VEŘEJNÉ ZAKÁZKY a AKCIE NA MAJITELE LEGISLATIVNÍ ZMĚNY V ČESKÉ REPUBLICE. Ing. Martina Krásnická - JUDr. Rudolf Hrubý 51

Transkript

1 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY a AKCIE NA MAJITELE LEGISLATIVNÍ ZMĚNY V ČESKÉ REPUBLICE Ing. Martina Krásnická - JUDr. Rudolf Hrubý 51 Abstrakt: Příspěvek analyzuje situaci na poli veřejných zakázek, pokud by byly v České republice zrušeny akcie na majitele. I po této zákonné změně se budou českých veřejných zakázek moci nadále účastnit jako dodavatelé zahraniční společnosti s akciemi na majitele. Pokud chce zadavatel znát vlastnickou strukturu akcionářů akciových společností, bude nutné v zákoně o veřejných zakázkách seznam akcionářů požadovat jako kvalifikační předpoklad. S velkou pravděpodobností by tato podmínka nebyla z hlediska práva EU posouzena jako diskriminační, neboť nevylučuje akciové společnosti na majitele jako celek, ale pouze pokud nejsou schopny předložit seznam akcionářů. Jak ukázala analýza zprávy OECD, ve většině zemí, na které se toto právo vztahuje, již zákony znalost vlastníků akcií na majitele za určitých podmínek vyžadují a společnosti je tak mají pro účely veřejných zakázek k dispozici. Klíčová slova: veřejné zakázky, akcie na majitele, kvalifikační předpoklady Title: Public procurement and bearer shares - Legislative Changes in the Czech Republic Abstract: The paper analyzes the situation in the field of the public procurement if bearer shares were abolished in the Czech Republic. Even after the legal change foreign companies with bearer shares may continue to participate as candidates at the Czech public procurement. If the contracting authority wants to know the list of shareholders of joint stock companies it has to be stated in the contract notice as a qualification requirement. It is likely that this condition would be not regarded as discriminatory under the EU law, because it does not preclude owners of joint stock companies with bearer shares as a whole, but only if they are not able to provide the list of shareholders. As shown by the analysis of the OECD report, the most countries, to which the EU law in this area applies, already require in certain form the knowledge of the bearer shares owners, and thus the companies have this information at disposal for public procurement purposes. Key words: public procurement, bearer shares, qualification requirements Úvod V rámci boje proti korupci vyzývají mezinárodní a nadnárodní instituce svoje členy ke zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Tímto směrem se vydala i Česká republika. 51 Jihočeská univerzita v Českých Budějovicích, Ekonomická fakulta, Katedra práva, mkrasnicka@ef.jcu.cz 106

2 Dne schválil Parlament České republiky novelu zákona č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která po podpisu prezidenta republiky vyšla dne ve Sbírce zákonů pod číslem 179/2010 s účinností od Během legislativního procesu byla navržena řada pozměňujících návrhů ze strany poslanců a senátorů a některé z nich byly nakonec schváleny. Např. v rámci boje s korupcí byla do zákona zapracována ustanovení, která zamezují účasti uchazečů s neznámou vlastnickou strukturou na veřejných zakázkách. Dle této novely 53 (1) Základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel m) který, má-li formu akciové společnosti, má vydány pouze akcie na jméno a předložil aktuální seznam akcionářů ve lhůtě podle 52 zákona o veřejných zakázkách. Již předložily dvě poslankyně za Věci veřejné nový návrh na změnu zákona č.137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který ruší tento a další dva kvalifikační předpoklady. Hlavním důvodem pro vyškrtnutí je fakt, že tyto podmínky přináší značnou právní nejistotu pro samotné postavení dodavatelů. Z veřejných zakázek jsou totiž vyloučeni všichni dodavatelé, kteří mají formu akciové společnosti s akciemi vydanými na majitele, bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o listinné či zaknihované cenné papíry. Dle důvodové zprávy je ovšem nejzásadnější riziko žaloba ze strany Evropské komise, neboť znemožněním účasti v zadávacích řízeních znamená i diskriminační vyloučení takových společností, které vznikly podle platného práva některého z členských států EU a budou vyloučeny z veřejných zakázek z důvodů, které tedy nemají oporu v ustanovení evropských zadávacích směrnic. Evropské zadávací právo totiž vychází z principu, že kvalifikace se posuzuje dle právního řádu, kde má dodavatel sídlo. Pokud se jedná o právnickou osobu, která může legálně poskytovat služby v členském státě svého sídla, pak může tyto služby volně poskytovat i v ostatních členských státech. Česká republika tedy nemůže omezovat touto úpravou zahraniční dodavatele. 52 Důvodová zpráva se navíc nezmiňuje o možnosti tyto kvalifikační kritéria snadno obejít. Například může dojít k zakládání společností s akciemi na jméno, které budou dceřinými společnostmi mateřské společnosti s akciemi na majitele. Návrh zákona se nepodařilo schválit před datem účinnosti novely č.179/2010 Sb. a předpokládá se, že nejméně dva měsíce bude trvat stav, kdy se firmy s akciemi na majitele nemohou účastnit veřejných zakázek. V České Republice se jedná o společnosti jako Komerční banka, ČEZ, O2 a další. Ministerstvo pro místní rozvoj proto vyzvalo zadavatele, aby s vyhlašováním veřejných zakázek počkali do doby, než budou dotčená kvalifikační kritéria zrušena Návrh poslankyň Kristýny Kočí a Karolíny Peake na vydání zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb., zákona č. 76/2008 Sb., zákona č. 124/2008 Sb., zákona č. 41/2009 Sb., zákona č. 110/2009 Sb., zákona č. 417/2009 Sb., a zákona č. 179/2010 Sb. 107

