Č. j.: VZ/S45/03-151/2923/03-SP V Brně dne 6. července 2003

Transkript

1 Č. j.: V Brně dne 6. července 2003 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, PSČ Praha 1, zastoupené v době zadání veřejné zakázky Janem Kavanem, nyní JUDr. Cyrilem Svobodou, ministrem zahraničních věcí ČR, učiněných ve veřejné zakázce Zpětná vazba zadané podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., výzvou ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky, rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky při zadávání veřejné zakázky Zpětná vazba porušil závažným způsobem 49 odst. 9 v návaznosti na 2e zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče FOCUS Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r. o., Vrchlického sad 4, Brno a konsorcium obchodních společností SOFRES FACTUM, s. r. o., a STEM s. r. o., kteří předložili neúplné čestné prohlášení podle 2b odst. 1 písm. f) posledně cit. zákona, a jejich nabídky dále posuzoval a hodnotil, z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče konsorcium obchodních společností SOFRES FACTUM, s. r. o., Vyšehradská 53, Praha 2 a STEM s. r. o., Jilská 1, Praha 1, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady podle 2c odst. 2 písm. a), b) a c) posl. cit. zákona, a s uchazečem uzavřel smlouvu o plnění veřejné zakázky.

2 II. Zadavatel Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky při zadávání veřejné zakázky Zpětná vazba rovněž porušil 49 odst. 10 téhož zákona tím, že ve svém rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nepoučil uchazeče o možnosti podat námitky, 64b téhož zákona tím, že nearchivoval rozhodnutí o vyloučení uchazeče Opinion Windows, Praha 4, a rovněž i doklad o jeho doručení, po dobu pěti let. Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek uvedená v bodu I. se zadavateli Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 3 000,-- Kč (slovy tři tisíce korun českých). Uložená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol Jelikož zjištěná porušení zákona uvedená v bodu II. neměla závažný charakter, nelze za ně uložit podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., zadavateli Česká republika - Ministerstvo zahraničních věcí České republiky pokutu. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., si na základě výsledků kontroly provedené orgánem dohledu ve dnech 10. a u České republiky Ministerstvo zahraničních věcí České republiky, Loretánské náměstí 5, PSČ Praha 1, zastoupené v době zadání veřejné zakázky Janem Kavanem, nyní JUDr. Cyrilem Svobodou, ministrem zahraničních věcí ČR (dále jen zadavatel ), od zadavatele vyžádal materiály související s veřejnou zakázkou Zpětná vazba zadanou podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., výzvou ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky. Po přezkoumání dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle 58 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění, zadavatel. Pokud je dále uváděn odkaz na zákon o zadávání veřejných zakázek, jedná se vždy o znění zákona platného v době provedení úkonu orgánu dohledu nebo v době provedení jednotlivých úkonů zadavatele. 2

3 Možné porušení zákona bylo spatřováno v tom, že vybraný uchazeč neprokázal před uzavřením smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne , ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole předložené dokumentace. Orgán dohledu zadavateli rovněž stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Zadavatel se k zahájení správního řízení ve stanovené lhůtě nevyjádřil. Orgán dohledu na základě ustanovení 57 a násl. zákona přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky porušil zákon. K jednotlivým zjištěním orgán dohledu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Ze zápisu Výběrové řízení protokol pořízeného dne vyplývá, že zadavatel do konce lhůty pro podání nabídek obdržel celkem tři nabídky. Z další účasti na veřejné zakázce byl vyloučen uchazeč Opinion Windows, Jeremenkova 55, Praha 4. Jako nejvhodnější nabídka byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče konsorcia SOFRES FACTUM, s. r. o., Vyšehradská 53, Praha 2 a STEM s. r. o., Jilská 1, Praha 1 (dále jen SOFRES FACTUM a STEM ). Zadavatel výsledky hodnocení nabídek oznámil uchazečům dopisem ze dne Dne zadavatel uzavřel s uchazečem SOFRES FACTUM a STEM Smlouvu o zajištění zpětné vazby pro účely komunikační strategie ČR před vstupem do EU s cenou za splnění veřejné zakázky ve výši ,-- vč. DPH. Posuzování nabídek podle 2c zákona před výběrem nejvhodnější nabídky. Podle 2c odst. 1 zákona uchazeč prokazuje splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. a) zákona dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku, a čestným prohlášením o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v 2b odst. 1 písm. b), c), d), e) a f) zákona. Podle 2b odst. 1 písm. f) zákona kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky splňuje uchazeč, který nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Podle 49 odst. 9 zákona nabídku uchazeče zadavatel posoudí podle 2c zákona a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. Nabídka uchazeče FOCUS Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r. o., Vrchlického sad 4, Brno (dále jen FOCUS ), obsahovala čestné prohlášení následujícího znění: f) FOCUS Centrum pro sociální a marketingovou analýzu, spol. s r. o. 3

