Č.j.: VZ/S221/04-152/6493/04-GS V Brně dne 7. ledna 2005

Transkript

1 Č.j.: VZ/S221/04-152/6493/04-GS V Brně dne 7. ledna 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb., a zákona č. 41/2004 Sb., na návrh ze dne uchazeče sdružení právnických osob ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., Kounicova 10, Brno, a Stavební bytové družstvo Olomouc, U Kovárny 540/44, Olomouc 10, zast. panem Romanem Matějem, jednatelem společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., a to na základě čl. IV. smlouvy o sdružení ze dne , uzavřené podle 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, které podalo společnou nabídku, a ve správním řízení právně zastoupené na základě plné moci ze dne JUDr. Josefem Jansou, AK, Riegrova č. 11, Olomouc na přezkoumání rozhodnutí zadavatele statutární město Olomouc, Horní náměstí, Olomouc, zastoupené Ing. Martinem Tesaříkem, primátorem ze dne o námitkách ze dne proti jeho rozhodnutí ze dne o zrušení výběru nejvhodnější nabídky a o zrušení zadání obchodní veřejné soutěže na dodávku služeb Prodej nemovitostí z majetku statutárního města Olomouce vyhlášené podle části druhé cit. zákona v Obchodním věstníku č. 14/2004 dne pod zn /04, rozhodl takto: Zadavatel statutární město Olomouc závažně porušil 39 odst. 1 cit. zákona tím, že oznámil rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne po uplynutí zadávací lhůty, 56 odst. 5 téhož zákona tím, že rozhodl o zrušení zadání veřejné zakázky před uplynutím lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky ze dne Za zjištěná závažná porušení cit. zákona se zadavateli statutární město Olomouc podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb.,

2 zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta ve výši ,-- Kč (slovy dvacet pět tisíc korun českých). Uvedená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo účtu /0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol O d ů v o d n ě n í Zadavatel statutární město Olomouc, Horní náměstí, Olomouc, zastoupené Ing. Martinem Tesaříkem, primátorem (dále jen zadavatel ) vyhlásil dne podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen zákon ), v Obchodním věstníku č. 14/2004 pod zn /04 obchodní veřejnou soutěž na dodávku služeb Prodej nemovitostí z majetku statutárního města Olomouce (dále jen soutěž ). Z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen dokumentace ) vyplývá, že nabídku podalo osm uchazečů. V podmínkách soutěže pod bodem 5. způsob hodnocení nabídek zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické vhodnosti. Kritéria pro hodnocení ekonomické vhodnosti nabídky jsou uvedena v sestupném pořadí podle stupně významu: a) reference uchazeče (zejména přehled prodejů uskutečněných uchazečem v posledních pěti letech, složení pracovního týmu a další předpoklady pro plnění veřejné zakázky), b) celková výše nabídkové ceny vč. DPH. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že nabídky uchazečů Areal-T spol. s r. o., Třebíč, KNS HOLDING a. s., Olomouc, a TEMA REAL s. r. o., Olomouc, byly komisí pro otevírání obálek navrženy k vyřazení, a to z důvodu neúplnosti nabídek. Zadavatel následně jmenované uchazeče vyloučil z další účasti v soutěži. Součástí dokumentace je i zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne (dále jen zpráva ), z níž vyplývá, že komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen komise ) převzala od zadavatele k posouzení celkem pět nabídek. Na základě provedeného hodnocení nabídek podle kritérií hodnocení navrhla komise následné pořadí nabídek: 1. sdružení právnických osob ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., Kounicova 10, Brno, a Stavební bytové družstvo Olomouc, U Kovárny 540/44, Olomouc 10, zast. panem Romanem Matějem, jednatelem společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., a to na základě čl. IV. smlouvy o sdružení ze dne , uzavřené podle 829 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, které podalo společnou nabídku (dále jen sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc ), 2. Realitní kancelář Sever s. r. o., Dvořákova 20, Ústí nad Labem, za niž jedná Ing. Luboš Eliáš, jednatel (dále jen RK Sever ), 2

