PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo Brno 7. října 2015

Transkript

1 *UOHSX00733B8* UOHSX00733B8 PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R451/2014/VZ-32116/2015/322/LKo Brno 7. října 2015 V řízení o rozkladu ze dne doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne zadavatelem Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO , se sídlem Husova 2, Zdice, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Mánesova 864/19, Praha 2 Vinohrady, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ /2014/533/LMa ze dne vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky s názvem Kanalizace v aglomeraci Zdice Chodouň v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2011/S , ve znění dodatečných informací ze dne , jsem podle 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ /2014/533/LMa ze dne a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. I. Zadávací řízení veřejné zakázky ODŮVODNĚNÍ 1. Dne zadavatel Mikroregion Litavka, dobrovolný svazek obcí, IČO , se sídlem Husova 2, Zdice (dále jen zadavatel ), zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, odesláním oznámení do Informačního systému veřejných zakázek užší zadávací řízení na veřejnou zakázku s názvem Kanalizace v aglomeraci Zdice Chodouň, které bylo uveřejněno v tomto systému dne pod ev. č , ve znění opravy uveřejněné dne a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2011/S , ve znění dodatečných informací ze dne uveřejněných pod ev. č. 2011/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. Z protokolu o otevírání obálek se žádostmi o účast v užším řízení ze dne vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání žádostí o účast v řízení na veřejnou zakázku celkem 28 žádostí. Na základě losování provedeného dne elektronickým losovacím zařízením CENT LOZ 001 zadavatel omezil počet zájemců o veřejnou zakázku na 10 zájemců, od nichž následně obdržel 10 nabídek. 3. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že hodnotící komise vybrala na základě provedeného hodnocení nabídek jako nejvhodnější nabídku uchazeče Sdružení Kanalizace v aglomeraci Zdice Chodouň, jehož členy jsou společnosti Čermák a Hrachovec a.s., IČO , se sídlem Smíchovská 31, Praha 5 a EKOLOGICKÁ STAVEBNÍ KRÁLŮV DVŮR s.r.o., IČO , se sídlem Luční 111, Králův Dvůr - Záhořany (dále jen vybraný uchazeč ). Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku s cenou díla ve výši ,40 Kč včetně DPH. II. Postup před zahájením správního řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 4. Z obsahu správního spisu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ vyplývá, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) příslušný podle 112 zákona k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek obdržel podnět vedený pod sp. zn. ÚOHS- P437/2014/VZ k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. 1 Pozn.: Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 26 zákona v návaznosti na 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak. 2

3 Dne vyzval Úřad zadavatele přípisem č. j. ÚOHS-P437/2014/VZ /2014/521/SWa k předložení dokumentace o veřejné zakázce a zaslání písemného stanoviska k podnětu sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ ve lhůtě 7 dnů od obdržení této žádosti Úřadu (dále jen žádost o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu ). 5. Zadavatel dopisem ze dne zaslal Úřadu žádost o prodloužení lhůty určené žádostí o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu. Spolu s touto žádostí zadavatel předložil plnou moc ze dne udělenou zadavatelem Mgr. Pujmanovi, advokátovi, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Mánesova 864/19, Praha 2 Vinohrady (dále jen Mgr. Pujman ), k tomu, aby zastupoval zmocnitele při všech úkonech a jednáních v řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže v řízení vedeném pod číslem jednacím ÚOHS-P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa a v jejím rámci vykonával veškeré úkony, podepisoval písemnosti, přijímal doručované písemnosti, podával návrhy a žádosti, uzavíral smíry a narovnání, uznával uplatněné nároky a vzdával se nároků, podával opravné prostředky, námitky nebo rozklad a vzdával se jich, vymáhal nároky, plnění nároků přijímal, jejich plnění potvrzoval, to vše i tehdy, kdy je podle právních předpisů zapotřebí zvláštní plné moci (dále jen plná moc ze dne ). 6. Úřad následně obdržel zadavatelem předložené materiály, přičemž z jejich obsahu získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, a proto dne zahájil přípisem č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22569/2014/533/SWa ze dne (dále jen oznámení o zahájení správního řízení ) správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 7. Dne vydal Úřad v rámci výše uvedeného správního řízení usnesení č. j. ÚOHS- S880/2014/VZ-22875/2014/533/SWa (dále jen usnesení ze dne ), jímž zadavateli podle 39 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), určil lhůtu do , ve které byl podle 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. 8. Dne vydal Úřad v rámci téhož správního řízení usnesení č. j. ÚOHS- S880/2014/VZ-24082/2014/533/SWa (dále jen usnesení ze dne ). Ve výroku 1. usnesení ze dne Úřad určil zadavateli podle 39 odst. 1 správního řádu lhůtu 5 dnů ode dne doručení usnesení ze dne , ve které byl podle 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Ve výroku 2. usnesení ze dne Úřad podle 39 odst. 1 správního řádu určil zadavateli lhůtu 10 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se podle 36 odst. 3 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 9. Dne obdržel Úřad proti usnesení ze dne a usnesení ze dne rozklad zadavatele z téhož dne (dále jen rozklad ze dne ), jehož přílohou byla plná moc ze dne udělená zadavatelem Mgr. Pujmanovi k zastupování ve správním řízení vedeném Úřadem pod. sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ (dále jen plná moc ze dne ). 3