4 nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Nabídka uchazeče konsorcium SOFRES FACTUM a STEM obsahovala čestné prohlášení následujícího znění: Společnost SOFRES-FACTUM, s. r. o., nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Zadavatel tím, že posuzoval a hodnotil nabídky uchazečů FOCUS a konsorcia SOFRES FACTUM a STEM, kteří předložili neúplné čestné prohlášení podle 2b odst. 1 písm. f) zákona závažně porušil ustanovení 49 odst. 9 v návaznosti na 2e zákona tím, že je nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce. Prokazování kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy. Kvalifikační předpoklady, které musí uchazeč o veřejnou zakázku prokázat, jsou uvedeny v 2b odst. 1 zákona a způsob jejich prokazování je uveden v 2c zákona, který upravuje prokazování kvalifikace při podání nabídky a prokazování kvalifikace vybraného uchazeče před uzavřením smlouvy. V ustanovení 2c odst. 2 zákona jsou uvedeny požadavky na prokazování kvalifikačních předpokladů uchazečem, se kterým má být uzavřena smlouva: Podle 2c odst. 2 písm. a) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starší než 90 dnů. Podle 2c odst. 2 písm. b) zákona je uchazeč povinen předložit výpis z evidence Rejstříku trestů ne starší než šest měsíců. Podle 2c odst. 2 písm. c) zákona uchazeč prokáže kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušného orgánu ne starším než šest měsíců. Tím, že zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče SOFRES FACTUM a STEM, který před uzavřením smlouvy nepředložil doklady podle 2c odst. 2 zákona, závažným způsobem porušil ust. 49 odst. 9 zákona v návaznosti na 2e zákona. V této souvislosti orgán dohledu zdůrazňuje, že prokázání kvalifikačních předpokladů je jedním ze základních předpokladů, které opravňují uchazeče k účasti na veřejné zakázce. Zákon proto také ukládá povinnost zadavateli kvalifikaci uchazečů, a to i před uzavřením smlouvy, zjišťovat (viz 2a odst. 2 zákona). Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky Podle 49 odst. 10 poslední věta zákona rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel známí všem uchazečům ve lhůtě stanovené v 49 odst. 7 zákona a zároveň uchazeče poučí o možnosti podat námitky. Zadavatel dne rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a toto své rozhodnutí oznámil uchazečům dopisem z téhož dne. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky však neobsahuje poučení o možností podat námitky. Poučení je nedílnou a obligatorní náležitostí rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které slouží k informování uchazečů o jejich právech. Zadavatel tím, že nepoučil řádně uchazeče o jejich právech (o možnosti podat námitky, a tím přezkoumat jednotlivé úkony zadavatele učiněné při zadání veřejné zakázky), porušil ustanovení 49 odst. 10 zákona. 4