3 3. BYTASEN, spol. s r. o., Kotěrova 1b, Brno, za niž jedná Ing. Josef Bauer, jednatel (dále jen BYTASEN ). Zadavatel dne rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky v souladu s výše uvedeným pořadím nabídek, přičemž své rozhodnutí oznámil uchazečům dopisem ze dne , v jehož příloze uchazečům zaslal také své rozhodnutí ze dne Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč BYTASEN dopisem ze dne námitky, v nichž poukazuje na skutečnost, že oznámení o výběru nejvhodnější nabídky byla rozeslána po uplynutí zadávací lhůty. Vzhledem k tomuto porušení zákona uchazeč BYTASEN požádal v rámci námitek zadavatele, aby po přezkoumání oprávněnosti námitek zadání veřejné zakázky zrušil. Dopisem ze dne informoval zadavatel v souladu s 56 zákona, že v soutěži byly podány námitky a že se uchazečům prodlužuje zadávací lhůta až do doby vyřízení námitek a že zadavatel nebude činit žádné kroky vedoucí k uzavření soutěže. Společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., i Stavební bytové družstvo Olomouc, převzaly předmětný dopis dne (viz dodejky). Zadavatel shledal po přezkoumání námitek uchazeče BYTASEN tyto námitky jako důvodné a rozhodl se jim vyhovět. Uvedenou skutečnost sdělil zadavatel uchazeči BYTASEN dopisem ze dne Ve svém rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče BYTASEN zadavatel mj. uvedl, že o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl dne a že dle poštovního razítka bylo oznámení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky předáno poštovnímu přepravci až dne Na základě zjištěného pochybení dne zadavatel rozhodl o tom, že ruší svoje rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a současně ruší zadání šetřené veřejné zakázky, a to vzhledem ke skutečnosti, že rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky bylo rozesláno uchazečům po uplynutím zákonem stanovené zadávací lhůty. Uvedená skutečnost byla uchazečům sdělena dopisem ze dne označeném jako oznámení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadání veřejné zakázky, v jehož příloze bylo uchazečům zasláno rozhodnutí zadavatele ze dne V dopise ze dne zadavatel uvedl, že uchazeči nejsou oprávněni vznést proti tomuto rozhodnutí námitky. Společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., obdržela předmětný dopis dne a Stavební bytové družstvo Olomouc jej obdrželo dne Zrušení soutěže bylo zveřejněno v Obchodním věstníku č. 40/2004 dne pod zn /04. Proti úkonům zadavatele, tj. proti rozhodnutí zadavatele o zrušení jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a zrušení zadání veřejné zakázky ze dne (oznámené dopisem ze dne ) podalo Stavební bytové družstvo Olomouc dopisem ze dne námitky, které zadavatel obdržel dne Ze stejného důvodu podala námitky rovněž společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., a to dopisem ze dne , který zadavatel obdržel dne Zadavatel reagoval na výše uvedené námitky dopisem ze dne označeným jako stanovisko k dopisu ze dne , resp , v jehož příloze oběma subjektům zaslal dopis ze dne , a ve kterém zadavatel neuvedl poučení o možnosti podat do 10 kalendářních dnů návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu. 3

4 Z rozhodnutí ze dne o námitkách ze dne nevyplývá, že by zadavatel těmto námitkám vyhověl. Uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) návrh ze dne na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, který orgán dohledu obdržel dne , a tímto dnem bylo podle 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení č.j. S221/04 ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavatel obdržel jedno vyhotovení návrhu rovněž dne V návrhu uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc uvedl, že se domnívá, že zadavatel jím podané námitky řádně nevyřídil, a to ani co do lhůty, ve které měly být vyřízeny, natož co do jejich meritorního vyřízení, zda námitkám vyhoví či nevyhoví. K zadávací lhůtě uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc ve svém návrhu uvedl, že počínaje dnem otevírání obálek (tj v 10:00 hod.) začala běžet zadávací lhůta, jejíž trvání bylo 90 dnů a skončila tedy dnem , což byl den pracovního klidu a vzhledem k právním zvyklostem ustálených v právním řádu ČR a rovněž zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, je nutno považovat za poslední den zadávací lhůty nejbližší příští pracovní den, tj Zadavatel byl povinen oznámit v zadávací lhůtě své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky dne Z datace rozhodnutí dle navrhovatele vyplývá, že zadavatel rozhodl věcně správně, nikoliv však včas, přičemž časovou prodlevu je možné považovat za nevýraznou, která neměla žádný právní ani faktický vliv na samotný řádný výběr. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zaslal zadavatel teprve dnem , rovněž s časovou prodlevou, což navrhovatel považuje za méně významné porušení zákona, které opět nemělo žádný právní ani faktický vliv na samotný výběr nejvhodnější nabídky, přičemž se jedná o porušení zákona způsobené samotným zadavatelem, přičemž účelem ustanovení zákona týkající se zadávací lhůty je zajistit zadavateli ochranu proti účastníkům soutěže, kteří by hodlali ze soutěže odstoupit a necítili by se předloženou nabídkou vázáni. I přes to, že uplynula zadávací lhůta cítí se navrhovatel svou nabídkou stále vázán a domáhá se ve svém návrhu uzavření smlouvy se zadavatelem na předmět plnění šetřené veřejné zakázky. K rozhodnutí zadavatele ze dne o zrušení zadání veřejné zakázky a k oznámení zadavatele ze dne o zrušení zadání veřejné zakázky uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc ve svém návrhu uvedl, že se jedná o dva samostatné a od sebe odlišné úkony, ve kterých jsou uváděny obsahově naprosto věcně odlišné a z hlediska právního řádu meritorně neslučitelné důvody. Oba úkony jsou rovněž obsahově odlišné, neboť v rozhodnutí samotném zadavatel ruší jednak svoje rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a souběžně ruší i zadání dané veřejné zakázky v celém rozsahu. V obou případech jsou vždy uvedena zcela nesprávná poučení o opravných prostředcích. K možnosti zrušení zadání veřejné zakázky uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc v návrhu uvedl, že zrušení zadání veřejné zakázky je možné učinit výhradně z důvodu daných v 66 zákona, přičemž za dané právní situace nelze žádným způsobem na daný případ aplikovat 66 odst. 1 zákona a že zadavatel neměl právně relevantní možnost zrušit zadání veřejné zakázky v době po vydání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, byť sám porušil zákon a byť byla skutečnost daného porušení zákona důvodem k podání námitek blíže neurčeného uchazeče. Právo zrušit zadání veřejné zakázky 4

5 ve smyslu 66 odst. 2 zákona, zadavateli zaniklo dne , tj. dnem rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Závěrem navrhovatel uvedl, že tím, že zadavatel zrušil zadání předmětné veřejné zakázky v rozporu s 66 zákona porušil zákon. Zadavatel rovněž porušil zákon v 38 odst. 1 až 4, 39 odst. 1 až 3 zákona. Uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc se ve svém návrhu domáhá, aby orgán dohledu podle 60 zákona rozhodl, že byl porušen zákona a uložil zadavateli provést nápravu tak, aby zadavatel zrušil v celém rozsahu jednak své rozhodnutí ze dne o zrušení zadání veřejné zakázky a dále v celém rozsahu zrušil oznámené ze dne a aby bylo zadavateli orgánem dohledu uloženo splnit jeho zákonnou povinnost uloženou mu v 40 odst. 1 zákona tak, aby zadavatel uzavřel příslušnou smlouvu s uchazečem sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc, jehož nabídka byla vybrána jako nejvhodnější. Podle 58 zákona jsou účastníky tohoto řízení: zadavatel, ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., a Stavební bytové družstvo Olomouc. Zadavatel doručil orgánu dohledu dokumentaci dne (viz předávací protokol ze dne ). Zadavatel orgánu dohledu jako součást dokumentace předložil rovněž listinu označenou jako podnět k prošetření postupu zadavatele v procesu zadání veřejné zakázky»prodej nemovitostí z majetku statutárního města Olomouce«ze dne (dále jen podnět ). Z obsahu podnětu vyplývá, že jelikož zadavatel narazil v průběhu výběrového řízení na právní problémy spojené se zrušením zadání veřejné zakázky a poněvadž jeho zájmem je neučinit žádný krok v rozporu se zákonem, podává tímto zadavatel