4 III. Napadené rozhodnutí 10. Dne po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad v rámci správního řízení sp. zn. UOHS-S880/2014/VZ rozhodnutí č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ /2014/533/LMa (dále jen napadené rozhodnutí ). Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti v 6 zákona, když dne před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina APB Plzeň, IČO , se sídlem Losiná 303, Nezvěstice (dále jen Petr Březina APB Plzeň ), přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování. 11. Za spáchání správního deliktu ve výroku I. napadeného rozhodnutí uložil Úřad zadavateli výrokem II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši Kč. 12. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že při omezování počtu zájemců o účast v užším řízení losováním je nezbytné, aby byly mimo jiné dodrženy zásady v 6 zákona. K zásadě transparentnosti Úřad citoval relevantní soudní judikaturu a dovodil, že losování je transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti. Řádným průběhem se přitom dle Úřadu rozumí průběh losování, který je dostatečně kontrolovatelný. 13. Úřad dále uvedl, že v případě použití elektronického losovacího zařízení zadavatel zužuje možnost kontrolovat celý proces losování pouze na fázi před a po losování, když vlastní výběr zájemců generuje elektronické zařízení, jehož funkci lze jen stěží přezkoumat, a to zejména postup zadavatele těsně před zahájením losování, tedy včetně způsobu přiřazení pořadových čísel jednotlivým zájemcům o účast v užším řízení. Úřad dále připomněl, že způsob přidělování pořadových čísel zájemcům o účast v užším řízení byl zcela v dispozici zadavatele. 14. Provedení přečíslování na místě před zahájením vlastního losování za přítomnosti zájemců, kteří využili svého práva se losování zúčastnit, bylo podle názoru Úřadu právě jednou z mála možností, kterou bylo možné transparentnost výběru s ohledem na použitý elektronický prostředek pro losování alespoň nějakým způsobem zajistit. Tento postup přitom mohl rozptýlit pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele související s možností manipulace elektronického losovacího zařízení ovlivněním jeho softwaru. V přezkoumávaném případě však zadavatel požadavek zástupce zájemce Petr Březina APB Plzeň, aby zájemcům o účast v užším řízení byla přidělena nová pořadová čísla, zamítl. 15. Úřad dále k části notářského zápisu, která popisuje vlastní losovací zařízení, uvedl, že všechny zde uvedené skutečnosti nic nevypovídají o stavu zařízení k okamžiku losování, neboť není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti. Skutečnost, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, je dle Úřadu další okolností přispívající k závěru, že v kombinaci s neumožněním přečíslování byl postup zadavatele netransparentní. 4

5 16. Úřad má za to, že v šetřeném případě došlo k porušení zásady transparentnosti, neboť odmítnutí požadavku jednoho ze zájemců o účast v užším řízení na záměnu čísel přidělených zadavatelem účastníkům losování podle pořadí doručení žádostí o účast vzbuzuje pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele. V důsledku uvedeného postupu zadavatele pak dle Úřadu vzniká podezření, že mechanismus výběru čísel při losování by mohl být zadavatelem nastaven tak, aby byli vylosováni právě konkrétní zájemci s předem přidělenými pořadovými čísly. Postup zadavatele tak dle Úřadu mohl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. IV. Námitky rozkladu 17. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne rozklad zadavatele ze dne Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne vydaná Úřadem v rámci tohoto správního řízení nesprávně doručil jemu namísto jeho právnímu zástupci Mgr. Pujmanovi. Zadavatel je toho názoru, že byl zastoupen pro celé správní řízení na základě plné moci ze dne Mgr. Pujmanem. 18. Zadavatel konstatuje, že v plné moci ze dne Mgr. Pujmana výslovně zmocnil k zastupování v řízení vedeném ve věci prošetření podnětu pod sp. zn. ÚOHS- P437/2014/2014VZ-12114/2014/521/SWa. Skutečnost, že Úřad po zahájení řízení změnil spisovou značku případu, nemá dle zadavatele žádný vliv na věcné vymezení předmětu řízení ani na platnost plné moci. Zadavatel namítá, že pokud měl Úřad pochybnosti o rozsahu zmocnění uděleného právnímu zástupci, měl Úřad požádat o vyjádření k rozsahu udělené plné moci právního zástupce či zadavatele. Zadavatel odkazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu a dovozuje z ní, že správní řízení z důvodu nesprávného doručení oznámení o zahájení správního řízení a usnesení vydaných Úřadem v rámci přezkoumávaného řízení trpí vadami, jež činí napadené rozhodnutí nezákonným, a jež nelze napravit ani v řízení o rozkladu. 19. Zadavatel dále namítá, že mu Úřad usnesením ze dne a usnesením ze dne určil nepřiměřeně krátké lhůty. Ve vztahu k usnesení ze dne zadavatel dále namítá, že stanovení lhůty do určitého konkrétního data ve smyslu do a nikoliv počítané ode dne doručení ve smyslu do 7 / 14 / dní od doručení tohoto usnesení nepříznivě zasahuje do možnosti obrany zadavatele ve správním řízení, což činí usnesení ze dne dle zadavatele nezákonné. Zadavatel rovněž upozorňuje, že lhůty stanovené uvedenými usneseními k vyjádření, podání návrhů, označení důkazů a k vyjádření k podkladům rozhodnutí byly krátké rovněž z důvodu nesprávného doručení, kdy se do dispozice právního zástupce dostala až se zpožděním. Zadavatel tvrdí, že stanovením nepřiměřeně krátkých lhůt Úřad ohrozil účel řízení a porušil rovnost účastníků řízení a znemožnil zadavateli obranu v přezkoumávaném řízení, což má dle zadavatele za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. 20. Zadavatel v podaném rozkladu dále namítá, že Úřad prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu (viz bod 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a návrh rozpočtu pro rok 2014 (viz bod 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí) neučinil součástí spisu a řádně neprovedl jako důkazy, a proto se k nim zadavatel nemohl vyjádřit, čímž Úřad porušil jeho procesní práva. 5

