelná. V právním státě mají být účastníkům trhu dány k dispozici odpovídající možnosti právní ochrany také tehdy, vystupuje-li stát jako soukromý smluvní partner. Precizní právní úpravou zakázkového postupu a kontrolou zakázkového řízení má být postup zadavatelů vynutitelný, má být zabráněno korupčním jednáním a v neposlední řadě má být zabezpečen i požadavek fungování vnitřního trhu u smluv přesahujících hranice jednoho členského státu ES. Zda tyto požadavky budou naplněny také při aplikaci právních předpisů v neodrží-li zadavatel do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky námitku, smlouva má být uzavřena do 30 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky, lhůty pro uveřejnění výsledku zadávacího řízení ( 67 ZVZ), u nadlimitní veřejné zakázky do 48 dnů po uzavření smlouvy, u podlimitní veřejné zakázky do 30 dnů po uzavření smlouvy, lhůty týkající se námitek ( 88 ZVZ) námitky musí být doručeny zadavateli do 15 dnů ode dne doručení o přidělení veřejné zakázky, zadavatel musí do 10 dnů od obdržení námitky odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda vyhovuje či nikoli, pokud zadavatel námitkám nevyhoví, nesmí do 60 dnů od obdržení námitek uzavřít smlouvu. 35) Srov. 94 a násl. ZVZ. 36) Obdobné závěry jsou výslovně obsaženy například v rakouském zákoně o zadávání veřejných zakázek, srov. 21 BvergG 2002. 102 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004
oblasti veřejných zakázek, ukáže až delší období realizace jednotlivých postupů zakázkového řízení. Shrnutí Od 1. května letošního roku je účinný, až na stanovené výjimky, zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Tímto zákonem dochází ke zrušení dosavadní úpravy zakázkového řízení obsažené v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění později přijatých zákonů. Nová úprava představuje značně odlišné pojetí zadávání veřejných zakázek od předchozího stavu a zařazuje též nové instituty v této oblasti. V současné podobě by úprava veřejných zakázek měla být nejen nástrojem pro úsporu veřejných prostředků, ale měla by přispívat i k zabezpečení efektivního fungování hospodářské soutěže. Stěžejním pojmem nového zákona o veřejných zakázkách je pojem zadavatele. Zadavatelem je třeba rozumět subjekty, které zcela nebo zčásti financují veřejnou zakázku z veřejných finančních prostředků. Pro zadání veřejné zakázky v zadávacím řízení je rozhodující osoba zadavatele a dále skutečnost, zda předpokládaná cena předmětu zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. Pod uvedený limit totiž nepůjde o veřejnou zakázku a nebude tedy třeba volit některý ze způsobů zadávacího řízení, ale i v tomto případě zákon vyžaduje zadat takovou dodávku, službu nebo stavební práci transparentním a nediskriminačním postupem za cenu obvyklou v místě plnění. Zákaz diskriminace a požadavek transparentnosti, jakož i zásada stejného zacházení se všemi uchazeči se, pak promítá do celého zadávacího řízení. Nově jsou veřejné zakázky členěny podle předmětu na veřejné zakázky na dodávky, služby a stavební práce. Kromě předmětu veřejné zakázky člení zákon veřejné zakázky též podle předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Za nadlimitní považuje veřejné zakázky, které dosáhnou anebo přesáhnou zákonem stanovené finanční limity. Podlimitní jsou naopak zakázky, které těchto limitů nedosahují. V zásadě bez omezení lze zadat veřejnou zakázku v otevřeném zadávacím řízení, ve kterém mohou podat nabídku všichni dodavatelé, aniž by museli žádat souhlas s podáním nabídky. Rovněž tak může zvolit zadavatel užší zadávací řízení, ve kterém však mohou podat nabídku pouze zadavatelem vybraní zájemci. Veřejnou zakázku lze dále zadat i ve zjednodušeném a méně formálním řízení, ve kterém zadavatel jedná s vybranými zájemci o konkrétních podmínkách smlouvy. Takovýto postup je v zákoně označena jako jednací řízení s uveřejněním a lze jej zvolit, je-li zadavatel síťovým zadavatelem nebo jsou-li splněny zákonné podmínky. V jednacím řízení bez uveřejnění nepodávají zájemci nabídku, ale zadavatel přímo vyjedná podmínky a pak uzavře smlouvu. K jednání může zadavatel vyzvat jednoho nebo více dodavatelů. Uvedený postup je však možný jen tehdy, jsou-li splněny zákonem stanovené podmínky. Určité zjednodušení při prokazování kvalifikace by mohla přinést možnost zapsání dodavatelů do seznamu kvalifikovaných dodavatelů, který vede Ministerstvo pro místní rozvoj ČR. Zapsaný dodavatel by pak nemusel prokazovat kvalifikační předpoklady při každé veřejné zakázce, ale mohl by se prokázat výpisem APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004 103
z tohoto seznamu. Pro posuzování a hodnocení nabídek, jakož i pro otevírání obálek je ustavována jediná hodnotící komise. Základním kriteriem pro zadání veřejné zakázky je: ekonomická výhodnost nabídky, nebo nejnižší nabídková cena. Nový zákon o veřejných zakázkách předpokládá v řadě případů zjednodušení a zpřehlednění postupu využitím formulářů, jejichž použití stanoví mnohdy jako povinné. Dohled nad dodržováním zákona o veřejných zakázkách vykonává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Použitá literatura Hospodářské noviny č. 55 ze dne 18. 3. 2004, Evropské peníze se Česku vzdalují. Časopis Ekonom 2/2004. Štěrbová L., Britské listy z 26. 2. 2004. Doleželová H., Historie zadávání veřejných zakázek, Právník 1998, č. 9. Sechterová J., Sokol J., Zákon o zadávání veřejných zakázek, C. H. Beck/SEVT, Praha 1995. Hauke E., Dlouho očekávaný nový zákon o veřejných zakázkách, Epravo. Plíva S., Nová úprava zadávání veřejných zakázek, Právo a podnikání 2/2004. Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 40/2004 Sb. http://www.bka.gv.at/service.vergabe.html Jiřina Kotoučová The new Public Contracts Law When considering the procedure to harmonize Czech law with the law of European Communities the path of adopting a brand new law was selected. According to the new law a public contract is carried out against payment on the basis of a written agreement. To award a public contract the most important thing in the procedure is the principal and the fact that the presumed priced of the subject of the contract exceeds the limit of 2 million CZK. The award procedure works on the non-discrimination principle and the transparency requirement, as well as the principle of equal treatment of all applicants. Public contracts are now classified according to their subject as deliveries, services and construction work. Suppliers are subject to higher requirements than ever before. The qualification of the suppliers means their competence to arrange and carry out the particular public contract. Suppliers can be entered on a list of qualified suppliers, administered by the Ministry for Regional Development of the CR. The law pays close attention to the definition of the award documentation and the technical specification. The legal regulations for awarding public contracts is rather complex. The general entrepreneurial public appears in the position of interested parties or applicants. Therefore, the legal regulations in this field should be very clear, transparent and comprehensible. The new law brings the necessary prerequisites for this. 104 APLIKOVANÉ PRÁVO 2/2004