USNESENÍ. Č. j.: ÚOHS-S0380/2017/VZ-28389/2017/542/EŠe Brno: 10. října 2017

Transkript

1 *UOHSX00AKM0I* UOHSX00AKM0I USNESENÍ Č. j.: ÚOHS-S0380/2017/VZ-28389/2017/542/EŠe Brno: 10. října 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh ze dne , jehož účastníky jsou zadavatel Svaz měst a obcí České republiky, IČO , se sídlem 5. května 1640/65, Praha, navrhovatel Frank Bold advokáti, s.r.o., IČO , se sídlem Údolní 567/33, Brno, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky Právní poradenství pro Centra společných služeb obcí II zadávané ve zjednodušeném režimu podle 129 citovaného zákona, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č. Z , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2017/S , vydává toto usnesení: Správní řízení se podle 257 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť k návrhu navrhovatele Frank Bold advokáti, s.r.o., IČO , se sídlem Údolní 567/33, Brno ze dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Svaz měst a obcí České republiky, IČO , se sídlem 5. května 1640/65, Praha učiněných při zadávání veřejné zakázky Právní poradenství pro Centra společných služeb obcí II zadávané ve zjednodušeném režimu podle 129 citovaného zákona, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č. Z , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2017/S , zaslanému Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před uzavřením smlouvy na citovanou veřejnou zakázku, nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli.

2 ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne návrh navrhovatele Frank Bold advokáti, s.r.o., IČO , se sídlem Údolní 567/33, Brno (dále jen navrhovatel ) ze dne na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Svaz měst a obcí České republiky, IČO , se sídlem 5. května 1640/65, Praha (dále jen zadavatel ) učiněných při zadávání veřejné zakázky Právní poradenství pro Centra společných služeb obcí II zadávané ve zjednodušeném režimu podle 129 zákona, jehož oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č. Z , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2017/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. Dnem , kdy Úřad návrh obdržel, bylo podle 249 zákona ve spojení s ustanovením 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. 3. Účastníky správního řízení podle ustanovení 256 zákona jsou: o o zadavatel, navrhovatel. 4. Navrhovatel svým návrhem ze dne brojí proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky. Dle navrhovatele zadavatel omezil hospodářskou soutěž stanovením předmětu a místa plnění, kdy právní služby mají být poskytovány u 83 Center společných služeb obcí, které mají cca 1600 členských obcí. Navrhovatel má za to, že zadavatel omezil hospodářskou soutěž tím, že zcela nedůvodně sečetl všechny mikroregiony, dobrovolné svazky obcí, sdružení obcí apod. a zadal veřejnou zakázku, která se dotýká všech sdružených obcí, jako jednu. Dle navrhovatele dále zadavatel omezil hospodářskou soutěž tím, že jako hodnotící kritérium nastavil maximální hranici počtu právních stanovisek, přičemž dle navrhovatele v České republice existuje pouze jeden subjekt, který je schopen maximální hranice dosáhnout či se jí přiblížit. Z návrhu dále vyplývá, že zadavatel omezil hospodářskou soutěž rovněž nastavením jistoty ve výši Kč, čímž je zvýhodněna část velkých advokátních kanceláří. Navrhovatel dále uvedl, že dílčí hodnotící kritérium Hodnocení zkušeností členů týmu je stanoveno v rozporu se zásadou transparentnosti a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace a dále uvedl, že podmínka poskytování přehledu odborných právních stanovisek je zadavatelem stanovena nejasně. 5. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS- S0380/2017/VZ-27989/2017/542/EŠe ze dne

