ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 - 43 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Ladislava Hejtmánka a soudkyň JUDr. Dany Černé a JUDr. Naděždy Treschlové v právní věci žalobce: Biopol GN s.r.o., se sídlem Korunní 1740/129, Praha 3, zastoupen Mgr. Jiřím Solilem advokátem se sídlem Jakubská 2, Praha 1, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne , č.j. had/4143/2013, takto: I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění: Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne , č.j. had/4143/2013 (dále též napadené rozhodnutí ), kterým byla žalobci uložena podle ustanovení 8a odst. 2 písm. g) a 8a odst. 6 písm. b) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o regulaci reklamy ) pokuta ve výši Kč za porušení povinnosti stanovené v ustanovení 5d odst. 2 písm. b) zákona o regulaci reklamy, kterého se dopustil zadáním obchodního sdělení v rámci teleshoppingu Nedělní receptář extra, odvysílaného dne od 12:44:08 hodin na programu Prima family, kdy v předmětném obchodním sdělení dochází k deklarování možného preventivního a léčivého účinku doplňku stravy Barny s Kolostrum. Dále bylo žalobci napadeným rozhodnutím uloženo uhradit paušální částku nákladů řízení ve výši Kč.

2 pokračování 2 Žalobce v podané žalobě namítl, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné. V této souvislosti uvedl, že žalovaný neodůvodnil, na základě jakých skutečností a úvah dospěl k závěru, že výraz snazší vypořádání s nemocí je synonymickým ekvivalentem pro proces léčené, potažmo vyléčení. S touto interpretací žalobce nesouhlasí, přípravek je podle něj vyobrazován tak, že jeho hlavním účelem je doplnění běžné stravy na úroveň příznivě ovlivňující zdravotní stav spotřebitele. Následkem příznivě ovlivněného zdravotního stavu bude přirozeně to, že spotřebitel bude schopen snazšího vypořádání s nemocí. Podle žalobce žalovaný v napadeném rozhodnutí rovněž neodůvodnil, jak dospěl k závěru, že obchodní sdělení obsahuje jednoznačnou indikaci preventivního účinku přípravku. Rovněž s tímto tvrzením žalobce nesouhlasí, neboť v obchodním sdělení je pouze zdůrazněno, že užívání přípravku ve formě bonbonů příznivě ovlivní zdravotní stav spotřebitele a zlepšuje celkovou kondici člověka. Žalobce považuje napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné rovněž z důvodu, že žalovaný neodůvodnil, z jakých skutečností vycházel při posouzení, zda došlo podle ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy k uvádění v omyl či nikoliv. Žalovaný odkázal na judikát Nejvyššího správního soudu a doplnil alibistické tvrzení, že skutečnost, zda je přípravek účinný či není, nemá relevanci. Žalovaný podle žalobce nehodnotil obchodní sdělení v širším smyslu, kdy je rozhodující nejen verbální složka, ale i grafická podoba a obsah této formy sdělení vůči spotřebiteli. Žalobce nesouhlasí s tím, že v případě tohoto obchodního sdělení mělo docházet k jednoznačnému doporučení přípravku při onemocnění k rychlejšímu uzdravení, kdy je současně nabízena ochrana před bakteriemi, což lze v intencích stávající judikatury hodnotit jako deklarování léčebného účinku ve vztahu k možným onemocněním těmito patogeny způsobeným. Žalobce odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 7 As 27/ , podle kterého je rozhodné, zda mohl obsah reklamního sdělení vzbuzovat dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Žalobce však výrobek takto neprezentoval ani na takové vlastnosti neodkazoval. Žalobce dále namítl, že žalovaný v napadeném rozhodnutí cituje z předmětného obchodního sdělení, avšak necituje doslovně, čímž se podle žalobce snaží sdělení účelově zkreslit a poškodit žalobce. Dále žalobce namítl, že žalovaný se v napadeném