ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 - 27- ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Veberové a soudců JUDr. Jitky Hroudové a Mgr. Marka Bedřicha v právní věci žalobce: Obchodní společnost TEREZIA COMPANY s.r.o, se sídlem Praha 4 Nusle, Na Veselí 744/26, IČ , v řízení zastoupeného JUDr. Filipem Winterem, advokátem, se sídlem Praha 4, Hanusova 3a, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne , sp.zn./ident: 2014/2/had/TER t a k t o : I. Žaloba s e z a m í t á. II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhá přezkoumání a zrušení rozhodnutí žalovaného ze dne , sp.zn./ident: 2014/2/had/TER, kterým byla žalobci jakožto zadavateli reklamy udělena pokuta ,- Kč a povinnost nahradit náklady řízení, za porušení 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Porušení zákona mělo spočívat v tom, že reklama žalobce na jeho výrobek Hlíva ústřičná + lactobacily, odvysílaná dne čas 10.00:34 hodin na programu ŠLÁGR TV, obsahovala zdravotní tvrzení, týkající se imunity, konkrétně Výsledkem je vyšší aktivita zároveň silnější podpora imunitního systému a Nemoci se nám stále vracely a co bylo horší chytali jsme je od dětí i my s manželem. Poté nám jeden známý lékárník doporučil přípravek hlívu ústřičnou s lactobacily a Děti přestaly marodit, jsou odolnější a dokonce i lépe jí, která vyvolávají

2 pokračování 2 dojem, že se jedná o potravinu, která má vlastnosti prevence, ošetřování, léčbě nebo vyléčení lidských onemocnění. Žalobce je přesvědčen o tom, že všechny věty i reklamní spot jako celek odpovídají požadavkům zákona o regulaci reklamy. Žalobce odkázal na ustanovení 5d odst. 1 a odst. 2 a uvedl, že tvrzení v tom smyslu, že propagovaný produkt podporuje imunitní systém, je sice podáno volným vyprávěním matky, ale toto vyprávění zde nepředstavují nic víc než přirozený a odvozený popis tohoto základního zdravotního tvrzení. Každý ví, že imunitní systém je tělesným nástrojem k předcházení nemocem: je-li tento systém oslaben, organismus snáze onemocní, je-li imunitní systém naopak v pořádku, organismus se chorobě brání. Podpora imunitního systému vede k jeho správné funkci a jeho normální funkce následně logicky vede k tomu, že organismus je odolnější a méně často onemocní. Zdravotní tvrzení, že propagovaný produkt podporuje imunitní systém je oprávněné a povolené. Odkázal na Nařízení komise (EU) č. 432/2012 ze dne , kterým se zřizuje seznam schválených zdravotních tvrzení při označování potravin a které na straně 136/32 výslovně povoluje užívat zdravotní tvrzení Vitamín C přispívá k normální funkci imunitního systému. Tuto skutečnost také žalobce ve správním řízení včas a řádně doložil. Toto tvrzení smí být užito, je-li v produktu alespoň 15 % doporučené denní dávky, činící v tomto případě 60 mg vitamínu C. Propagovaný produkt obsahuje 80 mg v denní dávce dvou kapslí, podmínky pro použití uvedeného tvrzení tedy bezezbytku splňuje. Slovní obraty podporuje imunitní systém a přispívá k normální funkci imunitního systému mají dle názoru žalobce věcně zcela shodný význam: prostě podporuje imunitní systém tím, že mu dodává látky, které potřebuje, aby normálně fungoval. Žalobce dále doplnil, že součástí propagovaného produktu je šípek, ohledně jehož účinků je v procesu schvalování celá řada zdravotních tvrzení, včetně těch sankcionovaných, tedy např. posiluje organismus přírodní cestou či Immune health (zdravá imunita). Tato tvrzení jsou typickými zdravotními tvrzeními ve článku 13 odst. l písm. a) Nařízení, tedy tvrzeními, která popisují nebo odkazují na význam živiny nebo jiné látky pro růst a vývoj organismu a jeho fyziologické funkce. Podle článku 28, odst. 5 uvedeného Nařízení pak platí, že jeho zdravotní