3 Závěry Úřadu Č. j.: ÚOHS-S0380/2017/VZ-28389/2017/542/EŠe 6. Úřad přezkoumal náležitosti návrhu a na základě zjištěných skutečností konstatuje, že návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou nesplňuje podmínky stanovené v 251 odst. 1 zákona, a proto mu nezbylo než správní řízení zastavit. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. 7. Podle ustanovení 251 odst. 1 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Navrhovatel je povinen k návrhu připojit v elektronické podobě písemné důkazní prostředky, jejichž provedení navrhl, nejsou-li součástí dokumentace o zadávacím řízení. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle 255 odst. 1 nebo 2 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli. 8. Z dikce ustanovení 251 odst. 1 zákona tedy mimo jiné vyplývá, že součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku je mj. doklad o doručení námitek zadavateli. K požadavku zákona na přiložení dokladu o doručení námitek zadavateli k návrhu Úřad uvádí, že význam tohoto dokladu pro samotné řízení o návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele spočívá zejména v určení, zda podání návrhu předcházelo řádné a včasné podání námitek ve smyslu stanovení 242 zákona. 9. Podle 257 písm. d) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli. 10. Návrh navrhovatele ze dne byl Úřadu doručen dne prostřednictvím datové schránky, přičemž přílohy návrhu tvořily následující dokumenty: o námitky proti zadávacím podmínkám ze dne , o rozhodnutí zadavatele o námitkách stěžovatele ze dne , o seznam dobrovolných svazků obcí, o doklad o zaplacení kauce ze dne Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že doklad o doručení námitek navrhovatele zadavateli není obsahem datové zprávy doručené Úřadu. Úřad v této souvislosti uvádí, že zákon rozlišuje náležitosti návrhu, jejichž nesplnění lze odstranit ve lhůtě stanovené Úřadem [srov. 257 písm. a) zákona] a náležitosti, jejichž absence je důvodem pro zastavení řízení bez dalšího, kam patří mj. i ustanovení 257 písm. d) zákona. V naposledy uvedeném ustanovení zákona, pod které je třeba podřadit také šetřený případ, zákonodárce možnost zhojení nesplnění náležitostí návrhu v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem nezakotvil. Úřad proto nemůže navrhovatele k odstranění takové vady řízení vyzvat či zkoumat důvody nesplnění zákonné náležitosti návrhu. 12. V samotném textu návrhu navrhovatel sice uvedl, že navrhovatel podal ve lhůtě pro podání nabídek, tj. do do 10. hod. námitky proti zadávacím podmínkám a přílohou 3

