ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 f 8 Ca 397/ ÚŘAD RADY pro rozhlasové a televizní vysílání Číslo jednací: ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudkyň JUDr. Hany Pipkové a JUDr. Marcely Rouskové v právní věci žalobkyně: Delpharmea Nutraceuticals, a.s., se sídlem Praha 1, Panská 895/6, zastoupena JUDr. Richardem Wagnerem, advokátem se sídlem Karoliny Světlé 301/8, Praha 1, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, Skřetova 44/6, Praha 2, o žalobě proti rozhodnutí žalované č.j. had/5569/08 ze dne 2. července 2008, I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání č.j. had/5569/08 ze dne 2. července 2008 se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení ,- Kč do 30 dnů od právní moci rozsudku k rukám JUDr. Richarda Wagnera, advokáta. takto: II. Žalovaná je povinna zaplatit žalobkyni náhradu nákladů řízení ve výši Odůvodnění Žalobkyně se podanou žalobou domáhala zrušení napadeného rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 2. července 2008, kterým žalovaná rozhodla, že žalobkyně porušila povinnost stanovenou v 5d odst. 1 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění pozdějších předpisů, neboť reklamní spot na přípravek CEM-M pro kuřáky (mutace 3) přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat, a že za porušení této povinnosti se žalobkyni ukládá pokuta ve výši ,- Kč. V odůvodnění napadeného rozhodnutí žalovaná popsala obsah reklamního postu na přípravek CEM-M pro kuřáky a konstatovala, že tento spot může vyvolat u diváka dojem, že přípravek působí léčebně a zejména preventivně u obtíží spojených s kouřením, ač není ve spotu zmíněno žádné konkrétní onemocnění, neboť je obecně známo, že kouření poškozuje zdraví a tedy vede k onemocněním. Dále žalovaná ocitovala obsah vyjádření žalobkyně k předmětu správního řízení a uvedla úvahy, kterými dospěla k závěru o klamavosti reklamy. Na závěr pak vylíčila způsob, jakým rozhodla o výši uložené pokuty.

2 pokračování 2 8Ca 397/2008 Proti tomuto rozhodnutí směřovala žaloba, v níž žalobkyně zrekapitulovala průběh správního řízení a uvedla, že rozhodnutí považuje za nezákonné jako celek, neboť proces jeho vydání trpí vadami, žalovaná nedoložila své závěry relevantními skutečnostmi, nesprávně zhodnotila skutkový stav, rozhodnutí je založeno na nesprávném právním posouzení věci a úvaha o uložení pokuty je chybná, resp. nepřezkoumatelná. Žalobkyně v žalobě namítla nedostatky ve vymezení napadeného skutku, nesprávnou identifikaci žalobce jako zadavatele této reklamy, jakož i to, že žalovaná zahájila řízení pro porušení ust. 5d písm. d) zákona o reklamě ohledně nejen této reklamy, ale i ve vztahu k její mutaci 1 a 2, ač to odporuje zásadě procesní ekonomie. Dále se žalovaná nedostatečně vypořádala s námitkou doby vzniku reklamy, jednání žalobkyně nesprávně podřadila pod skutkovou podstatu ust. 5d odst. 1 písm. d) zákona o reklamě, a nesprávně vyložila právní pojem uvádět v omyl". Namítla též, že reklama neuvádí léčebné ani preventivní účinky přípravku. Konečně vznesla námitku nezákonnosti uložené pokuty z důvodu nesprávného posouzení závažnosti domnělého správního deliktu, pro neurčitost právní úpravy a pro nezbytnost uložit pokutu v souladu s absorpční zásadou. Žalovaná ve vyjádření k žalobě odmítla všechny žalobní námitky. Při jednání dne zástupce žalobkyně setrval na skutkových i právních závěrech a navrhl, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení, případně aby rozhodl o moderaci pokuty. Zástupce žalované navrhl zamítnutí žaloby. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, v rozsahu uplatněných žalobních námitek, a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Soud především konstatoval, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost, která se týká podřazení obsahu předmětného reklamního spotu pod skutkovou podstatu ust. 5d odst. 1 písm. d) zákona o reklamě. Soud vycházel z těchto skutečností: Podle čl. III. bodu 3 zákona č. 25/2006, jímž byl s účinností od novelizován zákon č. 40/1995 Sb., reklama vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem účinnosti tohoto zákona se posuzuje po dobu 3 let ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona podle dosavadní právní úpravy. Citované přechodné ustanovení dopadá na posouzení závadnosti" reklamy, tedy souladu jejího obsahu se zákonem. Pokud tedy jde o reklamní spot vytvořený nebo šířený na základě smluv uzavřených před účinností uvedené novely, je jeho obsah po uvedenou dobu posuzován z toho hlediska, zda vyhovuje zákonu ve znění do Podle 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění do reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat; to neplatí pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. V projednávané věci však bylo sporné, zda obsahem předmětného reklamního spotu bylo ustanovení 5d písm. d) zákona porušeno. Z obsahu reklamního spotu je zřejmé, že jím propagovaný přípravek má doplňovat do organismu kuřáků potřebné vitamíny a minerály, a