tvrzení podle článku 13 odst. l písm. a) smějí být uváděna ode dne vstupu Nařízení v platnost až do přijetí seznamu uvedeného v čl. 13 odst. 3, který by uvedená tvrzení povolil či zakázal, což výslovně potvrzuje odst. 11 výše citovaného Nařízení Evropské unie. Vzhledem k tomu, že uvedená tvrzení o šípku nebyla dosud vydána ani v seznamu zamítnutých tvrzení, ani na seznamu povolených tvrzení, mohou být také tvrzení tohoto druhu po právu a nadále užívána. Žalobce také navrhl, aby soud v případě, že neshledá důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, uloženou pokutu snížil. Zdůraznil, že reklama byla vysílána jen na Šlágr TV, velmi málo sledované stanici a to zvláště v pondělí dopoledne, cena za jedno vysílání reklamy činila 2.000,- Kč. Vysílání reklamy nemělo žádný měřitelný dopad na prodej produktu. Žalobce je nevelkou rodinnou firmou a vysílání zadal spíše na zkoušku a pro překvapení rodiny, takže se domnívá, že uložená pokuta je nepřiměřená a dopadne na něj v míře, která není spravedlivá a neodpovídá zákonu. Dále pak uvedl, že sám žalovaný v rozhodnutí poukázal na to, že k porušení zákona došlo odvysíláním v rámci televizního programu TV Šlágr, který lze charakterizovat jako zaměřený na teleshopping. Údaje o sledovanosti nebyly v rámci správního řízení hodnoceny, nicméně lze konstatovat, že se nejedná o subjekt, který je dominantní z hlediska sledovanosti, či působnosti na trhu v oblasti televizního vysílání. Taktéž byl zaznamenán jen jeden výskyt uvedeného obchodního sdělení. Žalobce vytýká

3 pokračování 3 žalovanému, že následně k těmto významným skutečnostem při stanovení výše pokuty nepřihlédl. Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě nejprve popsal obsah promítaného spotu a k žalobní námitce uvedl, že legitimní uvedení zdravotních tvrzení dle 5d odst. 1 zákona neznamená skutečnost, že v obchodním sdělení mohou být obsažena tvrzení, která by přisuzovala potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských nemocí. Problematiku zdravotních tvrzení a problematiku uvádění v omyl tím, že potravině jsou přisuzovány vlastnosti prevence a léčby, nelze směšovat. Reklamu je nutno hodnotit komplexně z hlediska dodržování zákona č. 40/1995 Sb., Žalovaný také odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 7 As 91/ , ve kterém uvedl, že aplikace zákazu reklamy připisující doplňkům stavy vlastnosti léčivých přípravků nebo vyvolávající dojem takových vlastností není citovaným Nařízením vyloučena. V obchodním sdělení jsou uvedena na jedné straně zdravotní tvrzení a kontextově i léčebná tvrzení. V rámci reklamního spotu jsou obsažena tvrzení, která by mohla vyvolávat dojem, že se v případě doplňku stravy hlíva ústřičná + lactobacily jedná o potravinu, která má vlastnosti prevence, ošetřování, léčby, nebo vyléčení lidských onemocnění. Nelze odhlédnout od skutečnosti, že přípravek je apelativně doporučován k zakoupení v lékárně. Takovéto sdělení v kontextu podoby obchodního sdělení vyvolává v zákazníkovi vjem o exkluzivitě výrobku spojený s faktem, že lékárna je stále chápána jako specifické spotřebitelské prostředí rozdílné od běžné obchodní sítě. V rámci obchodního sdělení je uvedena zkušenost s neefektivitou léčby antibiotiky, přičemž na doporučení lékárníka došlo k doporučení užívání prezentovaného přípravku. To je zcela bezprecedentní vyjádření substituce doplňku stravy k humánním léčivým přípravkům a to v takovém kontextu, dle kterého ke způsobu změny léčby došlo lékárníkem. Byť se jedná o výpověď matky, dochází ve vztahu ke spotřebiteli k podání osvědčené informace o účincích přípravku, spolu s přímým doporučením. Dále žalovaný uvedl, že fakt, že je dána příčinná souvislost mezi užíváním přípravku a