rozhodnutí vůbec nezabýval skutkovými okolnostmi a tvrzeními, které žalobce uvedl ve svém vyjádření ze dne (obsah viz níže). Žalobce rovněž odkázal na toto své vyjádření pro účely odůvodnění jeho žaloby. Žalovaný pak dále vůbec nezohlednil obsah vitamínu C v předmětném doplňku stravy. Je známým a zákonem uznávaným faktem, že vitamín C má preventivní účinek proti nachlazení i chřipce. Vitamín C bývá indikován například těhotným ženám v případech, kdy není možno indikovat léky, v souvislosti s jeho léčivými účinky. Vitamín C je nutno vnímat jako léčivo s unikátními vlastnostmi. Žalobce se domnívá, že v obchodním sdělení dostatečně informoval případného spotřebitele, že přípravek je doplňkem stravy. V úvodu obchodního sdělení dostává slovo Mgr. Renáta Jirásková, kdy vyskočí výrazný medailonek, kde je pod jejím jménem velikým písmem napsáno odborník na doplňky stravy, a to po dobu 5 vteřin. Ve sdělení je dále záběr na obal přípravku, kdy je rovněž viditelné označení doplněk stravy. V části sdělení, která

3 pokračování 3 obsahuje informace o možnosti objednání výrobku je nad kontaktní webovou adresou opět uvedeno upozornění doplněk stravy, přičemž toto označení je v záběru po dobu 20 vteřin. Podle žalobce se nabídka doplňků stravy stala již velmi rozšířenou a průměrný spotřebitel si dokáže udělat představu, co je pod tímto označením míněno. Žalobce má za to, že v daném případě kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování nemohla vzbuzovat dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným léčit lidské choroby nebo jim předcházet. Pro případ, že by soud neshledal důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, navrhnul žalobce, aby soud využil svého moderačního práva a upustil od pokuty nebo ji adekvátně snížil. Žalovaný ve vyjádření k žalobě zopakoval své závěry učiněné v napadeném rozhodnutí a doplnil, že přípravek je doporučován při propuknutí nemoci, což lze jednoznačně chápat jako léčivý účinek. Taktéž dochází k vyložení účinků přípravku na lidský organismus, zejména na imunitní systém, konkrétně imunoglobuliny. Jako citlivé je třeba vnímat, že obchodní sdělení je zaměřeno na užívání přípravku dětmi. Žalovaný dále poukázal na to, že shodná úprava jako v zákoně o regulaci reklamy je obsažena i v právu EU, konkrétně ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy, kde se v bodě 14 odůvodnění této směrnice uvádí, že pravidla označování musí rovněž zakázat používání údajů, které by kupujícího uváděly v omyl nebo které připisují potravinám léčebné vlastnosti. Má-li tento zákaz být účinný, musí se vztahovat také na obchodní úpravu potravin a na související reklamu. Směrnice dále uvádí, že způsoby označování nesmějí připisovat potravině vlastnosti umožňující předcházet určité lidské nemoci, léčit ji nebo ji vyléčit. Unijní úprava výše uvedené zákazy vztahuje i k doplňkům stravy, a to ve směrnici Evropského parlamentu a Rady 2002/46/ES ze dne o sbližování právních předpisů členských států týkajících se doplňků stravy, ve které pro obecná ustanovení a definice pro označování odkazuje na směrnici Evropského parlamentu a Rady 2000/13/ES ze dne Žalovaný odkázal rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j.: 7 As 48/ , podle kterého nelze akceptovat reklamní sdělení, které potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům nebo dokonce vyvolá dojem, že jde o léčivo, a dále na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j. 1 as 49/ , ve kterém Nejvyšší správní soud svůj dřívější právní názor potvrdil a rozvinul tak, že pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy je rozhodné, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Žalovaný tedy při svém rozhodování vycházel z judikatury Nejvyššího