6 21. Zadavatel má za to, že měl Úřad provést jako důkaz zprávu o zkoušce předmětného losovacího zařízení vypracovanou dne Elektrotechnickým zkušebním ústavem, s.p. (dále jen zpráva o zkoušce ), který dle jeho názoru podrobně zkoumal losovací zařízení po stránce hardwarové a softwarové stránce. 22. Zadavatel dále namítá, že Úřad dle jeho názoru nezjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, kdy daný případ posuzoval pouze z textu notářského zápisu, jež dle zadavatele nezaznamenává přímou řeč a je tak možné, že zadavatel poskytl zájemcům vysvětlení důvodu nevyhovění žádosti na přečíslování pořadových čísel, které v textu notářského zápisu uvedeno není. Zadavatel v této souvislosti namítá, že se Úřad nezabýval jinými okolnostmi, které mohly prokázat průběh losování, čímž zatížil správní řízení procesní vadou. 23. Zadavatel se dále domnívá, že Úřad porušil procesní práva zadavatele, když nenařídil v předmětné záležitosti ústní jednání, které by dle jeho názoru pomohlo objasnit sporné skutkové okolnosti daného případu. 24. Zadavatel se současně domnívá, že napadené rozhodnutí a řízení, jež mu předcházelo, trpí nejen procesními nedostatky, ale je rovněž věcně nesprávné. Zadavatel namítá, že Úřad nepřezkoumává každé zadávací řízení samostatně jako individuální zadávací řízení, ale všechna zadávací řízení, ve kterých byla použita shodná losovací zařízení, posuzuje paušálně. 25. Zadavatel je přitom toho názoru, že jeho postup nebyl způsobilý vyvolat pochybnost o způsobu (férovosti) losování. Zadavatel uvádí, že požadavky 61 odst. 4 zákona dodržel a provedl i další úkony k posílení transparentnosti, např. provedl losování za účasti notáře elektronickým zařízením, nedaleko místa plnění, aby se zájemci mohli losování účastnit). Vzhledem k tomu, že v přezkoumávaném případě losovací zařízení dle svého názoru proti manipulaci zajistil dostatečně, a bylo tedy možné prokázat jinými prostředky, že losovací zařízení nebylo zmanipulováno, postrádalo přečíslování pořadových čísel zájemců smysl. 26. Zadavatel tedy nesouhlasí se závěry Úřadu, že umožnění přečíslování byl jeden z mála způsobů zachování transparentnosti. Naopak se domnívá, že kdyby přidělil nová pořadová čísla podle instrukcí jediného zájemce, mohl takovým postupem narušit v očích ostatních zájemců transparentnost losování. Stejně tak dle zadavatele není řešena situace, kdy by byly vzneseny protichůdné požadavky jednotlivých zájemců o účast. Zadavateli tedy není známo, jak měl provést přečíslování zájemců, aby dle Úřadu nevzbudil pochybnosti o transparentnosti svého postupu. 27. Zadavatel namítá, že výklad transparentnosti dle pojetí Úřadu je nepřípustně subjektivní, závislé na tom, zda některý ze zájemců vznese požadavek na přečíslování či nikoli. Zadavatel přitom zdůrazňuje, že zájemce Petr Březina APB Plzeň nevznesl proti průběhu losování námitky, a tedy ani on průběh losování za netransparentní nepovažoval. 28. K otázce plombování zadavatel uvádí, že neporušenost plomby byla zkontrolována před začátkem losování a žádný z účastníků plombu nezpochybnil. Zadavatel se neztotožňuje s tvrzením Úřadu, že není ověřitelné, kdo a kdy zmiňovanou bezpečnostní pečeť na losovací zařízení umístil a kdo garantoval stav softwaru zařízení před vložením pečeti, jelikož tyto skutečnosti dle zadavatele ověřitelné jsou. 6

7 29. Zadavatel je přesvědčen, že v přezkoumávaném případě není naplněna podmínka, aby existovala kombinace prvků, které by zakládaly porušení zásady transparentnosti. Zadavatel se naopak domnívá, že byla ze strany zadavatele realizována celá řada prvků, které transparentnost posilují, například zadavatel umožnil provedení testovacího losování a prozkoumání losovacího zařízení zájemci před započetím losování. Stejně tak bylo zájemcům umožněno, aby přezkoušeli losovací zařízení Elektrotechnickým zkušebním ústavem, avšak žádný ze zájemců tuto možnost nevyužil. Zadavatel zdůrazňuje, že žádný ze zájemců ani nepodal proti průběhu losování námitky, a proto je zřejmé, že se žádný zájemce necítil být postupem zadavatele dotčen. 30. Zadavatel dále namítá porušení zásady legitimního očekávání a konstatuje, že až do okamžiku uzavření smlouvy na veřejnou zakázku byla správnost postupu zadavatele potvrzena minimálně dvěma pravomocnými rozhodnutími Úřadu a po uzavření smlouvy byl postup zadavatele potvrzen dalšími rozhodnutími Úřadu. Zadavateli tedy dle jeho názoru svědčilo legitimní očekávání v legalitu jeho postupu při omezení zájemců o účast losováním, pročež měl Úřad projednávanou věc posoudit obdobným způsobem. Zadavatel je současně přesvědčen, že na daný případ nebylo možné aplikovat závěry rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne (dále jen Krajský soud a rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012 nebo rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 61/2012 ) z důvodu zadavatelem tvrzené skutkové odlišnosti. 31. Zadavatel dále uvádí, že v posledních třech letech nebylo Úřadem vydáno jiné rozhodnutí než to, kterým byl postup zadavatele používajícího k omezení počtu zájemců losovací zařízení LOZ001 a LOZ002 potvrzen. Zadavatel tak dospěl k závěru, že existuje ustálená správní praxe svědčící ve prospěch zadavatele, jíž se měl Úřad při rozhodování přezkoumávaného případu řídit. Vzhledem k tomu, že tak neučinil, považuje zadavatel napadené rozhodnutí za nezákonné pro rozpor s principem legitimního očekávání a právní jistoty. Současně zadavatel podotýká, že pokud měl Úřad v úmyslu změnit svou rozhodovací praxi ve světle rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012, mohl tak s ohledem na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp zn. 6 Ads 88/2006 ze dne činit pouze do budoucna, aby se se změnou této praxe mohli dotčené subjekty seznámit. 32. V neposlední řadě zadavatel nesouhlasí s výší uložené sankce, neboť ji považuje za nepřiměřenou a v rozporu se zásadou legitimního očekávání. Zadavatel se domnívá, že udělená pokuta je nepřiměřená rovněž z důvodu značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení. Zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že pokuta pro něj není likvidační, jelikož Úřad vycházel z návrhu rozpočtu, nikoli z rozpočtu schváleného, avšak ani tento rozpočet by dle zadavatele nic nevypovídal o finanční situaci zadavatele. Úřad dle zadavatele též nevzal v úvahu, že důsledkem závěru o spáchání správního deliktu by bylo odnětí dotačních prostředků, což pro zadavatele likvidační charakter mít může. Závěr rozkladu 33. Na základě výše uvedeného se zadavatel domáhá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. 7