podnět k prošetření jeho postupu, aby zamezil všem případným negativním následkům. V podnětu je dále uvedeno (viz bod ), že před zahájením zadávacího procesu vznikl u zadavatele odbor zabývající se prodejem nemovitostí, které nebyly součástí předmětu plnění. Odbor se stabilizoval až v době probíhajícího zadání veřejné zakázky, přičemž na základě výsledků práce tohoto odboru bylo zjištěno, že zadavatel je schopen zabezpečit splnění veřejné zakázky vlastními kapacitami za výhodnějších ekonomických podmínek, než úplatným dodavatelským způsobem. Z podnětu vyplývá, že zadavatel oznámil tuto skutečnost všem uchazečům. Zadavatel orgánu dohledu předložil rovněž dopis ze dne , kterým zadavatel rozšířil důvody, jenž ho vedly ke zrušení zadání šetřené veřejné zakázky. Dne obdržel orgán dohledu od uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc dopis ze dne označený jako návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách a přezkoumání úkonů zadavatele, doplnění podání, v němž je mj. uvedeno, že dne bylo jmenovanému uchazeči doručeno rozhodnutí zadavatele ze dne o zrušení zadání veřejné zakázky. Toto rozhodnutí považuje navrhovatel za rozhodnutí vydané v rozporu se zákonem, a to zejména v rozporu s 54 zákona (absence poučení o možnosti podat námitky proti tomuto rozhodnutí). Dále byl porušen zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník ) ve spojení se zákonem č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník ), a to zejména 37 odst. 1 občanského zákoníku, z důvodu neplatnosti napadeného rozhodnutí pro neurčitost a nesrozumitelnost. Navrhovatel se dále domnívá, že na rozhodnutí zadavatele dle 66 odst. 1 písm. b) zákona je nutno za dané skutkové a právní situace pohlížet tak, že toto zákonné ustanovení nemůže zadavatel aplikovat. Uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc 5

6 doplnil své požadavky uvedené v závěru návrhu ze dne o to, aby orgán dohledu uložil zadavateli provést nápravu tak, aby zadavatel rovněž zrušil v celém rozsahu své rozhodnutí ze dne Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č.j. VZ/S221/04-153/5976/04-GS ze dne , ve kterém rovněž účastníky řízení seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli ke zjištěným skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření ( 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů). Orgán dohledu rovněž vyzval zadavatele, aby orgánu dohledu zaslal své stanovisko k předmětnému návrhu a dále aby doplnil některé podklady a údaje. Orgán dohledu vyzval také uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc, aby předložil plnou moc pro společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., na základě které je jmenovaná společnost oprávněna zastupovat Stavební bytové družstvo Olomouc ve správním řízení. Dne požádal zadavatel prostřednictvím organizace pověřené výkonem zadavatelských činností (společnost RTS, a. s.) o prodloužení lhůty na doplnění podkladů a údajů na 10 dnů, a to z důvodu, že některé podklady jsou v držení zadavatele a některé jsou v držení společnosti RTS, a. s. Dne obdržel orgán dohledu faxem (poštou dne ) od uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc dopis ze dne , v jehož příloze jmenovaný uchazeč předložil mj. plnou moc ze dne , na základě které byla společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., zmocněna k zastupování v řízení vedeném před ÚOHS ve věci šetřené veřejné zakázky, a to v celém rozsahu dle čl. IV smlouvy o sdružení ze dne Dne předložil uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc orgánu dohledu dopis ze dne , jehož přílohou byla mj. plná moc ze dne , na základě které byl JUDr. Josef Jansa, AK, Riegrova č. 11, Olomouc, zplnomocněn zastupovat uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc v předmětném správním řízení. Zadavatel doručil orgánu dohledu své stanovisko ze dne , v němž je mj. uvedeno, že odbor prodeje domů magistrátu města Olomouc (dále jen odbor prodeje ) vznikl ke dni , a to na základě rozhodnutí Rady města Olomouce ze dne Současně bylo zrušeno oddělení pro prodej domů v odboru majetkoprávním. V průběhu druhé poloviny roku 2003 začal odbor projede připravovat novou etapu