3 pokračování 3 8Ca 397/2008 příznivě působit na ledviny, plíce, loketní kloub, krk a srdce. Ani v grafické, ani ve zvukové či textové části spotu však není uvedeno nic o tom, že by přípravek CEM-M pro kuřáky měl mít schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat, a z to z toho důvodu, že ve spotu se o žádných lidských chorobách nepoj ednává. To je zcela zřejmé již z popisu obsahu spotu, provedeného samotnou žalovanou, a citovaného na počátku odůvodnění napadeného rozhodnutí. Ve spotu je sice uvedeno, že s každou cigaretou přichází vaše tělo o důležité minerály a vitamíny 1, leč se v něm neuvádí nic o tom, že by snad tento jev měl mít za následek vznik a rozvoj jakéhokoliv lidského onemocnění. Spot dále neobsahuje ani výslovné označení nějaké lidské choroby - a to ani odborným medicínským názvem, ani názvem populárním. Toho si ostatně byla žalovaná sama vědoma, když na str. 5 odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatovala, že... není v reklamním spotu zmíněno žádné konkrétní onemocnění". Ve spotu však není ani obecně poukazováno na jakékoliv třeba i nespecifikované lidské onemocnění, když v něm nejsou ani popisovány příznaky jakékoliv lidské choroby, jakéhokoliv zhoršení zdraví či zdravotních obtíží spojených s kouřením. Nejsou zde tedy uvedeny žádné skutečnosti, na jejichž základě by bylo možno vyvodit souvislost mezi účinky přípravku CEM-M a léčbou jakéhokoliv konkrétního lidského onemocnění. Pokud tedy Rada pro rozhlasové a televizní vysílání dovodila, že reklamní spot může vyvolat u diváka dojem, že přípravek působí léčebně, zejména pak preventivně u obtíží spojených s kouřením, má soud za to, že tento závěr není odůvodněn obsahem spotu, ale je jednoznačně pouhou spekulací žalované. Z tohoto důvodu tedy soud konstatoval, že závěr žalované o porušení ust. 5d písm. d) zákona o reklamě je nepřezkoumatelný pro nesrozumitelnost, když z opatřených podkladů pro rozhodnutí nelze takový závěr racionálně vyvodit. Dále se soud zabýval námitkou nedostatků ve vymezení napadeného skutku, když žalovaná identifikovala napadenou reklamu jako mutaci 3 reklamy na přípravek CEM-M pro kuřáky, která byla poprvé odvysílána na programu televize Nova dne Takové vymezení skutku považovala žalobkyně za zcela nedostatečné odporující zásadě právní jistoty a umožňující trestání za tentýž delikt. Správní delikt měl být spáchán opakovaným odvysíláním napadené reklamy, tedy jako delikt pokračující, jehož jednotlivé útoky by měly být považovány za jeden skutek; k tomu je ovšem nutné, aby jednotlivé dílčí útoky byly přesně označeny. Žalovaná však jednotlivé útoky správního deliktu nijak nevymezila a nadto zahájila další správní řízení pro porušení téže normy ve vztahu k reklamnímu spotu označenému jako spot na přípravek CEM-M pro kuřáky - mutace 1, který se jen minimálně liší od napadené reklamy. Oba spoty byly vysílány v úzké časové souvislosti na stejných televizních programech a jde tedy o jeden skutek. Pokud proto žalovaná zahájila dvě samostatná správní řízení o jednom skutku a v obou samostatně rozhodla, porušila tím zásadu ne bis in idem. Ktéto námitce soud především konstatoval, že předmětný spot není ve výroku napadeného rozhodnutí dostatečně specifikován, jelikož je označen pouze názvem CEM-M pro kuřáka (mutace 3)", aniž by byl přesně označen čas a místo (program) jeho odvysílání (vzhledem ktomu, že v jeden čas může být na jednom programu vysílán pouze jediný spot, byl by tím spolehlivě identifikován). Vzhledem k absenci takové spolehlivé identifikace pak nelze učinit žádný závěr věcné a časová příbuznosti s jinými odvysílanými spoty, a není tedy možné posoudit důvodnost této námitky. Soud proto konstatuje, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné též pro nesrozumitelné vymezení předmětu řízení, a bude tedy povinností žalované, aby v dalším řízení jeho předmět dostatečně určitě specifikovala.

