U s n e s e n í. O d ů v o d n ě n í:

Transkript

1 55To 199/ U s n e s e n í Krajský soud v Ústí nad Labem pobočka v Liberci rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 21.července 2015 o odvolání obžalovaných Ing., nar. a JUDr., nar., proti rozsudku Okresního soudu v České Lípě ze dne 17. března 2015, č.j. 2T 61/ , t a k t o : Podle 258 odst. 1 písm. b/, c/ tr. řádu se napadený rozsudek z r u š u j e v celém rozsahu a podle 259 odst. 1 tr. řádu se věc v r a c í soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. O d ů v o d n ě n í: Rozsudkem Okresního soudu v České Lípě ze dne , č.j. 2T 61/ byli obžalovaní Ing. a JUDr. uznáni vinnými, že 1) obžalovaný Ing. jako starosta Města Ralsko v úmyslu opatřit jinému neoprávněný prospěch překročil svou pravomoc a porušil podle zákona mu uloženou povinnost opatrovat a spravovat cizí majetek, neboť na 10. zasedání Zastupitelstva města Ralsko konaného dne v zasedací síni Místního centra v Kuřivodech byl projednáván pod bodem ZM-10/12/12 návrh mandátní smlouvy se společností AZ MEDIATOR s.r.o., IČ se sídlem Žitná 1575/49, Praha 1, zastoupena jednatelem společnosti JUDr., s předmětem díla v rozsahu vyřízení záležitosti týkající se řízení o prominutí vratky státních dotací a penále v celkové výši ,- Kč, kdy odměna byla v uvedeném návrhu smlouvy stanovena na 15 % z částky, která by byla prominuta, přičemž k uvedenému bylo přijato usnesení č. Z- 10/25/12, kterým byl Ing., jako starosta Města Ralsko pověřen zajištěním a vypsáním výběrového řízení na výše popsanou činnost, tedy jako zakázku velkého rozsahu, avšak tak neučinil a bez rozhodnutí orgánu obce vydal dne Výzvu k předložení cenové nabídky na poskytování právních služeb pro město Ralsko na rok 2013 do výše ,- Kč za 12 měsíců, tedy veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou vyhrála firma AZ Mediator s.r.o., ačkoliv nemá oprávnění vykonávat právnické služby ani právní poradenství, přičemž tímto svým jednáním jako veřejný činitel jednal v rozporu s usnesením č. Z- 10/25/12, když vydal neoprávněně Výzvu k předložení cenové nabídky na poskytování právních služeb pro město Ralsko na rok 2013, a to v úmyslu opatřit jinému neoprávněný prospěch, čímž překročil svou pravomoc,

2 Pokračování 2 55To 199/2015 2) obžalovaný JUDr. dne uzavřel jako jednatel společnosti AZ Mediator s.r.o. s Městem Ralsko Mandátní smlouvu na poskytování právních služeb pro město Ralsko na rok 2013, přičemž předmětem této smlouvy bylo právní poradenství v souvislosti s hospodařením obce, zejména v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním obchodněprávních smluv, právní poradenství v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním pracovněprávních smluv, právní poradenství v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním občanskoprávních smluv, právní poradenství ve věcech jednání se státními organizacemi a institucemi, mediátorské služby a zprostředkovatelské služby, přičemž uvedená smlouva byla uzavřena na dobu určitou a to na 12 kalendářních měsíců, kdy cena za 1 hodinu poskytování právních a poradenských služeb činila 1.000,- Kč bez DPH a mandant se zavázal za práce a činnosti uvedené ve smlouvě zaplatit mandatáři odměnu, která nesměla přesáhnout částku ,- Kč za období 12 měsíců, kdy však dle zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších novel, může služby uvedené ve smlouvě soustavně a za úplatu poskytovat toliko advokát, který je zapsán v seznamu advokátu vedeném Českou advokátní komorou, ale JUDr. nebyl a není veden v seznamu advokátů vedeném