8 V. Řízení o rozkladu 34. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle 87 správního řádu, a podle 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. 35. Dne obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne (dále jen vyjádření zadavatele ze dne ), v němž zadavatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy ze dne (dále jen rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R416/2014/VZ ). Zadavatel je přesvědčen, že případ sp. zn. ÚOHS- R416/2014/VZ je skutkově obdobný právě projednávanému případu. Zadavatel zdůrazňuje, že ani v tamním případě Úřad neprovedl zprávu o zkoušce, tímto důkazem se nezabýval a s jejím neprovedením se Úřad v prvostupňovém rozhodnutí nevypořádal. 36. Vzhledem k tomu, že v tamním případě předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS- R416/2014/VZ (prvostupňové) rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, svědčí zadavateli dle jeho názoru legitimní očekávání, že předseda Úřadu i v právě projednávaném případě rozhodne obdobně, jelikož napadené rozhodnutí je dle zadavatele rovněž stiženo vadou spočívající v nevypořádání návrhu účastníka řízení (tj. návrhu na provedení zprávy o zkoušce). Stanovisko předsedy Úřadu 37. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 38. Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu specifikovaného ve výroku I. napadeného rozhodnutí a za jeho spáchání Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a k zamítnutí rozkladu. VI. K námitkám rozkladu K doručování písemností 39. Zadavatel v podaném rozkladu předně namítá, že Úřad oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne doručil jemu (zadavateli) namísto jeho právnímu zástupci, Mgr. Martinu Pujmanovi, přestože byl zadavatel dle svého názoru zastoupen pro celé správní řízení na základě plné moci udělené dne Z ustanovení 116 zákona v návaznosti na 46 odst. 1 správního řadu se zahájení správního řízení oznamuje zadavateli, jakožto účastníkovi řízení. 41. Podle 39 odst. 1 věty první a třetí správního řádu správní orgán účastníkovi určí přiměřenou lhůtu k provedení úkonu, pokud ji nestanoví zákon a je-li toho zapotřebí. 8

9 Usnesení o určení lhůty se oznamuje pouze tomu, komu je určena, popřípadě i tomu, jehož se jinak přímo dotýká. 42. Podle 33 odst. 1 správního řádu si účastník řízení může zvolit zmocněnce. Zmocnění k zastoupení se prokazuje písemnou plnou mocí. Plnou moc lze udělit i ústně do protokolu. V téže věci může mít účastník současně pouze jednoho zmocněnce. 43. Podle 34 odst. 1 správního řádu zástupce (zmocněnec) podle 33 správního řádu v řízení vystupuje jménem zastoupeného. Z úkonů zástupce vznikají práva a povinnosti přímo zastoupenému. Podle 34 odst. 2 věty první správního řádu se s výjimkou případů, kdy má zastoupený něco v řízení osobně vykonat, doručují písemnosti pouze jeho zástupci. 44. Z výše citovaných ustanovení správního řádu a zákona vyplývá, že oznámení o zahájení správního řízení stejně jako usnesení, jímž se zadavateli určuje lhůta k provedení úkonu podle 39 odst. 1 správního řádu, doručuje správní orgán primárně zadavateli. Pokud je zadavatel zastoupen zmocněncem podle 33 správního řádu, pak dle 34 odst. 2 správní orgán doručuje pouze jeho zástupci resp. zmocněnci (výjimku tvoří případy, kdy usnesení účastníkovi určuje v řízení něco osobně vykonat). 45. Smluvní zastoupení podle 33 správního řádu vzniká na základě uzavření dvoustranného právního jednání (smlouvy) mezi zmocněncem a zmocnitelem. Navenek je smluvní zastoupení deklarováno jednostranným právním jednáním tzv. plnou mocí. Z 33 odst. 1 věty druhé správního řádu vyplývá, že písemná plná moc je průkazem o existenci dohody (smlouvy mezi zmocněncem a zmocnitelem), kterým se zmocnitel resp. jeho zmocněnec prokazuje vůči správnímu orgánu. Pro správní orgán (Úřad) je proto z pohledu povinnosti doručovat písemnosti zvolenému zmocněnci rozhodující okamžik prokázání se plnou mocí (bez ohledu na dataci smlouvy či dataci plné moci). Nelze proto účinně namítat doručování v rozporu s plnou mocí, pokud se účastník řízení či jeho zmocněnec správnímu orgánu plnou mocí neprokázal nebo pokud se mu plnou mocí prokázal až po učinění napadeného úkonu správního orgánu (v tomto případě po odeslání písemnosti namísto zmocněnce zmocniteli). 46. K obsahu plné moci dále konstatuji, že jednou z jejích nezbytných náležitostí je uvedení rozsahu, ve kterém je zmocněnec oprávněn zmocnitele zastupovat. Právě obsah plné moci je pro správní orgán rozhodující z hlediska zjištění rozsahu uděleného zmocnění. 47. V přezkoumávaném případě byla plná moc ve smyslu 33 správního řádu udělená zadavatelem Mgr. Pujmanovi výslovně pro správní řízení sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ dne Úřadu byla plná moc ze dne doručena až dne jako příloha rozkladu ze dne Teprve k tomuto datu tedy zadavatel (resp. Mgr. Pujman) prokázal Úřadu existenci zmocnění k zastupování ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ ve smyslu 33 odst. 1 věty druhé správního řádu. V době vydání oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne tedy Úřad s plnou mocí ze dne seznámen nebyl (zadavatel či Mgr. Pujman se jí neprokázali), a proto se jejím obsahem nemohl při doručování (oznamování) těchto písemností řídit. 48. Zadavatel ve svém rozkladu nicméně namítá, že Mgr. Pujman v uvedené záležitosti zastupoval zadavatele již na základě plné moci ze dne K tomu konstatuji, že plná moc ze dne byla zadavatelem výslovně udělena Mgr. Pujmanovi k tomu, 9