4 pokračování 4 8Ca 397/2008 K námitce nesprávného posouzení statusu žalobce jako zadavatele předmětné reklamy soud konstatoval, že podle 1 odst. 5 zákona o reklamě je zadavatelem reklamy pro účely tohoto zákona fyzická nebo právnická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Podle odst. 6 je zpracovatelem reklamy pro účely zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Tatáž osoba tedy nemůže být zároveň zadavatelem i zpracovatelem reklamy. Žalobce podáním ze dne a ze dne žalované sdělil, že je zpracovatelem reklamy. Pokud žalovaná přes tato žalobcova sdělení, aniž by se případně pokusila postavení žalobce upřesnit, zahájila správní řízení a uložila sankci žalobci jako zadavateli reklamy, postupovala v rozporu se zákonem. Je zcela na místě souhlasit s názorem žalobkyně, že správní řízení o deliktu je vedeno zmoci úřední, a je tedy povinností správního orgánu zjistit i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti, a opatřit podklady pro vydání rozhodnutí. Pokud tedy žalobkyně v proběhu správního řízení namítala jinou dobu vzniku reklamy, bylo povinností Rady tuto záležitost dostatečně objasnit a provést potřebné důkazy, což neučinila. Soud nepovažoval za potřebné doplnit dokazování výslechem svědka, který navrhl žalobce; bylo věcí žalovaného postavit tuto otázku najisto již v průběhu správního řízení. Postavení žalobce jako zadavatele či jako zpracovatele reklamy při tom není nepodstatné, jak namítá žalovaná, ale naopak je rozhodné pro posouzení, které zákonné ustanovení vymezuje správní delikt, jehož se měl žalobce dopustit a podle kterého zákonného ustanovení má být uložena pokuta. Ačkoliv zákon o reklamě stanovil jak zadavateli, tak i zpracovateli odpovědnost shodnou - k tomu viz ust. 8a odst. 2 písm. g), resp. ust. 8a odst. 3 písm. f), a ust. 8a odst. 6 písm. b), resp. ust. 8a odst. 7 písm. a) - a v obou případech je zákonem stanovena stejně vysoká horní hranice sankce, je součástí náležitě zjištěného stavu věci i stanovení, zda pachatel deliktu je zadavatelem či zpracovatelem. Vzhledem k tomu, že v procesu tvorby reklamy se postavení zadavatele a zpracovatele svým obsahem podstatně liší, není vyloučeno, aby se tato odlišnost v konkrétním případě promítla do hodnocení kritérií při určování výměry ukládané pokuty ve smyslu ust. 8b odst. 2 zákona o reklamě. Pokud jde o výklad ust. 5d písm. d) zákona o reklamě, ve znění do , byl již správními soudy v minulosti proveden. Nejvyšší správní soud například v rozsudku č.j. 7 As 48/ ze dne uvedl, že ustanovení 5d písm. d) zákona obsahuje jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potencionální spotřebitele v omyl. Pro naplnění skutkové podstaty tohoto správního deliktu tedy není rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé či nepravdivé. Rozhodné je naopak to, zda použitá kombinace obsahu reklamního spotu a grafické zpracování reklamy mohla v adresátech reklamy vzbudit dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebojím předcházet; pro naplnění skutkové podstaty je při tom dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku rovněž dovodil, že možnost dvojího výkladu ustanovení 5d písm. d) nepřichází v úvahu, neboť gramatický i logický výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává k alternativnímu výkladu prostor. Městský soud v Praze tedy uvádí, že nelze přisvědčit výkladu ustanovení 5d písm. d) zákona, jak jej v žalobě provedl žalobce. Soud dále shledal důvodnou žalobní námitku nepřezkoumatelnosti výše uložené pokuty. Rada odůvodnila uložení pokuty ve výši ,- Kč tím, že porušení zákona o reklamě shledala závažným, přičemž tuto závažnost spatřovala především v tom, že reklama