Českou advokátní komorou, ani v seznamu advokátních koncipientů, přičemž společnost AZ Mediator s.r.o. disponuje živnostenským oprávněním pro provozování živnosti volné "Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona", tedy společnost je oprávněna provádět i činnosti spadající do oboru "Poradenská a konzultační činnost, zpracování odborných studií a posudků", avšak obsahem činnosti nejsou mimo jiné právní porady, čímž neoprávněně ve větším rozsahu poskytuje právní služby, Jednání obžalovaného Ing. bylo právně kvalifikováno jako přečin zneužití pravomoci úřední osoby podle 329 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku. Jednání obžalovaného JUDr. bylo právně kvalifikováno jako přečin neoprávněného podnikání podle 251 odst. 1 tr. zákoníku. Obžalovanému Ing. byl uložen podle 329 odst. 1 tr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání čtrnácti (14) měsíců. Podle 81 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen a podle 82 odst. 1 tr. zákoníku byla stanovena zkušební doba v trvání dvou (2) let. Obžalovanému JUDr. zákoníku trest odnětí svobody v trvání byl uložen podle 251 odst. 1 tr. deseti (10) měsíců. Podle 81 odst. 1 tr. zákoníku byl výkon tohoto trestu podmíněně odložen a podle 82 odst. 1 tr. zákoníku byla stanovena zkušební doba v trvání dvou (2) let. Ing. Proti tomuto rozsudku podali oba obžalovaní v zákonné lhůtě odvolání. Obžalovaný odůvodnil odvolání prostřednictvím svého obhájce. V písemném

3 Pokračování 3 55To 199/2015 odůvodnění odvolání je poukazováno na skutečnost, že skutková část výroku o vině i odůvodnění napadeného rozsudku jsou paušální a soud tak obžalovanému ztížil možnost řádně vystavět argumenty odvolání, když náležitě nevysvětlil, jak dospěl k učiněným závěrům, které jsou navíc v rozporu s provedeným dokazováním. Ve skutkové části výroku o vině by měly být zahrnuty všechny znaky skutkové podstaty uvedeného trestného činu. Ve skutkové větě by tedy měl být výslovně obsažen úmysl obžalovaného opatřit jinému neoprávněný prospěch a to nejen paušálně, jak je tomu v napadeném rozhodnutí, ale uvedením, komu měl být opatřen neoprávněný prospěch a v čem tento neoprávněný prospěch měl spočívat. Rovněž by ve skutkové větě mělo být výslovně uvedeno, v čem soud spatřuje překročení pravomoci obžalovaného a kterou konkrétní pravomoc obžalovaný překročil a to s uvedením konkrétního zákonného ustanovení, které měl obžalovaný porušit. Tyto skutečnosti skutková věta neobsahuje nebo alespoň ne v takové podobě, aby bylo jasné a nepochybné, co přesně je obžalovanému kladeno za vinu. Pokud jde o překročení pravomoci, tu měl obžalovaný zřejmě překročit tím, že jednal v rozporu s usnesením č. Z-10/25/12, když vydal neoprávněně výzvu k předložení cenové nabídky na poskytování právních služeb pro Město Ralsko na rok Pravomoci jednotlivých orgánů obce jsou kogentně upraveny v zákoně o obcích. Pravomoc zastupitelstva je upravena zejména v 84 a 85 zákona o obcích, pravomoc rady v 102. Podle ustanovení 102 odst. 3 zákona o obcích rada obce zabezpečuje rozhodování ostatních záležitostí patřící do samostatné působnosti obce, pokud nejsou vyhrazeny zastupitelstvu obce nebo pokud si je zastupitelstvo obce nevyhradilo. Zastupitelstvu obce není zákonem vyhrazeno rozhodování v otázkách veřejných zakázek a ze skutkových zjištění učiněných soudem prvního stupně nevyplývá, že by si zastupitelstvo Města Ralsko rozhodování v této záležitosti vyhradilo. Rozhodnutí v otázce vypsání či nevypsání výběrového řízení tedy spadalo do pravomoci rady a zastupitelstvo města