4 doručeného návrhu pak bylo rozhodnutí zadavatele o podaných námitkách, ze kterého rovněž vyplývá, že zadavatel obdržel námitky ze dne podané navrhovatelem, avšak z dikce zákona a stejně tak z jeho jazykového výkladu je zřejmé, že je nutno rozlišovat mezi písemností, která obsahuje text rozhodnutí o námitkách a jež je upravena v 245 zákona, a dokladem o doručení námitek. Rozhodnutí o námitkách musí v souladu s ustanovením 245 zákona obsahovat informaci, zda zadavatel námitkám navrhovatele vyhovuje nebo je odmítá, a v případě odmítnutí rovněž poučení o možnosti podat ve lhůtě podle 251 odst. 2 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu a o povinnosti doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Podle 251 odst. 1 zákona však rozhodnutí o námitkách navrhovatele není povinnou přílohou návrhu na zahájení správního řízení. Oproti tomu doklad o doručení námitek je nutno vnímat v tom smyslu, že se jedná o určitý záznam, který prokazuje určité skutečnosti, v daném případě tedy právě řádnost a včasnost doručení námitek, přičemž 251 odst. 1 zákona stanoví, že doklad o doručení námitek zadavateli je povinnou součástí návrhu. 13. Rozdíl mezi rozhodnutím o námitkách a dokladem o doručení námitek je tedy v tom, že rozhodnutí o námitkách de facto obsahuje informaci o tom, jak zadavatel s námitkami navrhovatele naložil, a poučení navrhovatele v souladu s ustanovením 245 odst. 4 zákona. Pokud případně zadavatel zároveň v rozhodnutí o námitkách uvede informaci o doručení námitek, je nezbytné ve smyslu zákona takovou informaci chápat pouze jako obecnou nezávaznou deklaraci, neboť nesplňuje podmínky dokladu o doručení námitek. Zjednodušeně řečeno, přiložené rozhodnutí o námitkách neprokazuje způsob ani dobu doručení námitek zadavateli, a není tedy dokladem o jejich doručení, který je zákonodárcem jednoznačně užitou formulací v ustanovení 251 odst. 1 zákona, požadován. 14. Ani kombinace návrhu, námitek a rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel přiložil k návrhu, nemohou nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, a to ani za situace, kdy strany (resp. účastníci správního řízení) včasné doručení námitek nečiní sporným, neboť ze zaslaných písemností není zřejmé, zda byly námitky zadavateli skutečně doručeny zákonem stanoveným způsobem. Okolnost, že strany doručení námitek zadavateli nečiní sporným, ničeho nemění na skutečnosti, že Úřad má povinnost z moci úřední při přijetí návrhu ověřit, zda návrh splňuje všechny zákonem vyžadované náležitosti, kdy jak vyplývá z odůvodnění tohoto rozhodnutí, navrhovatel nesplnil všechny požadavky, jež jsou na něj ustanovením 251 odst. 1 zákona kladeny. 15. V souvislosti se zde řešenou problematikou je možno ještě nad rámec uvedeného dodat, že v případech, kdy je požadováno prokázání způsobu a doby doručení, tedy kdy je třeba, aby bylo doručení doloženo, jako je tomu ve zde posuzovaném případě, musí být zajištěn písemný doklad stvrzující, že písemnost byla doručena nebo že poštovní zásilka obsahující písemnost byla dodána, včetně dne, kdy se tak stalo. Ke splnění tohoto požadavku je možno např. v případě doručování prostřednictvím držitele poštovní licence zapotřebí požádat doručovatele o službu dodejka. V případě užití elektronických komunikací je možno za doklad o doručení považovat záznam (informaci), který jednotlivé elektronické prostředky umožňují, ze kterého je zřejmé datum a způsob doručení. V případě osobního doručení je pak za doklad o doručení námitek považován dokument o převzetí vystavený navrhovatelem právě za účelem prokázání okamžiku doručení námitek. 4

5 16. S ohledem na výše uvedené Úřad v daném případě uvádí, že nemá na jisto postaveno, zda navrhovatel v souvislosti s podáním námitek splnil to, co mu zákon ukládá, což má navrhovatel v souladu s ustanovením 251 odst. 1 zákona prokázat právě prostřednictvím dokladu o doručení námitek, který má tvořit přílohu návrhu. Úřad tedy v šetřeném případě sice má informaci, že námitky byly podány, když zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvedl, že tyto námitky obdržel, nemá však s podáním návrhu postaveno na jisto, kdy byly ve skutečnosti doručeny. 17. Úřad pro úplnost dodává, že si lze představit situaci, kdy by i v případě, že k návrhu nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, bylo z ostatních příloh návrhu a z konkrétních okolností případu zcela jisté, že námitky byly zadavateli doručeny řádně a včas. Takovou situací může být zejména případ, kdy je návrh doručen Úřadu ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek a současně z příloh návrhu jednoznačně vyplývá, že námitky byly zadavateli řádně odeslány (např. je přílohou návrhu doklad o dodání námitek do datové schránky zadavatele či podací lístek pošty) a že je zadavatel obdržel. Pokud je totiž návrh podán v době, kdy dosud neuplynula lhůta pro podání námitek, a současně je z příloh návrhu nepochybné, že jeho podání předcházelo řádné podání a doručení námitek zadavateli, lze s jistotou konstatovat, že námitky musely být zadavateli doručeny řádně a včas. Taková situace může nastat v případě námitek proti zadávacím podmínkám, u nichž je lhůta pro podání zadavateli stanovena v 242 odst. 4 zákona jako objektivní (námitky proti zadávací dokumentaci musí být doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek). Pokud totiž stěžovatel podá námitky proti zadávacím podmínkám v době, kdy do uplynutí lhůty pro jejich podání zbývá ještě relativně dlouhá doba, zadavatel o jeho námitkách rozhodne a stěžovatel poté podá návrh k Úřadu ještě před uplynutím lhůty pro podání námitek, je jisté, že námitky musely být zadavateli doručeny včas. Pokud tedy navrhovatel v přílohách takto podaného návrhu (tj. návrhu podaného před uplynutím lhůty pro podání námitek) prokáže, že námitky byly řádně podány a že byly zadavateli doručeny, a není tak pochyb o tom, že námitky byly zadavateli doručeny včas, pak i v případě, že k návrhu není připojen doklad, který by prokazoval konkrétní okamžik doručení námitek zadavateli, Úřad takový návrh věcně projedná. V opačném případě (rozuměj v případě zastavení správního řízení) by se totiž jednalo o přepjatý formalismus, neboť i přes absenci dokladu prokazujícího konkrétní okamžik doručení námitek by v tomto případě bylo zcela zřejmé, že námitky byly řádně a včas doručeny, a že tedy tato zákonná podmínka pro možnost podání návrhu k Úřadu byla splněna. V souvislosti s uvedeným Úřad dodává, že v šetřeném případě se jednalo o situaci, kdy návrh ze dne byl navrhovatelem podán až po uplynutí zákonem stanovené lhůty pro podání námitek zadavateli. 18. Úřad k šetřenému případu dále uvádí, že v dané věci by nebylo možno přijmout ani případnou argumentaci navrhovatele vycházející z ustanovení 19 odst. 5 a 6 správního řádu, kde je v těchto ustanoveních in fine uvedeno písemnost se považuje za doručenou jen v případě, že adresát písemnosti její převzetí od příjemce uzná nebo že je z jeho postupu v řízení zjevné, že mu bylo doručeno" a dále, že písemného dokladu o doručení nebo dodání však není zapotřebí, je-li z postupu účastníka řízení v řízení zjevné, že mu bylo doručeno, aplikovat, neboť podle judikatury soudů vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním. K povaze vztahu zadavatele a dodavatele Úřad uvádí, že jde o vztah, jehož cílem je uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. V tomto kontraktačním 5