správního soudu, která je v souladu s unijními předpisy. K žalobním námitkám dále žalovaný uvedl, že z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že vycházel z obsahu obchodního sdělení. Námitku alibistického postupu lze chápat jako invektiv, zejména v kontextu faktu, že žalobce neuvádí, v čem spočívá alibismus žalovaného. Nelze argumentovat ani tím, že žalovaný nezohlednil, že přípravek obsahuje vitamín C. Bylo poukázáno na to, že v kontextu judikatury není rozhodné složení ani prokázané účinky. Jsou-li v souvislosti s užitím doplňku stravy deklarovány léčebně-preventivní účinky této potraviny,

4 pokračování 4 je divák uváděn v omyl vždy. Zákon zakazuje, aby propagace potraviny byla spojována s léčbou či prevencí nemocí. Nemůže obstát ani námitka, že v obchodním sdělení je opakováno, že se jedná o doplněk stravy, jelikož povinnost uvádění tohoto textu vyplývá ze samostatné povinnosti dané zákonem a uvádění této informace nevede k liberaci od ostatních povinností při prezentaci potravin. Při jednání u Městského soudu v Praze dne zástupci obou zúčastněných stran setrvali na svých dosavadních stanoviscích. Soud provedl důkaz obrazově-zvukovým záznamem předmětného obchodního sdělení. Z obsahu spisového materiálu, který byl soudu předložen žalovaným správním orgánem, vyplynuly následující, pro rozhodnutí ve věci samé, podstatné skutečnosti: Dne Rada pro rozhlasové a televizní vysílání zahájila správní řízení s žalobcem jako zadavatelem reklamy, neboť zadáním obchodního sdělení v rámci teleshoppingu Nedělní receptář extra, odvysílaného dne od 12:44:08 hodin na programu Prima family, se mohl dopustit porušení ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, neboť v předmětném obchodním sdělení dochází k deklarování možného preventivního a léčivého účinku doplňku stravy Barny s Kolostrum, jelikož v obchodním sdělením je v souvislosti s užíváním Barny s Kolostrum prezentována ochrana před viry a bakteriemi a taktéž je prezentována možnost snazšího vypořádání s nemocí, což lze interpretovat jakožto snazší vyléčení, čímž je přípravku přisuzována podpůrná léčebná vlastnost. V reakci na oznámení o zahájení správního řízení zaslal žalobce žalovanému vyjádření ze dne , ve kterém se nejdříve vyjádřil k samému doplňku stravy Barny s Kolostrum Synermune TM, který je nezpochybnitelně zdrojem imunoglobulinu. Kolostrum je nepochybně imunostimulační látkou, přičemž toto bylo navíc obohaceno o vitamín C a zinek, které mají ze zákona zdravotní tvrzení přispívá k normální funkci imunitního systému a přispívají tak k podpoře imunitního systému z hlediska prevence i v době probíhající nemoci. K obchodnímu sdělení žalobce uvedl, že byla popisována tzv. symptomatická situace a to navíc v nadsázce. Nebylo konkretizováno žádné onemocnění způsobené viry (rhinitida), ale pouze symptomy, které provázejí i běžné prochladnutí, které není způsobeno viry, ale pouhou ochrannou reakcí sliznic na prochladnutí nebo nachlazení spustí se rýmička, kašlíček, které lze odstranit posílením běžné funkce imunitního systému. Dotaz v obchodním sdělení byl formulován tak, co dělat, abychom nebyli nachlazení a jak podpořit dětskou imunitu. Nejedná se o informaci, jak předcházet virovému onemocnění, nýbrž jak eliminovat možnost nachlazení. Podle žalobce nedošlo k jinému tvrzení, než že přípravek obsahuje imunoglobuliny, tedy protilátky, přičemž je biologickým faktem, že díky protilátkám se organismus může účinněji bránit virům a bakteriím. Tvrzení, že imunoglobuliny, vitamin C a zinek slouží pro správnou funkci imunitního systému, považuje žalobce za nesporné a prokazatelné evropskými i americkými uznávanými specializovanými laboratořemi. Během celého obchodního sdělení je s nadsázkou