vůbec nemělo pravomoc usnesení č. Z-10/25/12 vydat. Rada potom tuto záležitost projednala na své poradě dne , kde dospěla k jednoznačnému závěru, že je třeba rozšířit výběrové řízení na kompletní právní služby. Obžalovaný jednal na základě vědomí a s předchozím souhlasem pravomocného orgánu města, přičemž tento postup byl následně schválen i zastupitelstvem. Obžalovaný tedy svou pravomoc nepřekročil a ze skutkové části výroku o vině ani z odůvodnění napadeného rozsudku nevyplývá opak. Na jedné straně soud vytýká obžalovanému, že jednal v rozporu s výše uvedeným usnesením zastupitelstva, kterým měl pověřen vypsáním výběrového řízení na prominutí vratky státních dotací a penále, na druhou stranu ale dospívá k závěru, že již bylo Městem Ralsko požádáno o prominutí vratky i penále, když na tuto konkrétní činnost byla městem najata Mgr. Ing., která provedla požadované práce a soudu se jeví nelogické, proč obžalovaný Ing. trval na tom, že je situaci okolo vyměřené vratky a penále nadále řešit. Při ústním vyhlášení rozsudku se soud vyjádřil v tom smyslu, že jakákoli další činnost v této věci byla nadbytečná. Obžalovaný považuje tyto úvahy soudu za nelogické a vnitřně rozporné, neboť je mu kladeno za vinu, že nejednal podle usnesení zastupitelstva, které již bylo zbytečné. Pokud jde o neoprávněný prospěch, není nijak prokázáno, že obžalovaný jednal v úmyslu opatřit jiného neoprávněný prospěch a z rozsudku není zřejmé, kdo měl být tím, komu měl být neoprávněný prospěch opatřován a z čeho vyplývá, že šlo o prospěch neoprávněný. Usnesením zastupitelstva Z- 10/25/12 byla řešena pouze otázka vratky státních dotací a zaplacení penále. Podle znění skutkové věty napadeného rozsudku mělo být vypsáno výběrové řízení na zakázku velkého rozsahu. Zákon o veřejných zakázkách nezná termín zakázka velkého rozsahu. Podle ustanovení 12 zákona o veřejných zakázkách se zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo

4 Pokračování 4 55To 199/2015 veřejné zakázky na služby 2 mil. Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 mil. Kč bez daně z přidané hodnoty. Z rozsudku není zřejmé, zda je soudem míněna veřejná zakázka, nikoli malého rozsahu nebo veřejná zakázka nadlimitní. V každém případě by ale odměna měla přesahovat 2 mil. Kč a podle návrhu mandátní smlouvy předloženého zastupitelstvu dokonce měla dosáhnout 15% z částky, která by byla prominuta, tedy až ,- Kč a to za vyřízení této jedné jediné věci. Oproti tomu výzva k předložení cenové nabídky učiněná obžalovaným řešila kompletní právní služby na rok 2013 včetně řešení vratky dodací a penále a to za cenu maximálně ,- Kč. Výzva k předložení nabídek tak pokryla bezezbytku služby na které mělo být vypsáno výběrové řízení podle usnesení č. Z-10/25/12 a toto usnesení tak jednoznačně bylo naplněno pouze s tím rozdílem, že služeb bude poskytováno víc a za několikanásobně nižší cenu. Z časové návaznosti úkonů jednotlivých orgánů města včetně úkonu obžalovaného je jasné, že obžalovaný objektivně ani nemohl jednat v úmyslu opatřit jinému neoprávněný prospěch. I kdyby se totiž obžalovaný dopustil něčeho protiprávního, pak je to pouze učinění předmětné výzvy k podání nabídek. Obžalovaný však neměl žádný vliv na následný postup věci. Nemohl vědět ani ovlivnit, kdo se výběrového řízení účastní, jakou nabídne cenu, kdo bude vybrán, zda s ním bude uzavřena příslušná smlouva a zda tato smlouva vůbec bude schválena příslušným orgánem obce. Zcela tedy chybí subjektivní stránka skutkové podstaty přečinu zneužití pravomocí úřední osoby. Pořadí jednotlivých