6 vztahu zadavateli nepřísluší pozice orgánu veřejné moci, nýbrž pozice právnické osoby, a to bez ohledu na to, zda zadavatelem je, nebo není správní orgán; z tohoto důvodu lze tento vztah klasifikovat jako soukromoprávní. Toto vymezení postavení zadavatele a dodavatele v zadávacím řízení potvrzuje i názor Krajského soudu v Brně uvedený v rozsudku č. j. 62 Af 64/ ze dne , který následně podpořil i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 2/ ze dne , přičemž Nejvyšší správní soud v předmětném rozsudku konkrétně uvedl, že v této souvislosti se Nejvyšší správní soud ztotožnil s názorem krajského soudu a stěžovatele, že vztah mezi dodavatelem a zadavatelem je primárně vztahem soukromoprávním. (obdobně např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 57/2013 ze dne ). 19. Z výše uvedeného plyne, že doručování námitek zadavateli nepodléhá právní úpravě obsažené ve správním řádu. V této souvislosti nicméně Úřad pro úplnost dodává, že i v případě, že by se jednalo o písemnost doručovanou podle správního řádu, nic by to neměnilo na aplikaci zvláštní úpravy 251 odst. 1 zákona, který stanoví povinnost přiložit k návrhu doklad o doručení námitek, o jehož nutných náležitostech bylo pojednáno výše. Nadto účelem doložení dokladu o doručení námitek není pouze ověření skutečnosti, že námitky byly zadavateli doručeny, a zadavatel se s nimi mohl seznámit, což je právě účelem ustanovení 19 odst. 5 a 6 správního řádu, nýbrž i posouzení toho, zda byly splněny veškeré zákonem požadované náležitosti a podmínky (viz 251 odst. 1 zákona). Pro Úřad je tedy nezbytné mít na jisto postaveno přesné datum, kdy byly námitky zadavateli doručeny, nikoliv tedy pouze mít potvrzení, že se zadavatel měl možnost s námitkami seznámit. 20. Závěrem tedy Úřad konstatuje, že z dokumentů zaslaných navrhovatelem (viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí) pouze vyplývá informace navrhovatele o podání námitek (dle navrhovatele v zákonné lhůtě) a dále informace zadavatele z přiloženého rozhodnutí o námitkách, že námitky obdržel, což však zároveň Úřadu neumožňuje si tuto skutečnost ověřit, přičemž ani shodná deklarace zadavatele a navrhovatele nemůže být pro Úřad ze shora podrobně uvedených důvodů dostačující. Dle Úřadu nelze na daný případ aplikovat ani ustanovení 19 odst. 5 a 6 správního řádu, neboť Úřadu nepostačuje, že zadavatel nepopírá, že mu byla písemnost doručena, nýbrž Úřad zároveň potřebuje ověřit i její náležitosti a prokazatelně, na základě objektivních podkladů zjistit přesné datum (s čímž je imanentně spojena i potřeba zjištění způsobu) jejího doručení. 21. Dále Úřad uvádí, že i na svých webových stránkách výslovně uvádí, že doklad o doručení námitek zadavateli musí být součástí návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy. Zároveň Úřad odkazuje na svoji dosavadní rozhodovací praxi v obdobných věcech, od které nemá důvodu se odchylovat, a zároveň v intencích zásady legitimního očekávání dle 2 odst. 4 správního řádu tak učinit ani nemůže. Příkladem Úřad uvádí rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0117/2017/VZ-12069/2017/522/PKř ze dne , potvrzené rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0076/2017/VZ-16895/2017/323/ZSř ze dne , ve kterém Úřad uvádí, že ani kombinace návrhu, námitek a rozhodnutí o námitkách, které navrhovatel přiložil k návrhu, nemohou nahradit zákonem požadovaný doklad o doručení námitek, a to ani za situace, kdy strany (resp. účastníci správního řízení) včasné doručení námitek nečiní sporným, neboť ze zaslaných písemností není zřejmé, zda byly námitky zadavateli skutečně doručeny dne ( ). V dalším rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0765/2016/VZ- 6