3 Cíl a metodika Mým úkolem bylo zodpovědět otázku, zda a za jakých podmínek přispěje zrušení listinných akcií na majitele k zjištění jasné struktury akcionářů při zadávání veřejných zakázek. Při zpracování jsem vycházela z příslušných českých a evropských právních předpisů, návrhů novel a nových právních předpisů a zprávy OECD. Výsledky Pro účely veřejných zakázek je zásadní rozdělit akcie na majitele na zaknihované a listinné. V případě těch prvních lze majitele zjistit poměrně snadno. Problém tedy vzniká i akcií listinných. Zdánlivě jednoduchým řešením, jak zamezit společnostem s akciemi na majitele, aby se účastnili veřejných zakázek, je zrušit možnost vydávání akcií na majitele v listinné podobě. Návrh zákona byl již podruhé předložen Poslanecké sněmovně, v tomto případě zástupci opozice. 53 Vzhledem k postoji vládní koalice tento zákon nebude pravděpodobně schválen. Ministerstvo pro místní rozvoj však připravuje velkou novelu zákona o veřejných zakázkách na první polovinu roku Lze předpokládat, že v souvislosti s touto novelou se bude o zrušení nebo alespoň omezení akcií na majitele uvažovat. V případě, že tedy v ČR v budoucnu dojde ke zrušení akcií na majitele, se situace pro osoby, které nechtějí být odhaleny, sice ztíží, ale účast ve veřejných zakázkách se nestane nemožnou. Jak již bylo uvedeno výše, nadále se veřejné zakázky na území ČR může zúčastnit zahraniční dodavatel, který nebo jehož organizační složka je registrovaná v Obchodním rejstříku ČR nebo dodavatel registrovaný v některé členské zemi EU, přesněji řečeno členské zemi Evropského hospodářského prostoru (členské země EU plus Lichtenštejnsko, Island, Norsko) nebo ve Švýcarsku. 54 Kdo chce tedy zůstat anonymní, svůj podíl převede na akciovou společnost, jejímž majitelem bude firma registrovaná právě v zemi, v níž jsou akcie na majitele povoleny. Navzdory trendu rušení akcií na majitele, mnoho zemí zatím povoluje vydávání těchto akcií. Právní vlastnictví je založené na fyzickém držení tohoto finančního nástroje, nikoli na vstupu do rejstříku nebo na jiném záznamu o vlastnictví jako v případě registrovaných instrumentů. Skutečnost, že nástroje jsou ve formě na majitele, nemusí ještě ale nutně bránit identifikaci majitelů. Vydání akcií na majitele může být podmíněno například tím, že budou spravovány správcem, jehož totožnost bude známa nebo zavazuje majitele takových akcií hlásit změny ve vlastnictví těchto akcií přesahující určité procento základního kapitálu společnosti, která je vydala. Zpráva OECD 55 podává přehled o tom, které země umožňují vydávání akcií na majitele a za jakých podmínek. Zpráva analyzovala situaci ve více jak 80 zemích. Situace v Evropském hospodářském prostoru (členské státy EU + Lichtenštejnsko, Norsko, Island) a ve Švýcarsku je následující: 53 Návrh poslanců Jeronýma Tejce, Bohuslava Sobotky a dalších na vydání zákona o zrušení listinných akcií na majitele a o změně některých souvisejících zákonů 54 Definice zahraničního dodavatele: 17 odst. 1 (o) zákona 137/2006 Sb. odkazující na 21 Obchodního zákoníku 55 : Tax Co-operation 2009 TOWARDS a LEVEL PLAYING FIELD 108