skutečností, že děti přestaly marodit, nelze považovat za zdravotní tvrzení, tím méně schválené zdravotní tvrzení, tak jak tvrdí účastník. Z pohledu zákona se jedná o tvrzení, které lze označit za léčebné a které v důsledku vypovídá o léčebném a preventivním účinku, neboť je zcela explicitně vyjádřen účinek převyšující antibiotika a dále skutečnost, že v konkrétním případě došlo k odstranění nemoci děti přestaly marodit. Je tak dána souvislost mezi užitím přípravku, který je potravinou, a léčbou lidských onemocnění, které jsou i konkretizovány. Léčebné účinky tak fakticky nejsou ani naznačovány, ale jasně deklarovány. Spotřebitel získává ucelené informace o údajném léčebném účinku přípravku. K návrhu na snížení pokuty uvedl, že není podstatné z hlediska uložení pokuty, že reklamní spot je odvysílán za částku 2.000,- Kč. Rovněž informace o tom, že se jedná o malou společnost, není relevantní, pokud vezmeme v úvahu, že obchodní sdělení žalobce jsou ve vysílání prezentovány poměrně často a byly již několikrát předmětem správního řízení. Pokud jde o výši sankce, uvedl žalovaný, že sankce byla uložena ve výši 10% zákonné meze a nejedná se tak o exces ve vztahu k žalobci. Při ústním jednání soudu setrvali účastníci na svých dosavadních stanoviscích. Ze správního spisu soud zjistil, že na základě analýzy bylo dne vydáno oznámení o zahájení správního řízení, usnesení o stanovení lhůty k vyjádření a poučení o průběhu správního řízení. Dokazování zhlédnutím audiovizuálního záznamu předmětné reklamy provedla Rada dne Dne zaslal žalobce vyjádření k zahájení

4 pokračování 4 správního řízení, ve kterém uvedl v podstatě shodné argumenty jako v podané žalobě. Dne pak žalovaný vydal napadené rozhodnutí, ve kterém uložil žalobci pokutu ve výši ,- Kč za porušení povinnosti stanovené v 5d odst. 2 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ke kterému došlo zadáním obchodního sdělení hlíva ústřičná + lactobacily, premiérově odvysílaného dne v čase 10:00:34 hodin na programu Šlágr TV. Uvedenými tvrzeními dochází vedle žalovaného k uvádění v omyl přisuzováním potravinám vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění, neboť je dána příčinná souvislost mezi užíváním přípravku a zlepšením zdravotního stavu, resp. vyléčení v případě dětí. Žalovaný také podrobně popsal obsah reklamního spotu a zdůraznil, že v rámci reklamního spotu jsou obsažena tvrzení, která by mohla vyvolávat dojem, že se v případě doplňku stravy Hlíva ústřičná + lactobacily jedná o potravinu, která má vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění. Po té vyjmenoval jednotlivá tvrzení, kterých se tato výtka týká. Jedná se zejména o následující tvrzení: Výsledkem je vyšší aktivita a zároveň silnější podpora imunitního systému, dále pak Nemoci se nám stále vracely, co bylo horší, chytali jsme je od dětí i my s manželem. Poté nám jeden známý lékárník doporučil přípravek hlívu ústřičnou s lactobacily,. A Děti přestaly marodit, jsou odolnější a dokonce i lépe jí. K výši sankce uvedl žalovaný, že celkový počet odvysílání nebyl posouzen jako přitěžující okolnost, správní řízení bylo vedeno pro jediné odvysílání, které bylo rovněž předmětem dokazování. Pokuta tak byla uložena za toto jediné odvysílání. Jako závažné shledal žalovaný okolnosti a skutečnosti vyplývající z obsahu závadného obchodního sdělení, a to zejména s ohledem na doporučení přípravku autoritou, v daném případě akademickým pracovníkem České zemědělské univerzity a mimo to i, byť nepřímo, lékárníkem. Přípravek je navíc apelativně doporučován k zakoupení v lékárně, takovéto sdělení vyvolává v zákazníkovi vjem o exkluzivitě výrobku spojené s faktem, že lékárna je stále chápána jako specifické spotřebitelské