popisována rýmička apod., přičemž je obecně známo, že veškeré přípravky při nachlazení i z oblasti OTC produktů jsou určeny pouze ke zmírnění symptomů a k vlastní léčbě v případě rhinitid nedochází působením přípravků, ale vlastním imunitním systémem tzv. léčeného organismu. Žalobce shrnul, že snazší vypořádání s nemocí je ekvivalentem pro snazší boj organismu se zvládnutím např. virové rhinitidy prostřednictvím normálně fungujícího imunitního systému. Vyjádřil nesouhlas s tvrzením, že snazší vypořádání s nemocí je ekvivalentem pro proces léčení, potažmo vyléčení. Dle názoru žalobce ze sdělení nevyplývá, že by se spotřebitel vyléčil pouze na

5 pokračování 5 základě užívání tohoto přípravku. Na závěr žalobce konstatoval, že smyslem zákona o regulaci reklamy není špatná informovanost spotřebitelů, ale ochrana před klamavou reklamou. Veškeré informace uvedené v teleshoppingu jsou rozhodně pravdivé. Nemožnost informování spotřebitele o vlastnostech kupovaného výrobku by nejen znemožnila podnikání subjektů s doplňky stravy, ale spotřebitele samotné. Stejně tak by nebylo možno doporučovat otužování jako prevenci proti nachlazení a podobně. V průběhu řízení bylo provedeno dokazování obrazově-zvukovým záznamem obchodního sdělení odvysílaného dne v rámci Nedělního receptáře extra. Následně bylo žalobci doručeno oznámení o možnosti vyjádřit se k podkladům pro vydání rozhodnutí, na které reagoval žalobce vyjádřením, ve kterém uvedl, že v obchodním sdělení se nejednalo o informaci, jak předcházet virovým onemocněním, ale pouze jak posílit imunitu a tím předejít nachlazením, která jsou v období podzimu častá. Z obchodního sdělení neplyne, že by se jednalo o lék, ale pouze o doplněk, který podporuje normální fungování imunitního systému. Dne vydal žalovaný napadené rozhodnutí, kterým podle ustanovení 8a odst. 2 písm. g) a 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy uložil žalobci pokutu ve výši Kč za porušení povinnosti stanovené v ustanovení 5d odst. 2 písm. b) téhož zákona, ke kterému došlo zadáním reklamy teleshoppingu Nedělní receptář extra odvysílaného dne od 14:44:08 hodin na programu Prima family. V předmětném obchodním sdělení dochází k deklarování možného preventivního a léčivého účinku doplňku stravy Barny s Kolostrum, jelikož je prezentován jako ochrana před viry a bakteriemi a taktéž je prezentován jako možnost snazšího vypořádání se s nemocí, tedy snazší vyléčení, čímž je přípravku přisuzována podpůrná léčebná vlastnost. Spotřebitel je tak informován, že projevům jako kašel a rýma, které jsou symptomy onemocnění, může předejít užitím výrobku. Mimo to je uvedena možnost užití přípravku i v rámci onemocnění, kdy nárazové užití umožní snazší vypořádání s nemocí, přičemž vypořádání s nemocí je synonymickým ekvivalentem pro proces léčení, potažmo vyléčení. V odůvodnění žalovaný ocitoval obchodní sdělení, přičemž zdůraznil dotazy moderátorky Co můžeme dělat proto, abychom nebyli nemocní? a Jak podpořit dětskou imunitu?. Následně byl v obchodním sdělení představen přípravek Kolostrum, ke kterému magistra uvedla, že aby se organismus mohl účinně bránit, potřebuje k tomu protilátky imunoglobuliny. Dále bylo prezentováno, že přípravek obsahuje 30% imunoglobulinu a dalších obsažených látek lactoferin, růstové faktory, vitamíny a minerály, což představuje jako dokonalý přírodní koktejl pro správnou funkci imunity. Žalovaný rovněž připomenul tu část obchodního sdělení, ve které je deklarováno, že nárazově pak lze užít přípravek při propuknutí nemoci (!). Čímž organismus dostává vyšší dávku imunoglobulinu, což umožňuje snazší vypořádání s nemocí. A v rámci prezentace cucavých bonbónů bylo sděleno, že jsou obohacené o denní doporučenou dávku vitamínu