10 aby zadavatele (jakožto zmocnitele) zastupoval při všech úkonech a jednáních v řízení vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-P437/2014/2014VZ /2014/521/SWa. Pod uvedeným číslem jednacím je přitom vedena výše zmiňovaná žádost o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu. Ze žádosti o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu pak mimo jiné vyplývá, že jejím účelem je prošetření přijatého podnětu ÚOHS-P437/2014/VZ. 49. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem konstatuji, že plná moc ze dne se nevztahovala na doručování (přebírání) písemností v rámci správního řízení sp. zn. ÚOHS- S880/2014/VZ resp. na doručení oznámení o zahájení správního řízení a usnesení ze dne a usnesení ze dne , nýbrž se vztahovala toliko k žádosti o předložení dokumentace a stanoviska k podnětu, resp. vztahovala se pouze na šetření přijatého podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ. Proto jsem neshledal, že měl Úřad zadavatele vyzvat k vysvětlení rozsahu plné moci ze dne , jelikož žádost o vysvětlení je namístě pouze za předpokladu, že z obsahu plné moci není zřejmý její rozsah. V přezkoumávaném případě však zadavatel rozsah plné moci ze dne stanovil precizně, prostřednictvím konkrétní spisové značky č. j. ÚOHS-P437/2014/2014VZ /2014/521/SWa. 50. Zadavatel je přesvědčen, že postoupení případu do další fáze (do fáze správního řízení), jakož i přidělení nové spisové značky ze strany ÚOHS nemělo žádný vliv na věcném vymezení předmětu řízení ani na platnosti plné moci (pozn. předsedy Úřadu: plné moci ze dne ). Opačný názor by vedl k absurdním závěrům, že platnost zastoupení může ovlivnit jednostranně správní úřad např. tím, že řízení přidělí novou spisovou značku. 51. K výše uvedenému konstatuji, že šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ není součástí správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, každé má jiný charakter a slouží jinému účelu. Šetření podnětu ve smyslu 42 správního řádu má charakter postupu správního orgánu před zahájením správního řízení. Úřad v jeho rámci ověřuje skutečnosti tvrzené v obdrženém podnětu a zajišťuje k tomu relevantní informace a podklady postupem mimo správní řízení. Šetření podnětu slouží Úřadu výhradně ke zjištění, zda má být správní řízení zahájeno či nikoli (k tomu viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 74/2007 ze dne ). Při zvážení zahájení správního řízení a vymezení předmětu tohoto řízení není Úřad obsahem podnětu či rozsahem šetření podnětu jakkoli vázán. Naproti tomu správní řízení (ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem) je zahájeno a vedeno dle 46 a následujících ustanovení správního řádu a jeho účelem je vydání správního rozhodnutí o tom, zda se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu či zda nebyly zjištěny důvody nebo důvody pro uložení sankce. Dále podotýkám, že jak v rámci šetření podnětu, tak v rámci správního řízení je veden samostatný spis (správním spisem ve smyslu 17 správního řádu je však pouze spis vedený v rámci správního řízení). 52. V přezkoumávaném případě zadavatel zmocnil Mgr. Pujmana plnou mocí ze dne pouze k zastupování ve věci šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ, přičemž jak bylo dovozeno výše, šetření podnětu sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ není součástí správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ a ani naopak, správního řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ není součástí šetření podnětu vedeného pod sp. zn. ÚOHS-P437/2014/VZ. Dospěl jsem tedy k závěru, že plná moc ze dne

11 se na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, v jehož rámci bylo vydáno oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne , nevztahuje. 53. Vzhledem k výše uvedenému v postupu Úřadu při doručování nespatřuji svévolné či jinak nezákonné jednání, jež by způsobilo zánik platnosti plné moci ze dne tak, jak tvrdí zadavatel. K zániku platnosti plné moci ze dne žádným úkonem Úřadu nedošlo, nýbrž pouze plná moc ze dne vzhledem k rozsahu uděleného zmocnění uvedenému v jeho textu na správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ, nedopadá. 54. Jelikož jsem dospěl k závěru, že plná moc ze dne se na doručení (oznámení) oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne nevztahovala a s plnou mocí ze dne Úřad nebyl v době vydání těchto písemností seznámen, nebyla mu prokázána a nemohl se jí tudíž při doručování těchto písemností řídit, přičemž mi z obsahu správního spisu sp. zn. ÚOHS-S880/2014/VZ ani z úřední činnosti není známa jiná plná moc udělená zadavatelem a oznámená Úřadu před vydáním výše uvedených písemností (k zastupování při doručování těchto písemností), dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval správně a v souladu s právními předpisy, když doručil (oznámil) oznámení o zahájení správního řízení, usnesení ze dne a usnesení ze dne zadavateli. Poněvadž jsem dospěl k závěru, že Úřad nepochybil, když doručil dotčené dokumenty zadavateli (zmocniteli) namísto Mgr. Pujmanovi (zmocněnci), argumentací zadavatele vztahující se k důsledkům nesprávného doručení (doručení zmocniteli namísto zmocněnce) jsem se dále nezabýval. Stanovení nepřiměřených lhůt 55. Zadavatel dále namítá porušení 39 odst. 1 správního řádu v důsledku stanovení nepřiměřeně krátkých lhůt podle 36 odst. 1 až 3 správního řádu usnesením ze dne a usnesením ze dne Zadavatel dále namítá, že lhůta stanovená usnesením ze dne byla navíc určena fixně a nikoli ode dne doručení tohoto usnesení. 56. Z obsahu správního spisu vyplývá, že dne vydal Úřad usnesení ze dne , jímž určil zadavateli lhůtu podle 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na 36 odst. 1 a 2 správního řádu do (tedy 11 dní ode dne vydání tohoto usnesení), v níž byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn v řízení vyjádřit své stanovisko. Z doručenky k usnesení ze dne vyplývá, že usnesení ze dne bylo na příslušné poště připraveno k vyzvednutí následujícího dne. Zadavatel si usnesení ze dne vyzvedl dne V návaznosti na to vydal Úřad dne usnesení ze dne Výrokem 1. usnesení ze dne určil Úřad zadavateli podle 39 odst. 1 a 36 odst. 1 a 2 správního řádu lhůtu pět dnů ode dne doručení tohoto usnesení a výrokem 2. usnesení ze dne určil Úřad podle 39 odst. 1 správního řádu v návaznosti na 36 odst. 3 správního řádu zadavateli lhůtu 10 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 11