5 Vzájemný styk mezi zadavatelem a uchazeči a archivace dokumentace o zadání veřejné zakázky. Zadavatel po posouzení obsahu nabídek rozhodl o vyloučení uchazeče Opinion Window, Praha 4. Předložená dokumentace však v rozporu s 64b zákona předmětné rozhodnutí neobsahuje. Podle 2e zákona má zadavatel rozhodnutí o vyloučení bezodkladně sdělit vyloučenému uchazeči, a to způsobem podle 68 odst. 2 zákona. Zadavatel v předložené dokumentaci neprokázal způsob ani datum doručení uvedeného rozhodnutí vyloučenému uchazeči. Podle 68 odst. 2 zákona rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, musí být odeslány doporučeně s doručenkou nebo osobně proti podpisu doručeny uchazeči. Podle 64b zákona je zadavatel povinen dokumentaci o zadání, včetně podaných nabídek všech uchazečů, uchovávat po dobu pěti let od uzavření smlouvy nebo od zrušení zadání veřejné zakázky. Tím, že zadavatel v dokumentaci doručenku k rozhodnutí o vyloučení uchazeče Opinion Windows, nearchivoval, porušil 64b zákona. Archivace dokladů je jediným možným způsobem jak ověřit provedení úkonu zadavatelem (viz 68 odst. 1 zákona, podle kterého veškeré úkony zadavatele podle zákona musí mít písemnou formu). Vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeči Opinion Windows z další účasti na veřejné zakázce nearchivoval, a rovněž nearchivoval doklad o jeho zaslání má orgán dohledu za to, že uchazeč předmětné oznámení neobdržel, a že tedy byl krácen na možnosti využít opravného prostředku ve smyslu 53 odst. 1 zákona. Jelikož ovšem nabídka jmenovaného uchazeče neobsahuje doklady o prokázání splnění kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. b) a e) zákona způsobem podle 2c odst. 1 zákona, orgán dohledu neposoudil zjištěné porušení zákona zadavatelem jako závažné, neboť uchazeč byl z další účasti ve veřejné zakázce vyloučen oprávněně. K úvahám orgánu dohledu o uložení sankce. Podle 62 odst. 1 zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat zákon umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vycházel orgán dohledu z následujících úvah. Zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. a) až f) zákona způsobem podle 2c odst. 1 zákona, ale naopak jejich nabídky dále posuzoval a hodnotil. Zadavatel dokonce uzavřel smlouvu s uchazečem, který navíc neprokázal před podpisem smlouvy kvalifikační předpoklady v souladu se zákonem. Prokázání kvalifikačních předpokladů uchazečem před podpisem smlouvy příslušnými výpisy a potvrzeními příslušných orgánů má sloužit k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky, popř. uchazeči, kteří nemohou garantovat řádné splnění předmětu veřejné zakázky. Porušením 5

6 zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil, byl tedy nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení. Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a s přihlédnutím ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona (kontrola dokumentace o zadání šetřené veřejné zakázky u zadavatele dne 10. a ), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy dne ). Při úvaze o stanovení výše uložené pokuty orgán dohledu musel přihlédnout k závažnosti porušení zákona, a to již při samotném posuzování nabídek (ve stádiu před výběrem nejvhodnější nabídky), kdy zadavatel měl vyloučit z další účasti na veřejné zakázce uchazeče, kteří neprokázali splnění kvalifikačních předpokladů a současně i v případě kdy vybraný uchazeč před uzavřením smlouvy nedoložil doklady v rozsahu stanoveném zákonem. Po uvážení uvedených argumentů orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval pro tento případ spíše preventivní působení uložené sankce a stanovenou výši pokuty posoudil jako dostačující. Ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši ,-- vč. DPH, přičemž 1 % činí ,82 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu po posouzení všech aspektů případu zadavateli pokutu ve výši 3 000,-- Kč, tedy v dolní poloviny možné sazby. Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Generální inspekce Ministerstva zahraničních věcí, Loretánské nám. 5, Praha1 6