C, což postačuje k ochránění organismu před nepřízní počasí a viry a bakteriemi. Žalovaný konstatoval, že přípravek je tedy prezentován jako zdroj imunity pro děti. Není zde sice tvrzen příčinný vztah mezi užitím výrobku a prevencí konkrétní choroby, ale je zde uváděn účinek na symptomatické projevy onemocnění rýma a kašel. Spotřebitel je také v důsledku informován, že užitím výrobku může předejít symptomatickým projevům, které jsou symptomy onemocnění. Snazší vypořádání s nemocí je pak podle žalovaného synonymickým ekvivalentem pro proces vyléčení a takto je nutno tento výraz interpretovat. Žalovaný dále konstatoval, že v obchodním sdělení je odborníkem z oblasti zdravotnictví zmíněn účinek ve vztahu k bakteriím a virům, kde je dána souvislost mezi užitím přípravku a ochráněním organismu před nepřízní počasí a viry a

6 pokračování 6 bakteriemi, jedná se tak o jednoznačnou indikaci preventivního účinku přípravku. Žalovaný zdůraznil, že v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j. 1 As 49/2009, nebyl rozporován účinek přípravku a skutečnost, zda přípravek účinný je, či není. Podle zmíněného rozsudku je nutné interpretovat reklamní sdělení v širším smyslu, neboť není rozhodující jen verbální složka, ale i grafická podoba a obsah této formy sdělení vůči spotřebiteli. Není tak nutné explicitně vyjádřit účinek ke konkrétnímu onemocnění, ale postačí pouze odkaz na nesprávné fungování organismu či jeho části. K výši pokuty žalovaný uvedl, že ji uložil při spodní hranici zákonné sazby. Ve prospěch žalobce hovoří, že obchodní sdělení bylo vysíláno pouze jednou, jedná se o první porušení zákona žalobce a naznačování prevence a léčby v obchodním sdělení není natolik imperativní jako v jiných případech posuzovaných Radou. Naopak k tíži žalobce hovoří, že přípravek je doporučován odborníkem, který prezentuje účinky na lidský organismus a imunitní systém a jako závažné žalovaný shledal, že reklama cílí na užívání přípravku dětmi. Městský soud v Praze na základě žaloby, v rozsahu žalobních bodů, kterými je vázán ( 75 odst. 2 s.ř.s.), přezkoumal napadené rozhodnutí, včetně řízení, které jeho vydání předcházelo. Při přezkoumávání rozhodnutí vycházel soud ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu ( 75 odst. 1 s.ř.s.), a dospěl k závěru, že žaloba nebyla podána důvodně. Podle ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat; to však nesmí bránit u potravin pro zvláštní lékařské účely uvádění informací nebo doporučení určených výhradně osobám kvalifikovaným v oboru lékařství, výživy nebo farmacie; rovněž tak u minerální vody nesmí tato omezení bránit uvádění údajů o tom, že minerální voda podporuje nebo usnadňuje určité životní funkce lidského organismu. Podle ustanovení 8a odst. 2 písm. g) zákona o regulaci reklamy právnická nebo podnikající fyzická osoba se dopustí správního deliktu tím, že poruší podmínky stanovené pro obsah reklamy mimo jiné v ustanovení 5d tohoto zákona. Podle ustanovení 8a odst. 6 písm. b) zákona o regulaci reklamy se za správní delikt podle odstavce 2 uloží pokuta do ,- Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 2 písm. b), e), f), g) nebo h). Podle ustanovení 8b odst. 2 zákona o regulaci při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Stěžejní námitkou žalobce bylo tvrzení, že neporušil ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, jelikož reklamním sdělením nedošlo k uvádění v omyl přisuzováním potravině preventivních a léčebných účinků. Interpretací ustanovení 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy se Nejvyšší správní soud zabýval např. v rozsudku ze dne , č.j.: 7As 48/ ve věci Varixinal a v rozsudku ze dne , č.j. 1As 49/ ve věci Lipovitan, přičemž dospěl k závěru, že není rozhodné, zda byly v reklamě uvedeny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku, ale zda kombinace obsahu reklamního sdělení a