12 58. K námitce zadavatele ohledně způsobu určení lhůty konstatuji, že správní řád nestanovuje Úřadu jakožto správnímu orgánu závazný způsob, jakým má lhůtu podle 39 odst. 1 správního řádu stanovit. Záleží tedy čistě na správním uvážení Úřadu, zda lhůtu stanoví fixním datem nebo ode dne doručení usnesení. Stejně tak stanovení délky lhůty je věcí správního uvážení Úřadu. To je limitováno zákonnými požadavky v 39 odst. 1 věty druhé správního řádu, dle kterého určením lhůty nesmí být narušen účel řízení ani rovnost účastníků. 59. V přezkoumávaném případě je druhá z negativně vymezených podmínek v 39 odst. 1 věty druhé správního řádu naplněna automaticky a to z důvodu, že zadavatel je jediným účastníkem řízení a není tak možno narušit určením lhůty jeho rovnost s jinými účastníky řízení. 60. Ze základních zásad činnosti správních orgánů, zejména z 4 odst. 4 správního řádu, dle kterého má správní orgán umožnit dotčeným osobám uplatňovat jejich práva a oprávněné zájmy, může vyplývat jistá limitace správního uvážení. Vyloučení možnosti podat vyjádření či předložit návrhy a důkazy, případně se vyjádřit k podkladům by tak mohlo vést k porušení uvedené zásady přístupu k dotčeným osobám. Jak však dovozuji níže, v předmětném případě jsem nezákonnost řízení, jež předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, z tohoto důvodu neshledal. 61. Lhůta dle 36 odst. 1 a 2 správního řádu byla Úřadem zadavateli určena dvakrát, oběma zmíněnými usneseními. Přestože lze přisvědčit zadavateli v tom, že Úřad v napadeném rozhodnutí nepřesně uvedl, že lhůtu podle 36 odst. 1 a 2 správního řádu určenou usnesením ze dne prodloužil usnesením ze dne , nejedná se o nepřesnost, jež by měla vliv na zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí. Ačkoli usnesením ze dne nedošlo k prodloužení lhůty podle 36 odst. 1 a 2 správního řádu, nýbrž k jejímu opětovnému určení, měl tento postup Úřadu fakticky obdobné účinky, jako kdyby lhůtu prodloužil, neboť zadavateli byl dán další časový prostor, v němž mohl svá procesní práva uplatnit. V součtu tak měl zadavatel minimálně 5 dní, v nichž mohl své vyjádření, návrhy či důkazy Úřadu předložit. Jak dále vyplývá z usnesení ze dne , k vyjádření se k podkladům rozhodnutí měl pak zadavatel minimálně 10 dnů. 62. S tvrzením zadavatele, že do dispozice Mgr. Pujmana nebo jiných osob se uvedená usnesení dostala později a lhůty pro zadavatele tak byly ve skutečnosti kratší, nepovažuji za relevantní. Posouzení přiměřenosti lhůt nemůže být závislé na vnitřní organizaci zadavatele, kdy může dojít k prodlevám s předáním dokumentů mezi příslušnými zaměstnanci zadavatele či jinými osobami, relevantní je pouze ten okamžik, kdy se uvedená usnesení dostala do dispozice zadavateli. 63. Rovněž považuji za nezbytné poukázat na charakter dotčeného správního řízení. Předmětné správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správní deliktu zadavatelem. Jedná se tedy o řízení svým charakterem sankční, v němž se uplatňuje zásada vyšetřovací, jež správnímu orgánu implikuje povinnost činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu. Jak již bylo řečeno výše, uvedenými usneseními byla zadavateli stanovena lhůta k vyjádření, navrhování důkazů a předkládání jiných návrhů. Pokud by však zadavatel svá procesní práva podle 36 odst. 1 až 3 správního řádu využil až po uplynutí těchto pořádkových lhůt, vzhledem k zásadě vyšetřovací by Úřad byl i přesto povinen 12