uchazečů včetně vybraného uchazeče společnosti AZ MEDIATOR s.r.o. schválila rada města i zastupitelstvo. Obžalovaný následně jako starosta města v souladu s usnesením rady města č. R-04/03/13 podepsal s touto společností mandátní smlouvu. Nelze klást pouze obžalovanému za vinu, že byl jako vítěz vybrán subjekt, který není zapsán v seznamu advokátů a který teoreticky nemusel učinit nejvýhodnější nabídku. V této souvislosti se obžalovaný důrazně ohrazuje proti hodnocení výhodnosti či nevýhodnosti jednotlivých učiněných nabídek soudem, neboť k tomu tento soud nemá pravomoc. Orgánem příslušným dohledu nad zadáváním veřejných zakázek je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Obžalovaný zdůrazňuje, že postup Města Ralska při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu byl posouzen Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže a ten neshledal důvody pro zahájení řízení z moci úřední. Obžalovanému není zřejmé a ani soud nijak nezdůvodňuje, v čem spočívá údajná neoprávněnost prospěchu, který získala společnost AZ MEDIATOR s.r.o.. Tato společnost Městu Ralsko poskytla odpovídající protiplnění v podobě poskytnutých služeb a pokud bylo této společnosti něco hrazeno, byla to odměna za poskytnuté a řádně vyúčtované služby v souladu s uzavřenou mandátní smlouvou. Nešlo tedy o žádnou fiktivní nebo účelovou smlouvu, neboť hrazené služby byly skutečně provedeny a nadto smlouva nebyla uzavřena s osobou, nějak spřízněnou s obžalovaným, kterou by tím obžalovaný neoprávněně zvýhodnil, ale s osobou vybranou ve výběrovém řízení a shodou okolností se stejnou osobou, která dlouhodobě poskytovala právní služby předchozímu vedení města. Závěrem je navrhováno, aby odvolací soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně. Obžalovaný JUDr. v písemném odůvodnění vytýká soudu prvního stupně, že se nedostatečně vypořádal s jeho námitkou, že neposkytoval právní služby, které by byly exkluzivní výsadou advokátů. Soud došel k závěru, že obžalovaný poskytoval neoprávněně, soustavně, ve větším rozsahu a za úplatu právní služby po dobu 12 měsíců. Z předložených důkazů a výslechů svědků je patrné, že obžalovaný především vykonával poradenskou, mediátorskou, zprostředkovatelskou a administrativní činnost (sepisování smluv, vymáhání pohledávek) pro Město Ralsko na základě mandátní smlouvy. Tyto činnosti

5 Pokračování 5 55To 199/2015 vykonával prostřednictvím společnosti AZ MEDIATOR s.r.o. jako jednatel společnosti. Společnost AZ MEDIATOR s.r.o. podniká na základě živnostenského oprávnění pro provozování živnosti volné výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 3 živnostenského zákona. Poskytování právních služeb je nedílnou součástí řady živností, případně jiných oprávnění, která živnostenské oprávnění nahrazují. Rozsah činnosti, jimiž bylo v tomto případě překročeno živnostenské oprávnění, je podstatně nižší než určil soud. Potom zůstanou ojedinělé útoky, které nejsou soustavným překračováním živnostenských oprávnění společnosti. Také výnos z této činnosti vzhledem k délce doby, po kterou byla prováděna vede k závěru, že ji nelze označit za činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, tedy soustavnou činnost provozovanou živnostenských způsobem. Okresní soud se vůbec nezabýval listinnými důkazy, ze kterých vyplývá, jaký přínos měla činnost obžalovaného pro Město Ralsko. Jedná se především o jednání se společností Skanska, a.s., kde Město Ralsko nemuselo hradit dluh za společností Profit Energy Ralsko I. s.r.o. (cca 10 mil. Kč) a jednání s Ekoservis Ralsko