7 pokračování 7 jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet, když pro naplnění skutkové podstaty je dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Doplněk stravy je v souladu s platnou právní úpravou potravinou, a proto nelze akceptovat reklamní sdělení, které tuto potravinu způsobem prezentace a charakteristikou přiblíží léčivům, až dokonce vyvolá dojem, že v podstatě jedná o léčivo. Reklamní sdělení je nutno hodnotit z pohledu průměrného spotřebitele s ohledem na charakteristiku konkrétní cílové skupiny, přičemž v daném případě reklamní sdělení cílí na skupinu nemocných dětí, kterou lze vnímat jako velmi zranitelnou. Pokud jsou cílovou skupinou reklamy nemocné osoby, je třeba zohlednit nižší kritičnost a větší důvěřivost vůči reklamě slibující vyléčení nemoci u takových spotřebitelů [článek 5 odst. 3 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně Směrnice Rady 84/450/EHS, Směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 (směrnice o nekalých obchodních praktikách)]. Předmětné obchodní sdělení je uvedeno odkazem na tehdy aktuální podzimní období, kdy se mezi dětmi šíří (doslova) rýmička a kašlíček a dále otázkou Co můžeme dělat, abychom nebyli nachlazení?. Následuje prezentace přípravku a lékárnice Mgr. Renáta Jirásková vysvětluje, že aby se mohl organismus účinně bránit proti virům a bakteriím, potřebuje k tomu imunoglobuliny, přičemž konstatuje obsah 30 % imunoglobulinů v přípravku včetně dalších látek. Dále lékárnice doporučuje užití přípravku nárazově i v případě propuknutí nemoci, což odůvodňuje tím, že organismus dostává vyšší dávku imunoglobulinů, což mu umožňuje snazší vypořádání s nemocí. Tato sdělení bude dle názoru soudu průměrný spotřebitel těžko chápat jinak, než že užitím přípravku budou děti předcházet nemocem, přičemž není důležité, že v reklamním sdělení není jmenována žádná konkrétní nemoc virového původu. Vjem přípravku jako léčiva je umocněn rovněž tím, že přípravek je doporučován i v průběhu nemoci a dále i informací, že přípravek je dostupný v lékárnách, což může ve spotřebitelích také vyvolávat dojem, že se jedná o léčivo. Soud je dále toho názoru, že přípravek není dostatečně prezentován jako potravina - doplněk stravy. Skutečnost, že se jedná o doplněk stravy v rámci obchodního sdělení ani jednou nezazní. Informace, že se jedná o doplněk stravy, je v obchodním sdělení viditelná pouze nenápadným černým písmem v části sdělení, které obsahuje informace o možnosti objednání přípravku, přičemž tato pasáž obsahuje mnoho dalšího, lépe viditelného textu a netrvá ani žalobcem tvrzených 20 sekund. V ostatních případech je informace na obalech přípravku, že se jedná o doplněk stravy, překryta jiným textem ve fialovém rámečku. Žalobce v žalobě rovněž klamal, když tvrdil, že Mgr. Renáta Jirásková je v medailonku označena jako odborník na doplňky stravy. Pod jménem Mgr. Renáty Jiráskové totiž stojí lékárnice, což ve spotřebitelích rovněž vyvolává dojem, že se bude hovořit o léčivech. S ohledem na výše uvedené má soud za to, že kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování skutečně vyvolává dojem, že přípravek, který je potravinou, má preventivní a léčebné účinky a že průměrný spotřebitel nemusí rovněž ani rozpoznat, že se nejedná o léčivo, ale o doplněk stravy. Výše uvedená interpretace 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy je shodná s tehdy platnou unijní úpravou, jmenovitě směrnicí Evropského parlamentu a Rady