13 se s předloženým vyjádřením, návrhy či důkazy v napadeném rozhodnutí vypořádat. Ostatně, podle znění zákona účinného v době posuzovaného jednání zadavatele se ani v řízení o rozkladu proti rozhodnutí ve věci spáchání správního deliktu neuplatní zásada koncentrace správního řízení. Je tedy zřejmé, že pokud by zadavatel předložil nové důkazy, návrhy či vyjádření až v řízení o rozkladu, byl bych povinen se s nimi v rozhodnutí o rozkladu vypořádat (což ostatně zadavatel učinil). 64. Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že lhůty Úřadem určené usnesením ze dne a usnesením ze dne byly stanoveny přiměřeně a v souladu se zákonem a správním řádem. K obsahu správního spisu 65. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že Úřad provedl jako důkaz tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu (v bodu 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí) a návrh rozpočtu zadavatele pro rok 2014 (v bodu 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí), které však nebyly součástí správního spisu, a zadavatel se tak k těmto důkazním prostředkům nemohl vyjádřit. 66. Z obsahu správního spisu jsem zjistil, že návrh rozpočtu zadavatele pro rok 2014 v něm je obsažen. Předmětný návrh sice není zapsán v obsahu spisu, avšak uvedený nedostatek v evidenci spisu nezpůsobuje nezákonnost napadeného rozhodnutí, neboť zadavatel se s tímto podkladem bezesporu mohl seznámit a mohl se k němu tedy i vyjádřit. Dospěl jsem proto k závěru, že námitka zadavatele spočívající v absenci návrhu rozpočtu v předmětném správním spisu není důvodná. 67. Zadavatel dále namítá, že Úřad provedl jako důkaz tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu. K výše uvedenému uvádím, že Úřad v bodu 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž se objevil odkaz na tiskové prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, citoval rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 100/2009 ze dne ( ) pokud správní orgán čerpá určitá fakta ze soudních rozhodnutí nebo soudních spisů, může jít dle jejich povahy o skutečnosti úředně známé. V takovém případě nutno označit soudní rozhodnutí, ze kterého jsou určitá fakta čerpána. Z téhož rozsudku Nejvyššího správního soudu vyplývá, že pokud správní orgán hodlá fakta ze soudních rozhodnutí zahrnout do svého rozhodnutí, je třeba, aby účastníci řízení mohli aplikaci takovýchto skutečností s ohledem na okolnosti dané věci rozumně předpokládat. 68. Vzhledem k tomu, že Úřad identifikoval konkrétní soudní rozhodnutí, z něhož uvedené informace čerpal, a současně na citovaný rozsudek sp. zn. 62 Af 61/2012 Úřad odkázal již v oznámení o zahájení správního řízení, v němž uvedl i informace vztahující se k prohlášení Elektrotechnického zkušebního ústavu, dospěl jsem k závěru, že zadavatel mohl aplikaci této skutečnosti předpokládat, a proto se jedná o skutečnost známou Úřadu z jeho úřední činnosti, již nebylo nutné v řízení provádět jako důkaz. Námitky zadavatele vztahující se k obsahu správního spisu vedeného v právě přezkoumávané věci proto nepovažuji za důvodné. K nenařízení ústního jednání 13

14 69. Další procesní pochybení Úřadu zadavatel spatřuje v tom, že Úřad v předmětné záležitosti nenařídil ústní jednání. Zadavatel na podporu svých tvrzení cituje z usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu sp. zn. 7 As 57/2010 ze dne (dále jen usnesení 7 As 57/2010 ). Zadavatel z něj zejména zdůrazňuje pasáž, ve které je konstatováno, že rozšířený senát proto považuje za zcela zásadní, aby Rada v takovém řízení, které svým charakterem spadá i pod článek 6 Evropské úmluvy o ochraně základních práv a svobod ve smyslu trestního obvinění, respektovala zásadu ústnosti, přímosti a bezprostřednosti a dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využít svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit. Z výše uvedených závěrů usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu zadavatel dovozuje, že Úřad porušil jeho procesní práva, když ústní jednání v tomto správním řízení nenařídil. 70. V prvé řadě považuji za nezbytné zdůraznit, že dle 15 odst. 1 správního řádu (a rovněž dle správně právní teorie) je správní řízení zásadně ovládáno zásadou písemnosti. Tato zásada je modifikována v případech, kdy je správním orgánem nařízeno ústní jednání. Institut ústního jednání je ve správním řízení obecně upraven v 49 správního řádu, přičemž je nepochybné, že toto ustanovení správního řádu dopadá i na řízení vedené Úřadem ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky. 71. Podle 49 odst. 1 správního řádu ústní jednání nařídí správní orgán v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Dle rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem sp. zn. 15 A 18/2010 ze dne ( ) účastníku správního řízení svědčí vždy toliko nárok na uskutečnění ústního jednání v režimu veřejného ústního jednání a nikoliv samotný nárok na uskutečnění ústního jednání jako takového. Zda se ve věci uskuteční ústní jednání či nikoliv, zákonodárce vyjma případů, kdy tak stanoví zákon, ponechal na úvaze správního orgánu, jejíž rámec je vymezen v ust. 49 odst. 1 správního řádu. Zákon (o veřejných zakázkách) ani jiný zákon Úřadu povinnost nařídit ústní jednání v přezkoumávaném případě nestanovuje. 72. Zadavatel vycházeje ze závěrů usnesení 7 As 57/2010 přesto dovodil, že měl Úřad povinnost ústní jednání a priori nařídit. V obecné rovině nevylučuji, že by se závěry citovaného usnesení Nejvyššího správního soudu nedaly vztáhnout i na jiná správní řízení vedená ve věci možného spáchání správního deliktu. Nicméně je třeba podotknout, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu se v něm vyjadřoval zejména k otázce způsobu provedení důkazů a povinnosti vyhotovit o něm protokol, nikoli k otázce povinnosti nařízení ústního jednání. Rovněž považuji za nezbytné poukázat na to, že tamní projednávaná věc se vztahovala k řízení před Radou pro rozhlasové a televizní vysílání (dále také Rada ), která dohlíží zejména na dodržování právních předpisů v oblasti rozhlasového a televizního vysílání (dle zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů). V řízeních před Radou lze proto očekávat odlišnou skladbu důkazů. Oproti řízení před Úřadem dle zákona (o veřejných zakázkách), kdy Úřad vychází téměř výhradně z listinných důkazů (což vyplývá ze samotné povahy zadávacího řízení jakožto formalizovaného procesu, jehož jednotlivé kroky se písemně zaznamenávají), lze v případě správních řízení před Radou běžně očekávat provádění audiových 14