prostředí rozdílné od běžné obchodní sítě. Jako vysoce závažné pak považoval žalovaný sdělení, podle kterého nedocházelo při užívání antibiotik k zlepšení zdravotního stavu. Je obecně známou skutečností, že existuje rezistence vůči antibiotickým léčivým přípravkům, nicméně v daném případě může být sdělení chápáno jako pobídka k vyloučení léčby léčivy a jejich substituci potravinou. Velmi závažné je nutno tato sdělení chápat v kontextu doporučení dětem. Obchodní sdělení není zaměřeno na dětského spotřebitele, avšak prostřednictvím obchodního sdělení dochází k vyjádření formy účinku přípravku ve vztahu k dětskému zdraví a tedy k ovlivnění spotřebitelského rozhodování směrem k ochraně dětí, resp. jejich zdraví. Současně však je v reklamě uváděn účinek prostředku, který dokázal plně substituovat léčbu prostřednictvím aplikace antibiotik. Uvedené obchodní sdělení může působit tak, že přípravek je lepší než humánní léčivé přípravky, konkrétně antibiotika. Takový postup, resp. deklarování účinku, je však se zřetelem k ochraně zdraví a předejití možných komplikací, či nedodržení léčby lékařem (formou antibiotik) a vysazením tohoto druhu léčiv, nepřijatelný a zdraví přímo ohrožující. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním úřadem z hlediska žalobních námitek, uplatněných v podané žalobě a při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání žalobou napadeného rozhodnutí (podle ustanovení 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů dále jen s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba není důvodná.

5 pokračování 5 Porušení zákona mělo dle žalovaného spočívat v tom, že reklama žalobce na jeho výrobek Hlíva ústřičná + lactobacily, odvysílaná dne čas 10.00:34 hodin na programu ŠLÁGR TV, obsahovala zdravotní tvrzení, týkající se imunity, konkrétně Výsledkem je vyšší aktivita zároveň silnější podpora imunitního systému a Nemoci se nám stále vracely a co bylo horší chytali jsme je od dětí i my s manželem. Poté nám jeden známý lékárník doporučil přípravek hlívu ústřičnou s lactobacily a Děti přestaly marodit, jsou odolnější a dokonce i lépe jí, která vyvolávají dojem, že se jedná o potravinu, která má vlastnosti prevence, ošetřování, léčbě nebo vyléčení lidských onemocnění. Žalovaný dospěl k závěru, že odvysíláním této reklamy došlo k prezentaci léčebného tvrzení. Žalobce je naopak přesvědčen o tom, že všechny věty i reklamní spot jako celek odpovídají požadavkům zákona o regulaci reklamy. Podle 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu. Podle ustanovení 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy mimo jiné v ustanovení 5d tohoto zákona. Podle ustanovení 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy) se za správní delikt podle odstavce 2 uloží pokuta do ,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Shodná úprava je obsažena v právu EU, jmenovitě v směrnici Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne 20. března 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy. V bodě 14 odůvodnění této směrnice se uvádí, že pravidla pro označování musí rovněž zakázat používání údajů, které by kupujícího uváděly v omyl nebo které připisují potravinám léčebné vlastnosti. Má-li tento zákaz být účinný, musí se vztahovat také na obchodní úpravu potravin a na související reklamu. V čl. 2 odst. 1 této směrnice pak je uvedeno, že použité způsoby označování nesmějí: b) s výhradou předpisů Společenství, které se vztahují na přírodní minerální vody a na potraviny určené pro zvláštní výživu, připisovat potravině vlastnosti umožňující předcházet určité lidské nemoci, léčit ji nebo ji vyléčit, nebo tyto vlastnosti uvádět. Výše uvedené zákazy týkající se označování a reklamy na potraviny