prodejů městských nájemních bytů. První jednání Zastupitelstva města Olomouce, na kterých byly schvalovány nemovitosti k prodeji kupujícím, proběhla v prosinci 2003 a březnu Vzhledem k tehdy projednanému objemu nemovitostí nebylo jisté, zda by odbor prodeje dokázal zajistit prodej všech nemovitostí do roku 2006 tak, jak bylo deklarováno v Programovém prohlášení Rady města Olomouce, a proto bylo Radou měst rozhodnuto o vyhlášení předmětné soutěže na prodej části bytů z městského majetku. Praxe však již postupně odstranila počáteční nedostatky v procesu prodeje a nyní jde vše převážně plynule. Zajištění prodeje domů obstarává odbor prodeje v součinnosti s městskou společností Správa nemovitostí Olomouc, a. s. a externími zpracovateli tak, že není na místě hledat variantu komplexního zajištění prodeje nemovitostí pomocí třetího subjektu za ekonomicky méně výhodných podmínek. 6

7 K návrhu ze dne zadavatel ve svém stanovisku ze dne uvedl, že dodržení zákonem stanovených lhůt je jednou ze základních podmínek transparentnosti celého procesu zadávání a že smlouva uzavřená mimo rámec lhůt by byl ve svém důsledku podle 70 zákona neplatná, přičemž důsledky neplatnosti smlouvy by zadavateli přinesly v budoucnu mnohem větší komplikace. Z uvedeného důvodu zadavatel vyhověl námitce uchazeče BYTASEN, zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a následně celé zadání šetřené veřejné zakázky. Zadavatel se domnívá, že tím, že zrušil nejprve rozhodnutí ze dne o výběru nejvhodnější nabídky, navodil stav zadání, který posouvá proces zadání veřejné zakázky do doby před rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a v této době měl zadavatel právo na zrušení zadání předmětné veřejné zakázky, neboť si jej vyhradil v podmínkách zadání. Mimo uvedené skutečnosti pak zadavatel dospěl k závěru, že pominuly důvody pro pokračování zadání této veřejné zakázky, a to v důsledku okolností, které nemohl předvídat (postup prodeje bytů, které nebyly předmětem veřejné zakázky vlastními kapacitami byl proti původním předpokladům celkově příznivější než bylo očekávání), a na základě těchto okolností potvrdil své rozhodnutí o zrušení zadání veřejné zakázky svým dalším rozhodnutím, které oznámil uchazečům. Dle zadavatele tedy existují zákonné důvody pro zrušení zadání šetřené veřejné zakázky, přičemž pokračování v soutěži by bylo pro zadavatele neekonomické a zrušení zadání bylo již uchazečům oznámeno. Závěrem zadavatel ve svém stanovisku uvedl, že jeho cílem bylo činit veškeré své kroky v souladu se zákonem, přičemž si je vědom právní komplikovanosti závěru zadávacího řízení, a proto podal k orgánu dohledu podnět, kterým jej požádal o prošetření celé záležitosti. Zadavatel má tedy za to, že učinil všechny kroky k tomu, aby v celé kauze dospěl k právně čistému způsobu ukončení zadání. Z dokumentace dále vyplývá, že zadavatel uchazečům zaslal dopis ze dne označený jako rozhodnutí zadavatele o zrušení zadání veřejné zakázky, ve kterém uvedl, že trvá na zrušení zadání veřejné zakázky, přičemž jako nový důvod pro zrušení zadání šetřené veřejné zakázky konstatoval, že zjistil, že je schopen provést předmět veřejné zakázky vlastními kapacitami za výhodnějších ekonomických podmínek. Z dopisu ze dne je rovněž zřejmé, že uvedené zjištění považoval zadavatel za podstatnou změnu okolností, za nichž byla veřejná zakázka zadána, které nemohl předvídat ani je nezpůsobil, a v jejichž důsledku pominuly důvody pro pokračování veřejné zakázky. Proti písemnosti ze dne podala společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o. (zplnomocněná na základě čl. IV. smlouvy o sdružení ze dne ) dopisem ze dne námitky, které zadavatel obdržel dne a kterým po jejich přezkoumání nevyhověl (viz rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeče ze dne ). Uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc na vzniklou situaci reagoval tím, že orgánu dohledu zaslal dopis ze dne označený jako návrh účastníků řízení na zahájení správního řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele ze dne o námitkách uchazečů. V dopise ze dne uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc uvedl, že zadavatel svým rozhodnutím ze dne rozhodl opakovaně o zrušení zadání předmětné veřejné zakázky. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že o jeho námitkách ze dne zadavatel rozhodnul teprve dne , tedy po uplynutí zákonem stanovené desetidenní lhůty určené mu v 56 odst. 1 7