15 a audiovizuálních důkazů formou ohledání povahy sui generis, jež spíše odůvodňují potřebu nařízení ústního jednání, jež v těchto případech zajistí bezprostřednost seznámení s ohledávanými důkazními prostředky. 73. Přes výše uvedené je však rozhodujícím argumentem, že rozšířený senát Nejvyššího správního soudu sice dospěl k závěru, že dokazování tedy musí být prováděno primárně při ústním jednání, z čehož však nelze dovodit zadavatelem tvrzený závěr, že by ústní jednání mělo být nařizováno správními orgány ve všech správních řízeních vedených ve věci možného spáchání správního deliktu výlučně a bez výjimky. Ostatně, jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 3 As 46/2004 ze dne , ani nenařízení ústního jednání, které bylo ve správním řízení ze zákona výslovně povinné, nemusí automaticky představovat vadu, která vždy činí celé správní řízení nezákonným. Pro úplnost podotýkám, že posledně citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu se sice vztahoval k dnes již zrušenému zákonu č. 71/1967 Sb., o správním řízení, nicméně odkaz na tento rozsudek považuji za relevantní, jelikož uvedený zákon ústní jednání ve správním řízení upravoval obdobně jako nyní účinný správní řád. 74. Vzhledem k uvedeným závěrům jsem proto dále posoudil, zda nařízení ústního jednání bylo nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv zadavatele, jakožto jediného účastníka správního řízení. 75. Úřad v přezkoumávaném případě přípisem č. j. ÚOHS-S880/2014/VZ-22569/2014/533/SWa ze dne (tj. oznámením o zahájení správního řízení) zadavatele řádně seznámil se zahájením správního řízení a současně mu sdělil, že vzhledem k předloženému spisovému materiálu a s přihlédnutím k obligatornímu písemnému průběhu zadávání veřejných zakázek Úřad nenařizuje ústní jednání podle 49 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. V průběhu dotčeného správního řízení Úřad usnesením ze dne a usnesením ze dne stanovil zadavateli lhůtu, v níž byl zadavatel oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl oprávněn v řízení vyjádřit své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavateli tak byl v rámci správního řízení dán prostor, aby vyjevil v řízení svůj postoj a předložil své návrh. S obsahem správního spisu se zadavatel přitom mohl seznámit postupem předvídaným v 38 správního řádu. Dále považuji za podstatné, že zadavatel tohoto prostoru nevyužil, nebyl v (prvostupňovém) řízení vedeným Úřadem procesně aktivní, tedy se v řízení před Úřadem nevyjádřil ani nenavrhl nařízení ústního řízení. Vzhledem k těmto skutečnostem jsem neshledal, že by nařízení ústního jednání bylo v tomto případě nezbytné z pohledu uplatnění práv zadavatele, jakožto účastníka řízení. 76. K posouzení zákonnosti postupu Úřadu z hlediska toho, zda nařízení ústního jednání bylo nezbytné pro splnění účelu řízení, konstatuji, že přezkoumávané správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadávání veřejné zakázky v zadávacím řízení, jež představuje formalizovaný a výlučně písemně zaznamenaný proces. V takovém druhu řízení, kde je jediným účastníkem řízení zadavatel, kde proběhlo dokazování výlučně skrze listinné důkazní prostředky dokládající průběh zadávacího řízení, a jejichž obsah byl zadavateli znám, nepovažuji ani z tohoto důvodu nařízení ústního jednání za nezbytné. 15

16 77. V neposlední řadě zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že pokud by bylo nařízeno ústní jednání, nemuselo dojít k namítaným procesním pochybením Úřadu (opomenutí důkazu, nezjištění skutkového stavu a provedení důkazů, které nebyly součástí spisu) a veškeré důkazy mohly být provedeny za účasti zadavatele. K tomu uvádím, že namítaná pochybení Úřadu jsem, jak je dále v tomto rozhodnutí o rozkladu rozvedeno, neshledal, a proto tento argument nepovažuji z pohledu zákonnosti nenařízení ústního jednání Úřadem za relevantní. 78. S ohledem na výše uvedené jsem neshledal, že by Úřad pochybil, když v přezkoumávaném správním řízení nenařídil ústní jednání. K zásadě transparentnosti obecně a k rozsudku sp. zn. 62 Af 61/ Stěžejní část námitek rozkladu zadavatele směřuje proti závěrům Úřadu v napadeném rozhodnutí, jež se týkají porušení zásady transparentnosti losování v zadávacím řízení na veřejnou zakázku. 80. K tomu nejdříve shrnuji, že v přezkoumávaném případě zadavatel použil k omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku elektronické losovací zařízení CENT LOZ 001 společnosti VE-ZAK CZ s.r.o. O průběhu losování, které se konalo dne , byl téhož dne sepsán notářkou JUDr. Danou Skružnou notářský zápis (N 293/2011, NZ 264/2011) (dále jen notářský zápis ), v němž byly uvedeny následující informace. 81. V notářském zápisu je uvedeno, že zadavatel rozhodl o způsobu losování formou zařízení, kterým je nástroj pro losování náhodně generovaných čísel. Losovací zařízení nemá žádné aktivní komunikační rozhraní (bluetooth, Wi-Fi, LAN touch screen atd.) vyjma tří kláves pro ovládání aplikace. Losovací zařízení lze otevřít jen vyklopením zadního víka, které je pevně spojeno se zbytkem zařízení pomocí bezpečnostní pečetě. Podle přílohy uvedeného notářského zápisu má losovací zařízení vystavenu zprávu o zkoušce z Elektrotechnického zkušebního ústavu a je opatřeno plombou č V notářském zápisu je dále zaznamenáno, že zájemci o účast v užším řízení byli upozorněni na možnost nechat na svoje náklady losovací zařízení po ukončení losování odvézt certifikačnímu orgánu ke kontrole. Dle notářského zápisu před zahájením vlastního losování moderátor JUDr. Jan Bělíček četl jména příslušných zájemců v pořadí podle doručení žádosti. V tento okamžik zástupce zájemce s přiděleným pořadovým číslem 26 Petr Březina APB Plzeň požádal o přečíslování pořadových čísel společností ucházejících se o předmětnou veřejnou zakázku, přičemž tento návrh zástupce zadavatele zamítl s tím, že zájemcům bylo přiděleno číslo v pořadí podle doručení žádosti. 82. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že zadavatel porušil 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti v 6 zákona, jelikož před zahájením losování zadavatel neumožnil na žádost zástupce zájemce Petr Březina APB Plzeň přidělení nových pořadových čísel zájemcům o účast, přičemž způsob omezení počtu zájemců za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování. 83. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že dle jeho názoru zásadu transparentnosti při omezení počtu zájemců v zadávacím řízení na veřejnou zakázku neporušil. Zadavatel 16