s.r.o., jehož výsledkem byla dohoda o narovnání a tím příjem pro Město Ralsko ve výši ,- Kč. Soud ani dostatečně neposoudil společenskou škodlivost činu spočívajícího v neoprávněném poskytování právních služeb. Závěrem je navrhováno, aby krajský soud napadený rozsudek zrušil. Krajský soud z podnětu odvolání obžalovaných přezkoumal podle 254 odst. 1 tr. řádu zákonnost a odůvodněnost všech výroků rozsudku i postup řízení předcházejícího a dospěl k závěru, že odvolání obžalovaných jsou důvodná. Jednání obžalovaného Ing. bylo právně kvalifikováno jako přečin zneužití pravomoci úřední osoby podle 329 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku. Subjektivní stránka je v popisu skutku vyjádřena literou zákona: v úmyslu opatřit jinému neoprávněný prospěch, čímž překročil svou pravomoc. Z výše uvedeného vyplývá, že v popisu skutku absentuje vyjádření subjektivní stránky předmětného trestného činu zavinění. V tomto směru absentuje konkretizace skutku. V popisu skutku chybí podstatné znaky stíhaného trestného činu, není v něm obsaženo nic, z čeho by šlo dovodit úmysl obžalovaného Ing. opatřit jinému neoprávněný prospěch. Nelze zjistit, zda prospěch měl být v příčinné souvislosti s jeho jednáním. V tomto směru lze pouze spekulovat, že neoprávněný majetkový prospěch měl být opatřen některému z uchazečů výběrového řízení. Pokud by tomu tak bylo, je pak třeba řešit otázku, zda obžalovaný měl v úmyslu zvýhodnit v rámci výběrového řízení všechny uchazeče, resp. pouze jednoho, např. společnost AZ MEDIATOR, s.r.o. a zda vůbec bylo v jeho moci zajistit, aby tato společnost z výběrového řízení vyšla jako vítěz. Dále by pak bylo třeba zvažovat, zda odměnu, kterou by vítězný subjekt obdržel za poskytování právních služeb Městu Ralsko, lze podřadit pod pojem neoprávněný prospěch. Z výše uvedeného vyplývá, že skutková věta, tak jak je uvedena v napadeném rozsudku rozhodně nemůže obstát. Je třeba uvést konkrétní skutkové okolnosti, ze kterých by se dala odvodit subjektivní stránka jednání obžalovaného. Dále je třeba, aby se soud prvního stupně opětovně zabýval problematikou spočívající v tom, jakým úmyslem byl obžalovaný Ing. veden, když nevypsal výběrové řízení s předmětem díla v rozsahu vyřízení záležitosti týkající se řízení o prominutí vratky, státních dotací a penále v celkové výši ,- Kč, nýbrž dne vydal výzvu k předložení cenové nabídky na poskytování právních služeb pro Město Ralsko na rok 2013 do výše ,- Kč. Zda tedy jeho úmyslem bylo někoho zvýhodňovat, resp. zda může obstát jeho obhajoba, že byl veden úmyslem ušetřit

6 Pokračování 6 55To 199/2015 Městu Ralsko finanční prostředky. V této souvislosti je třeba vzít v úvahu, že výzva k předložení nabídek by pokryla nejen řešení vratky, dotací a penále, nýbrž i další služby pro Město Ralsko. Za toto vše by Město Ralsko uhradilo toliko ,- Kč za rok 2013, když za vyřízení záležitostí týkajících se řízení o prominutí vratky, státních dotací a penále byla stanovena odměna 15% z částky, která by byla prominuta. Při plném úspěchu by se jednalo o ,- Kč. Při řešení dané problematiky je třeba přihlédnout i k tomu, že Město Ralsko již před výzvou k předložení nabídek požádalo o prominutí vratky i penále a to prostřednictvím Mgr. Ing.. Rovněž plně důvodné je i odvolání obžalovaného JUDr.. Obžalovaný měl naplnit znaky přečinu neoprávněného podnikání podle 251 odst. 1 tr. zákoníku tím, že dne uzavřel jako jednatel společnosti AZ MEDIATOR s.r.o. s Městem Ralsko Mandátní smlouvu na poskytování právních služeb pro Město Ralsko na rok 2013, přičemž