8 pokračování /13/ES ze dne 20. března 2000 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se označování potravin, jejich obchodní úpravy a související reklamy. Ve směrnici se uvádí, že pravidla pro označování musí rovněž zakázat používání údajů, které by kupujícího uváděly v omyl nebo které připisují potravinám léčebné vlastnosti. V čl. 2 odst. 1 této směrnice pak je uvedeno, že použité způsoby označování nesmějí připisovat potravině vlastnosti umožňující předcházet určité lidské nemoci, léčit ji nebo ji vyléčit, nebo tyto vlastnosti uvádět. Výše uvedené zákazy týkající se označování a reklamy na potraviny ve vztahu k léčivým vlastnostem pak unijní legislativa výslovně vztahuje i k doplňkům stravy upraveným směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2002/46/ES ze dne 10. června 2002 o sbližování právních předpisů členských států týkajících se doplňků stravy. Obdobnou úpravu obsahuje též v současné době účinné Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 1169/2011 ze dne 25. října 2011 o poskytování informací o potravinách spotřebitelům, které v čl. 7 odst. 3 uvádí, že informace o potravině nesmějí připisovat jakékoli potravině vlastnosti umožňující zabránit určité lidské nemoci, zmírnit ji nebo ji vyléčit, ani na tyto vlastnosti odkazovat. S ohledem na výše uvedené žalovaný nebyl povinen zabývat se obsahem vitamínu C v předmětném přípravku a rovněž se nemusel zabývat tím, zda jsou tvrzené účinky pravdivé či nikoliv. Stejně tak neměl žalovaný důvodu zabývat se vyjádřením žalobce ze dne , jelikož toto obsahovalo pouze tvrzení, že účinky přípravku deklarované v obchodním sdělení jsou pravdivé. Žalovaný však s odkazem na judikaturu Nejvyššího správního soudu správně konstatoval, že není rozhodné a nebylo rozporováno, zda je přípravek účinný či není. K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí soud uvádí, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí je seznatelné, na základě jakých skutečností a úvah dospěl žalovaný k závěru, že žalobce zadáním předmětného obchodního sdělení naplnil skutkovou podstatu správního deliktu uvedenou v ustanovení 8a odst. 2 písm. g) zákona o reklamě. Uvedenou námitku tedy soud jako důvodnou neshledal. Jako nedůvodnou vyhodnotil soud rovněž námitku, že žalovaný necitoval obchodní sdělení doslovně. K tomuto soud uvádí, že v daném případě nešlo o přímou citaci, ale pouze o převyprávění obchodního sdělení, přičemž smysl sdělení nebyl nijak změněn a žalobce tak touto citací nemohl být poškozen. Součástí žaloby učinil žalobce též návrh na rozhodnutí soudu o upuštění od uložené pokuty či o jejím snížení. O upuštění od trestu nebo jeho snížení v mezích zákonem dovolených může soud v souladu s ustanovením 78 odst. 2 s.ř.s. rozhodnout pouze tehdy, byl-li trest uložen ve zjevně nepřiměřené výši, k čemuž ale v daném případě nedošlo. V projednávané věci se soud ztotožnil s úvahami, jimiž správní orgán zdůvodnil výši žalobci uložené pokuty. Pokutu uloženou při dolní hranici zákonem stanovené sazby, nelze označit za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou. Z uvedeného důvodu soud návrhu žalobce na moderaci uloženého trestu nevyhověl. Ze všech shora uvedených důvodů dospěl soud k závěru, že napadené rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem a žalobu podle 78 odst. 7 s.ř.s. jako nedůvodnou zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením 60 odst. 1 s.ř.s., když žalobce ve věci úspěch neměl a žalovanému žádné prokazatelné náklady řízení nevznikly.

9 pokračování 9 Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který učil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem, to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na internetových stránkách V Praze dne 12. října 2017 JUDr. Ladislav Hejtmánek v. r. předseda senátu Za správnost vyhotovení: Jarošová