4 Tabulka 1 - Akcie na majitele v EHP a Švýcarsku Akcie na majitele mohou Akcie na majitele být vydávány nemohou být vydávány Informace není známa Rakousko Belgie Polsko Česká republika Kypr Řecko Dánsko Estonsko Rumunsko Francie Finsko Bulharsko Německo Maďarsko Lotyšsko Irsko Itálie Litva Lucembursko Malta Holandsko Švédsko Portugalsko Norsko (EHP) Slovensko Island (EHP) Slovinsko Španělsko Velká Británie Lichtenštejnsko (pouze EHP) Švýcarsko Zdroj: zpráva OECD Tax Co-operation 2009 TOWARDS a LEVEL PLAYING FIELD V zemích, kde akcie na majitele mohou být vydávány, se liší podmínky, za kterých je to možné. OECD vytváří podobné zprávy na základě reportů z jednotlivých zemí, informace nejsou tudíž úplně konzistentní a dotazy jsou často zodpovězeny z různého úhlu pohledu, což je patrné i z následující tabulky. Tabulka 2 - Regulace akcií na majitele v jednotlivých státech Stát Rakousko Česká republika Dánsko Francie Německo Regulace akcií Akcie jsou vedeny na akciových účtech a majitel účtu je znám. Informace o vlastnictví akcií je známa u akcií v elektronické podobě. Majitelé akcií v listinné podobě se nemohou účastnit valných hromad, pokud neodkryjí svoji identitu Akcie na majitele mohou být vydány pouze veřejnými společnostmi, které musí znát totožnost toho, kdo drží více než 5% na hlasovacích právech nebo na kapitálu. Tato informace je veřejně dostupná V současné době běží roční lhůta na převod listinných akcií na zaknihované Každý akcionář, který vlastní více jak 25% kapitálu musí informovat akciovou společnost. Pokud je firma na burze, má povinnost hlásit pokud získá 5, 10, 25, 50 nebo 75 % hlasovacích práv. 109

5 Irsko Lucembursko Nizozemí Portugalsko Slovensko Slovinsko Španělsko Velká Británie Lichtenštejnsko (EHP) Švýcarsko (dvoustranná dohoda s EU) Každá osoba nebo skupina osob, která disponuje akciemi veřejné společnosti a získává nebo ztrácí 5% na celkovém kapitálu to musí oznámit společnosti ano Každá osoba nebo skupina osob, která disponuje akciemi veřejně obchodovatelné společnosti a získává nebo ztrácí 5% na celkovém kapitálu to musí oznámit společnosti a Nizozemskému úřadu pro finanční záležitosti. Práh 5% se bude snižovat na 3%. Příjem z akcií na majitele je předmětem daně. V tom případě je společnost povinna vést aktuální seznam majitelů akcií. V některých případech jsou akcie na majitele registrovány, i pokud nejsou předmětem daně. Akcie na majitele musí mít formu zaknihovaných akcií a jsou registrovány v centrálním registru. Akcie jsou registrovány v centrálním registru. Pokud majitel obdrží více jak 10,15,20,25,33,55 nebo 75% podíl na hlasovacích právech, oznámí to společnosti a centrální autoritě. Převody akcií, které nejsou veřejně obchodovatelné musí provádět finanční instituce nebo notář, který získá informace o převoditeli. Osoby, které drží akcie na majitele veřejných společností, které jsou větší než 3% nebo než 10% musí zveřejnit tuto informaci. Minimálně jedna osoba, jež jedná jako ředitel nebo orgán společnosti je povinen identifikovat příjemce těchto akcií Majitele akcií na majitele se musí přihlásit švýcarskému daňovému orgánu, pokud žádají navrácení nebo snížení daně zaplacené z těchto akcií. V případě společností aktivních na burze je nutné nahlásit společnosti i burzovním orgánům jakékoliv držení hlasovacích práv větší než 3% Zdroj: zpráva OECD Tax Co-operation 2009 TOWARDS a LEVEL PLAYING FIELD Pro naše účely je ovšem informace dostatečně vypovídající, neboť ukazuje, že velká většina geograficky nebližších zemí vyžaduje, aby byl majitel akcie na majitele znám a to minimálně, pokud získá určitý procentní podíl na hlasovacích právech dané společnosti. Zákonodárce se bude ovšem muset vypořádat s tím, jakým způsobem mohou zadavatelé zjistit vlastnickou strukturu akciové společnosti, tedy i zahraniční akciové společnosti s akciemi na majitele. Tuto informaci totiž bez ohledu na to, jak jednotlivé evropské státy akcie na majitele regulují, zadavatel veřejné zakázky od uchazeče neobdrží, ledaže by ji stanovil jako kvalifikační kritérium. Společnosti, které by nebyly schopny doložit tuto strukturu, by se nemohly zúčastnit veřejné zakázky. 110