5 pokračování 5 8Ca 397/2008 oslovila nebo mohla oslovit velké množství diváků, když kouření je společensky rozšířeným návykem a reklamní spot byl odvysílán prostřednictvím nejsledovanějšího televizního programu Nova. Dále závažnost spatřovala v tom, že reklama deklaruje zcela jednoznačně skutečnost, že kouření způsobuje ztrátu vitamínů a minerálů a pomocí přípravku lze zlepšit činnost srdce, cév a plic, avšak je jasné, že choroby těchto orgánů nesouvisí jen s nízkou hladinou minerálů a vitamínů. Pokud jde o množství diváků, soud shledal zcela nepřezkoumatelným závěry žalované o tom, že jich mělo a mohlo být velké množství". Rada nijak nevyložila, co tímto pojmem míní a především toto množství nijak nekvantifíkovala, a to ani v absolutních číslech, ani v relativních hodnotách. Nelze tedy nijak posoudit, zda počet diváků, zasažených předmětnou reklamou, byl anebo mohl být velký či nikoliv. Nepřezkoumatelným pak je i závěr žalované, že je zcela jasné, že choroby srdce, cév a plic nesouvisí jen s nízkou hladinou minerálů a vitamínů, protože jak vyloženo výše, v předmětném reklamním spotu se vůbec nepojednává o jakýchkoliv chorobách. Úvaha žalované tedy postrádá oporu v obsahu reklamního spotu a není zřejmé, na základě jakých skutečností k ní žalovaná dospěla. Žalobní námitce neurčitosti právní úpravy však soud nepřisvědčil, když zde odkazuje na již zmíněný rozsudek Nejvyššího správního soudu 7 As 48/2008, v němž Nejvyšší správní soud dovodil, že možnost dvojího výkladu ustanovení 5d písm. d) nepřichází v úvahu, neboť gramatický i logický výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává k alternativnímu výkladu prostor. Pokud pak jde o námitku, že žalovaná měla vést o skutcích žalobkyně, spočívajících v odvysílání údajně závadných reklamních spotů s totožnou či obdobnou tématikou jedno správní řízení a uložit jí za porušení zákona jedinou sankci, zde soud poukazuje na dosavadní rozhodovací praxi, např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 9 As 52/ ze dne , vněm Nejvyšší správní soud k otázce propojení řízení v rámci absorpční zásady považoval za postačující hodnocení městského soudu, že šlo o jiné mutace reklamního spotu, tedy o jiné zpracování reklamního spotu, a za náležitý považoval závěr městského soudu, který dovodil, že nejen obsah reklamních spotů byl odlišný, ale odlišná byla i doba jejich odvysílání. V již zmíněném rozsudku 2 As 75/2008 pak Nejvyšší správní soud (s odkazem na rozsudek 6 As 57/2004) uvedl, že při souběhu více správních deliktů (zde: vícečinný souběh) je analogické použití absorpční zásady ( 12 odst. 2 zákona č. 200/1990 Sb.) přípustné, nestanoví-li zvláštní zákon jinak. Podle ustanovení 12 odst. 2 zákona o přestupcích, jehož se žalobce dovolává, za více přestupků téhož pachatele projednaných ve společném řízení se uloží sankce podle ustanovení vztahujícího se na přestupek nejpřísněji postižitelný. Podle ust. 140 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (který dopadá na řízení žalované), správní orgán může na požádání účastníka nebo z moci úřední usnesením spojit různá řízení, k nimž je příslušný, pokud se týkají téhož předmětu řízení nebo spolu jinak věcně souvisejí anebo se týkají týchž účastníků, nebrání-li tomu povaha věci, účel řízení anebo ochrana práv nebo oprávněných zájmů účastníků. Spojit řízení lze i v průběhu řízení za předpokladu, že tím nevznikne nebezpečí újmy některému z účastníků. Spojení věci v případě vícečinného souběhu je tedy možné, nikoli povinné. Městský soud v Praze tedy po provedeném řízení dospěl k závěru, že žaloba byla podána důvodně, a proto napadené rozhodnutí zrušil podle ust. 78 odst. 1 soudního řádu

6 pokračování 6 8Ca 397/2008 i správního tak, jak je ve výroku tohoto rozsudku uvedeno, a podle ust. 78 odst. 4 cit. zákona věc vrátil žalované k dalšímu řízení. Výrok o náhradě nákladů řízení je odůvodněn ust. 60 odst. 1 soudního řádu správního, když žalobkyně měla ve věci úspěch neměl a její náklady řízení sestávají jednak ze zaplaceného soudního poplatku z podané žaloby ve výši 2000,- Kč a jednak z odměny advokátovi za tři úkony právní služby po 2100,- Kč a ze související náhrady hotových výdajů po 300,- Kč podle vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), v platném znění, včetně sazby daně z přidané hodnoty ve výši 19 %; náhradu v celkové výši ,- Kč je žalovaná povinen zaplatit žalobkyni do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám zástupce JUDr. Richarda Wagnera, advokáta. Poučení: proti tomuto rozsudku je přípustná kasační stížnost, kterou lze podat k Městskému soudu v Praze ve lhůtě dvou týdnů ode dne doručení rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V Praze dne 21. dubna 2009 JUDr. Slavomír Novák,v.r. předseda senátu