7 01046/2017/513/JLí ze dne , potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu č. j.úohs- R0025/2017/VZ-10300/2017/322/DJa ze dne , Úřad mj. upozornil, že pakliže totiž navrhovatel součástí jeho návrhu sice učinil rozhodnutí o námitkách, v němž zadavatel uvedl den, kdy mu byly námitky doručeny, avšak žádnou z dalších navrhovatelem přiložených příloh návrhu není možné považovat za doklad o doručení námitek, nenaplňuje návrh podaný navrhovatelem požadavek zákona na doložení dokladu o doručení námitek zadavateli. V potvrzujícím rozhodnutí se dále předseda Úřadu vyjádřil, že z hlediska povahy právního úkonu neověřenou informaci za doklad o doručení považovat nelze, neboť představuje co do objektivity sdělení toliko výpověď účastníka správního řízení. a pokud by pak v průběhu správního řízení vyšla najevo chybnost neověřené informace a navrhovatel by nemohl doručení námitek zadavateli prokázat jiným způsobem, mohla by taková situace vést nejen k (...), ale v rozporu se zásadou hospodárnosti řízení též k vedení, potažmo zastavení neoprávněného správního řízení v jeho pozdějších fázích Úřad opětovně uvádí, že dle ustanovení 257 písm. d) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže k návrhu zasílanému Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku není připojen doklad o doručení námitek zadavateli. Zákon tedy nepřipouští, aby navrhovatel tento nedostatek návrhu odstranil, tedy chybějící náležitost není možno doplnit dodatečně a Úřad navrhovatele k jejímu doplnění nevyzývá. 23. Jelikož k návrhu navrhovatele ze dne nebyl připojen doklad o doručení námitek zadavateli, což je dle 257 písm. d) zákona bez dalšího důvodem pro zastavení řízení, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto usnesení lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Rozklad nemá podle 76 odst. 5 správního řádu odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda 7

8 Obdrží 1. Svaz měst a obcí České republiky, 5. května 1640/65, Praha 2. Frank Bold advokáti, s.r.o., Údolní 567/33, Brno Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8