6 V současnosti platný a v nejbližší době opět zrušený 53 (1) bod m) by tedy zněl: (1) Základní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, m) který, má-li formu akciové společnosti, předložil aktuální seznam akcionářů s podílem akcií vyšším než (například) 10 % 56 Toto ustanovení již by dle mého názoru nebylo v rozporu s evropskou legislativou, neboť by nevylučovalo společnosti s akciemi na majitele jako celek, ale pouze ty, které by neměly jasnou vlastnickou strukturu. Ostatně i klíčová směrnice Evropského parlamentu a Rady z roku 2004, která se týká zadávání veřejných zakázek, stanovuje, že k zajištění dodržení zásady rovného zacházení při zadávání zakázek je vhodné zajistit nezbytnou transparentnost. Seznam akcionářů sice do určitě míry zajistí, že se veřejných zakázek budou zúčastňovat firmy s jasnou vlastnickou strukturou, nadále ovšem neřeší správnost takového seznamu či situaci, kdy bude na tomto seznamu objevena osoba se střetem zájmů či s jinak problematická. Kvalifikační kritéria budou totiž splněna pouhým předložením takového seznamu. Závěr Při analýze, zda zrušení akcií na majitele zajistí zadavatelům informace o majetkových strukturách uchazečů ve veřejných zakázkách a za jakých podmínek, jsem došla k následujícímu závěru: Po zrušení akcií na majitele se budou českých veřejných zakázek moci nadále účastnit zahraniční dodavatelé, jež budou mít akcie na majitele. Pokud chce zadavatel znát vlastnickou strukturu akcionářů (respektive zákonodárce to považuje za opatření zvyšující transparentnost), bude nutné v zákoně o veřejných zakázkách seznam akcionářů požadovat jako kvalifikační předpoklad. Lze se domnívat, že tato podmínka již nebude diskriminační z hlediska evropského práva, neboť nevylučuje akciové společnosti na majitele jako celek, ale pouze pokud nejsou schopny předložit seznam akcionářů. Jak ukázala analýza zprávy OECD, ve většině zemí, na které se toto právo vztahuje, již zákony znalost vlastníků akcií na majitele vyžadují. Samotné předložení seznamu akcionářů je ovšem nedostačující, pokud nebude mít oporu v dalších ustanoveních a zákonech, které umožní uchazeče na základě takového seznamu (nejen tedy jeho nepředložením) vyloučit z účasti na veřejné zakázce. Literatura [1] Aktuální znění zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. [2] Aktuální znění zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník. [3] Návrh poslankyň Kristýny Kočí a Karolíny Peake na vydání zákona, kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zákona č. 296/2007 Sb., zákona č. 76/2008 Sb., zákona č. 124/2008 Sb., zákona č. 41/2009 Sb., zákona č. 110/2009 Sb., zákona č. 417/2009 Sb., a zákona č. 179/2010 Sb. [online] [cit ]. Dostupné z WWW: < >. 56 Tento bod byl do změny zákona (viz. poznámka č.1) v průběhu projednávání v Poslanecké sněmovně zapracován, nicméně Senát ho při své projednávání opět zrušil. 111

7 [4] Návrh poslanců Jeronýma Tejce, Bohuslava Sobotky a dalších na vydání zákona o zrušení listinných akcií na majitele a o změně některých souvisejících zákonů [online] [cit ]. Dostupné z WWW: < >. [5] Tax Co-operation 2009 TOWARDS a LEVEL PLAYING FIELD [online] [cit ]. Dostupné z WWW: < >. [6] Directive 2004/18/EC of the European Parliament and of the Council of 31 March 2004 on the coordination of procedures for the award of public works contracts, public supply contracts and public service contracts [online] [cit ]. Dostupné z WWW: < NOT: >. 112