předmětem této smlouvy bylo právní poradenství v souvislosti s hospodařením obce, zejména v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním obchodněprávních smluv, právní poradenství v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním pracovněprávních smluv, právní poradenství v souvislosti s uzavíráním, změnami a ukončováním občanskoprávních smluv, právní poradenství ve věcech jednání se státními organizacemi a institucemi, mediátorské služby a zprostředkovatelské služby, přičemž uvedená smlouva byla uzavřena na dobu určitou a to na 12 kalendářních měsíců, kdy cena za 1 hodinu poskytování právních a poradenských služeb činila 1.000,- Kč bez DPH a mandant se zavázal za práce a činnosti uvedené ve smlouvě zaplatit mandatáři odměnu, která nesměla přesáhnout částku ,- Kč za období 12 měsíců. V této souvislosti lze říci, že samotným uzavřením smlouvy se obžalovaný JUDr. žádného protiprávního jednání dle názoru krajského soudu nedopustil. Je třeba vzít v úvahu, že společnost AZ MEDIATOR s.r.o. podniká na základě živnostenského oprávnění pro provozování živnosti volné, výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 3 živnostenského zákona. Je zřejmé, že obžalovaný JUDr. byl v rámci živnostenského oprávnění určité právní služby oprávněn poskytovat. Je třeba důsledně odlišit, které poskytnuté služby byly v souladu s živnostenských oprávněním a které již tento rámec přesahovaly a jednalo o právní služby, které jsou oprávněni poskytovat toliko advokáti zapsáni v seznamu. V odůvodnění napadeného rozsudku soud prvního stupně uvádí, že obžalovaný poskytoval typické služby, jaké v ČR poskytují advokáti. V této souvislosti je třeba hodnotit, zda je v konkrétních případech vyloučeno, aby tyto služby poskytoval někdo jiný. Je třeba, aby se soud prvního stupně konkrétně zabýval jednotlivými fakturami, které dokládají, jaké služby obžalovaný Městu Ralsko poskytl. U každé jednotlivé služby je pak třeba pečlivě zvážit, zda se jednalo o právní poradenství, ke kterému byl obžalovaný oprávněn v rámci živnostenského listu, resp. zda se již jedná o služby, které mohou poskytovat pouze advokáti. Ve fakturách jsou služby podrobně specifikovány a je třeba každou jednotlivou službu výše uvedeným způsobem posoudit. Je tak třeba vypořádat se s obhajobou obžalovaného, že poskytování právních služeb je nedílnou součástí řady živností, případně jiných oprávnění, která živnostenské oprávnění nahrazují. Dle názoru obžalovaného tak rozsah činností, jimiž překročil živnostenské oprávnění, je podstatně nižší než určil soud. Poté, co se soud prvního stupně výše naznačeným způsobem vypořádá s jednotlivými službami, které obžalovaný Městu Ralsko poskytl, bude třeba řešit otázku, zda po případné selekci lze jednání obžalovaného JUDr. podřadit pod ustanovení 251 odst. 1 tr. zákoníku, tedy že ve větším rozsahu neoprávněně poskytoval služby. Bude třeba zvážit, zda jeho činnost lze

7 Pokračování 7 55To 199/2015 označit za činnost srovnatelnou s výkonem zaměstnání provozovanou s cílem získat trvalý zdroj finančních příjmů, tedy zda se jedná soustavnou činnost provozovanou živnostenským způsobem. Protože závěry o vině obou obžalovaných jsou předčasné, byl napadený rozsudek podle 258 odst. 1 písm. b), c) tr. řádu zrušen v celém rozsahu a podle 259 odst. 1 tr. řádu byla věc vrácena soudu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e n í další řádný opravný prostředek přípustný. V Liberci dne 21. července 2015 JUDr. Zdeňka Mitošinková v.r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Petra Plhalová