ve vztahu k léčivým vlastnostem pak unijní legislativa výslovně vztahuje i k doplňkům stravy upraveným směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/46/ES ze dne 10. června 2002 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se doplňků stravy. Dle bodu 17 odůvodnění této směrnice totiž obecná ustanovení a definice pro označování jsou uvedeny ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne 20. března 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy a není je třeba opakovat. Tato úprava není překonána ani nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006 ze dne 20. prosince 2006 o výživových a zdravotních tvrzeních při označování

6 pokračování 6 potravin, kterého se dovolává žalobce. Dle bodu 3 odůvodnění tohoto nařízení totiž obecná ustanovení o označování potravin jsou uvedena ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne 20. března 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy. Směrnice 2000/13/ES obecně zakazuje používání údajů, které by kupujícího uváděly v omyl nebo které připisují potravinám léčebné vlastnosti. Podle čl. 14 odst. 1 citovaného nařízení ovšem odchylně od čl. 2 odst. 1 písm. b) směrnice 2000/13/ES smějí být tvrzení týkající se snížení rizika onemocnění uvedena, pokud bylo v řízení podle článků 15 až 18 tohoto nařízení schváleno jejich zahrnutí do seznamu takových schválených tvrzení platných pro Společenství společně se všemi nezbytnými podmínkami používání takových tvrzení. Interpretací ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy se Nejvyšší správní soud zabýval např. v rozsudku ze dne , č.j.: 7As 48/ ve věci Varixinal ( dostupný na ve kterém uvedl, že si je vědom náročnosti, kterou zákon o regulaci reklamy v oblasti ochrany spotřebitele klade na zadavatele reklamy na doplňky stravy, ovšem za daných zákonem stanovených pravidel je nezbytné zdůraznit ochranu spotřebitele jako subjektu, jemuž jsou mnohá reklamní sdělení adresována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, a nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu či fyzické kondice adresátů. Proto nelze přijmout argumentaci účastníka řízení, že sdělované informace jsou pravdivé. Doplněk stravy je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě jedná o léčivo. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek. Tuto podmínku účastník řízení nesplnil, neboť spotřebitele dostatečně neinformoval, že o léčivo nejde. Tento právní názor Nejvyšší správní soud potvrdil a dále rozvinul v rozsudku ze dne , č.j. 1As 49/ ve věci Lipovitan.. Zde se uvádí: [P]ro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení 5d odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Nejvyšší správní soud proto dospěl ve shora jmenovaném rozhodnutí k závěru, že pro naplnění skutkové podstaty je dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. V návaznosti na výše uvedené se Nejvyšší správní soud v nyní projednávané věci zabýval tím, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jeho grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy Lipovitan je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet ( ). Zásadní žalobní námitkou je tvrzení žalobce, že zdravotní tvrzení, že propagovaný produkt podporuje imunitní systém je oprávněné a zcela v souladu s Nařízením komise (EU) č. 432/2012 ze dne Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 4 As 98/ , dostupného na zákaz reklamy připisující doplňkům stravy vlastnosti vyléčení lidské nemoci ve smyslu ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy je v souladu s právem Evropské unie, zejména s článkem 2 odst. 1 Směrnice č. 2000/13/ES a s Nařízením Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1924/2006, o výživových a zdravotních

7 pokračování 7 tvrzeních při označování potravin. Pokud je postihováno reklamní tvrzení týkající se předcházení vzniku lidské nemoci, je nutné ověřit, zda se nejedná o zdravotní tvrzení povolené dle citovaného nařízení. Přitom soud vycházel ze závěru Nejvyššího správního soudu, který uvedl, že je třeba zásadně odlišovat (zakázané) tvrzení o vlastnostech vyléčení lidské nemoci na jedné straně a zdravotní tvrzení ve smyslu nařízení č. 1924/2006, včetně tvrzení o snižování rizika onemocnění, která jsou za určitých podmínek přípustná, na straně druhé. V případě zdravotních tvrzení ve smyslu citovaného nařízení je pak nutné provést podrobnější posouzení toho, zda se jedná o tvrzení schválená, případně o tvrzení dočasně povolená ve smyslu přechodných ustanovení nařízení č. 1924/2006, jak Nejvyšší správní soud vyložil v rozsudku ze dne , čj. 7 As 91/ , ve věci Hemostop. Případné zpochybnění aplikace 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy by tak přicházelo v úvahu pouze v případě, že by žalobci bylo kladeno za vinu klamavé reklamní sdělení týkající se prevence, respektive snižování rizika onemocnění. V nyní posuzované věci ale byl žalobce postižen, za televizní reklamu připisující potravině vlastnosti vyléčení lidské nemoci. Podle výše reprodukovaných zásad vyplývajících z citované prejudikatury a unijních i vnitrostátních právních předpisů, městský soud přistoupil k posouzení merita věci, tedy zda předmětný reklamní spot připisoval předmětnému výrobku léčebné vlastnosti, jak tvrdí žalovaný. Soud přitom vycházel z obsahu reklamního spotu, který žalovaný v napadeném rozhodnutí podrobně popsal. Lze připustit, že se v obchodním sdělení nachází zdravotní tvrzení ve smyslu žalobcem odkazovaného Nařízení komise, avšak kromě těchto zdravotních tvrzení, jsou zde uvedena i tvrzení, která by mohla vyvolávat dojem, že se v případě doplňku stravy hlíva ústřičná + lactobacily jedná o potravinu, která prezentuje léčebné tvrzení. Spot je nutné posuzovat jako celek a nikoli pouze jednotlivá tvrzení. Pokud se zde objevuje tvrzení o tom, že šípek je bohatým zdrojem vitamínu C a posiluje imunitu organismu, bylo by možné toto tvrzení zařadit mezi zdravotní tvrzení ve smyslu citovaného Nařízení komise. Ve spotu se ale objevují i další tvrzení, která již pod tato zdravotní tvrzení podřadit nelze. Jsou jimi tvrzení o tom, že v důsledku užívání hlívy ústřičné s lactobacily již děti přestaly marodit, nemusí brát antibiotika, řady dalších prášků a sirupů. Z uvedeného je patrné, že je dána příčinná souvislost mezi užíváním přípravku a skutečností, že děti přestaly marodit, což nelze považovat za zdravotní tvrzení schválené citovaným Nařízením komise. Léčebné účinky jsou zde zcela konkrétně deklarovány. Podle citované judikatury ale nelze akceptovat reklamní sdělení, které potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě jedná o léčivo, jako je tomu v případě propagovaného produktu Hlíva ústřičná + lactobacily Celkové reklamní sdělení může průměrný spotřebitel těžko pochopit jinak než tak, že užitím inzerovaného přípravku přestane marodit a nebude muset brát antibiotika, ani jiné prášky a sirupy. Tento vjem je pak zesílen tím, že přípravek je doporučován odborníkem a, i když nepřímo, i lékárníkem. Na spotřebitele pak také působí fakt, že předmětný přípravek je dostupný v lékárně, což přispívá k tomu, že jej divák může zaměnit s léčivem. Obecně sice není na závadu, pokud jsou doplňky stravy prodávány též v lékárnách, případně pouze v lékárnách, a rozhodně nelze takovou skutečnost klást jejich výrobcům k tíži, pokud ovšem jsou otevřeně a nepochybně prezentovány právě jako doplňky stravy (což v pojednávané věci nebylo splněno).

8 pokračování 8 K vnímání reklamního spotu ze strany průměrného spotřebitele soud pro úplnost odrazuje na již citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j. 4 As 98/ , podle kterého průměrný spotřebitel, který je průměrně informovaný, pozorný a rozumný, který je obecně měřítkem při posuzování reklamy, není natolik kritický, že by byl ve svém chování vůči účinkům reklamy zcela imunní. Pokud jsou cílovou skupinou reklamy nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a větší důvěřivost vůči reklamě slibující vyléčení nemoci u takových spotřebitelů [článek 5 odst. 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně Směrnice Rady 84/450/EHS, Směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách)]. K námitce tvrzené nepřiměřenosti výše uložené pokuty pak soud uvádí, že pokuta byla uložena ve výši respektující meze podle ust. 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy, přičemž žalovaný vyhodnotil kritéria stanovená v ust. 8b odst. 2 citovaného zákona. Žalobce výši uložené pokuty zpochybnil pouze tím, že poukázal na to, že reklama byla vysílána jen na Šlágr TV, která je velmi málo sledovanou stanicí a to zvláště v pondělí dopoledne a že cena za jedno vysílání reklamy činila 2.000,- Kč. Vysílání reklamy nemělo žádný měřitelný dopad na prodej produktu. S těmito námitkami se ale žalovaný v napadeném rozhodnutí vypořádal, když Šlágr Tv charakterizoval jako program zaměřený na teleshoping s tím, že se nejedná o dominantní subjekt v oblasti televizního vysílání. Zdůraznil, že pokuta byla uložena za jedno odvysílání, a proto nebyl celkový počet odvysílání posouzen jako přitěžující ani jako polehčující okolnost. Není tedy pravdou, že by se žalovaný minimálním dopadem předmětné reklamy nezabýval. Z rozhodnutí je patrné, jaké skutečnosti žalovaný hodnotil jako přitěžující, které jej vedly k uložení pokuty ve výši ,- Kč. Nelze přehlédnout, že žalobce v podané žalobě žádal, aby soud nenalezne-li důvody pro zrušení rozhodnutí - snížil výši uložené pokuty. K těmto v napadeném rozhodnutí uvedeným skutečnostem žalobce žádné konkrétní námitky neuvedl. Podle 78 odst. 2 s.ř.s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě. Jak vyplývá z citovaného ustanovení, moderace přichází v úvahu tehdy, je-li uložená pokuta zjevně nepřiměřená. K takovému závěru ale soud nedospěl, neboť pokuta byla po zhodnocení všech okolností případu uložena ve výši jedné desetiny zákonné sazby, když žalobce navíc pouze obecně uvádí jako důvod moderace nepřiměřenou výši trestu, kterou ale nijak neprokazuje. Soud proto splnění zákonem stanovených podmínek pro snížení výše pokuty neshledal. Vzhledem k tomu, že po projednání podané žaloby na základě výše uvedeného odůvodnění neshledal soud důvody pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí, žalobu podle ustanovení 78 odstavec 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl.

9 pokračování 9 O nákladech řízení rozhodl soud podle ustanovení 60 odst.1 soudního řádu správního, podle něhož žalobce, který neměl ve věci úspěch, nemá právo na náhradu účelně vynaložených nákladů v řízení a žalovaný správní úřad, jemuž by právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení podle výsledku řízení náleželo, žádné náklady řízení nad rámec běžných činností správního úřadu nevykázal ani neuplatňoval. Z tohoto důvodu Městský soud v Praze vyslovil, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: V Praze dne 13. září 2016 JUDr. Hana Veberová v.r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Mikolášová