8 zákona. Navrhovatel se rovněž domáhá, aby orgán dohledu vyhodnotil úkony zadavatele v rámci svých pravomocí daných mu ustanovením 62 zákona, neboť zadavatel vědomě poškozuje práva a právem chráněné zájmy uchazečů ke škodě na jejich majetku, dále práva zaručená těmto uchazečům zákonem jakožto lex specialis, tak i příslušnými dalšími obecně závaznými právními předpisy, tvořícími součást právního řádu a ústavního pořádku ČR a preambule a čl. 1 Listiny základních práv a svobod. Uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc dále uvedl, že z postupu zadavatele vyplývá, že svým rozhodnutím ze dne zrušil zadání předmětné veřejné zakázky postupem podle 66 odst. 1 písm. b) zákona. Skutečnost, že zadavatel má být schopen provést předmět veřejné zakázky vlastními kapacitami za výhodnějších ekonomických podmínek, považuje navrhovatel za subjektivní a ničím nedoloženou domněnku ze strany zadavatele. Navrhovatel v této souvislosti poukazuje na ustanovení 1, 2 odst. 1, 3 odst. 1, 7 odst. 1 a 38 odst. 1 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Skutečnost, že je zadavatel schopen realizovat prodej nemovitostí vlastními silami a za výhodnějších ekonomických podmínek mohl zadavatel zvážit již ke dni (datum vyhlášení soutěže). Závěrem se navrhovatel ve svém dopisu ze dne domáhá, aby orgán dohledu podle 60 písm. b) zákona vyslovil, že zadavatel porušil zákon, uložil zadavateli provedení nápravy tím, že uloží zadavateli povinnost uzavřít s navrhovatelem příslušnou smlouvu a uložil zadavateli za vyslovené porušení zákona příslušnou sankci podle 62 zákona. Orgán dohledu tedy dopisem č.j. VZ/S237/04-153/6284/04-GS ze dne doplnil a upřesnil oznámení o již zahájeném správním řízení č.j. S221/04, které bylo zahájeno dne na základě návrhu ze dne V dopise ze dne orgán dohledu rovněž vyzval zadavatele i uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc k doplnění některých skutečností týkajících se šetřeného případu. (jmenovaný uchazeč se vyjádřil v dopise ze dne a zadavatel v dopise ze dne ). Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění orgán dohledu konstatuje, že v postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky Prodej nemovitostí z majetku statutárního města Olomouce shledal závažná porušení zákona, která vedla orgán dohledu k tomu, že zadavateli uložil sankci. Orgán dohledu k jednotlivým úkonům zadavatele uvádí následující rozhodné skutečnosti. K porušení 39 odst. 1 zákona Podle 8 odst. 1 zákona se zadávací lhůtou rozumí doba, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni. Zadavatel ji stanoví v podmínkách soutěže počtem kalendářních dnů. Z odst. 2 téhož ustanovení zákona pak vyplývá, že zadávací lhůta bez prodloužení činí nejvíce 90 kalendářních dní; její běh počíná dnem otevírání obálek s nabídkami a končí dnem rozeslání oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, pokud nejsou podány námitky nebo návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. 8

9 Z ustanovení 39 odst. 1 zákona mj. vyplývá, že zadavatel je povinen v zadávací lhůtě oznámit všem uchazečům, pokud nebyli ze soutěže vyloučeni, své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Pod bodem 8. podmínek soutěže zadavatel stanovil, že soutěžní lhůta počíná běžet dnem zveřejnění soutěže a končí dnem otevírání obálek, tj v 10:00 hodin. Zadávací lhůtu zadavatel vymezil v podmínkách soutěže pod bodem 9. takto: Zadávací lhůta činí 90 kalendářních dnů. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami vyplývá, že otevírání obálek se uskutečnilo dne v 10:00 hod v sídle firmy RTS, a. s., Brno. První den, kdy počala běžet zadávací lhůta byl tedy Jelikož zadavatel stanovil v podmínkách soutěže délku zadávací lhůty na 90 dnů (viz bod 9. podmínek soutěže) a zadávací lhůta nebyla prodloužena, takže uplynula dne (pondělí). Zadavatel však rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky teprve dne a oznámení o výběru nejvhodnější nabídky bylo uchazečům rozesláno až dne Po posouzení výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel tím, že oznámení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne bylo rozesláno uchazečům po uplynutí zadávací lhůty, závažně porušil ustanovení 39 odst. 1 zákona. Závažnost porušení zákona spočívá především v tom, že tím, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky po uplynutí zadávací lhůty, tj. v době, kdy nejsou uchazeči svými nabídkami vázáni, a proto lze považovat vyhodnocení soutěže za bezpředmětné. Vzniklou skutečnost si zadavatel následně uvědomil a své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zrušil. K této situaci došlo chybným postupem zadavatele, který si sám navodil situaci, ve které mu nezbývalo jiné řešení než výběr nejvhodnější nabídky jakož i zadání šetřené veřejné zakázky zrušit. K porušení 56 odst. 5 zákona Podle 56 odst. 5 zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek, a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky ani uzavřít smlouvu, ani zadání veřejné zakázky zrušit. Zadavateli je nutno vytknout, že učinil oba úkony (tj. rozhodl o zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a rozhodl o zrušení zadání šetřené veřejné zakázky) současně, a to jedním rozhodnutím ze dne Orgán dohledu konstatuje, že úkon zadavatele spočívající ve zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky je úkonem, proti kterému může uchazeč podat námitky, neboť podání námitek není v tomto případě zákonem vyloučeno. Naproti tomu úkon zadavatele spočívající ve zrušení zadání veřejné zakázky na základě výhrady zadavatele je úkonem, proti němuž námitky podat nelze, neboť to vylučuje ustanovení 54 písm. c) zákona. Jelikož zadavatel zrušil výběr nejvhodnější nabídky současně se zrušením zadání šetřené veřejné zakázky znemožnil, aby proti jeho rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky, byly podány námitky. Na základě svého nesprávného uvážení, se zadavatel domníval, že námitky proti jeho úkonu (tj. rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky ze dne ) podat nelze, a proto pokračoval v dokončení výběrového řízení a dopisem ze dne (dopis je datován stejným dnem jako oznámení o zrušení zadání šetřené veřejné zakázky) objednal zveřejnění zrušení soutěže v Obchodním věstníku. 9

10 Po posouzení výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil 56 odst. 5 zákona tím, že zrušil zadání šetřené veřejné zakázky před uplynutím lhůty pro podání námitek proti jeho rozhodnutí o zrušení výběru nejvhodnější nabídky ze dne Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel si překročením zadávací lhůty, ve které byl povinen rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky a oznámit tuto skutečnost uchazečům, sám vytvořil právní situaci, ve které nebylo již jiného řešení než výběr nejvhodnější nabídky i zadání šetřené veřejné zakázky zrušit, avšak z jiných důvodů, než z těch, které stanovuje zákon ve svém ustanovení 66 zákona. Právní důvody ke zrušení výběru nejvhodnější nabídky a zadání šetřené veřejné zakázky nastaly v důsledku porušení zákona ze strany zadavatele, tzn. jeho chybným postupem, když nechal uplynout zadávací lhůtu, aniž v ní rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky a tuto skutečnost oznámil uchazečům. Uplynutí zadávací lhůty způsobené zadavatelem nemůže být chápáno jako zákonný důvod pro zrušení zadání veřejné zakázky. Další zjištěné skutečnosti K námitkám ze dne Stavebního bytového družstva Olomouc orgán dohledu uvádí, že jmenovaná společnost nebyla oprávněna námitky k zadavateli podat. Uchazeč o veřejnou zakázku je podle 2 písm. d) bod 1. zákona definován následovně: Pro účely tohoto zákona se rozumí uchazečem o veřejnou zakázku tuzemská nebo zahraniční osoba, popřípadě více těchto osob společně, která předložila nabídku podle podmínek soutěže vyhlášených zadavatelem pro obchodní veřejnou soutěž. Jelikož společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., a Stavební bytové družstvo Olomouc podaly v šetřeném výběrovém řízení společnou nabídku jako sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc, je nutné konstatovat, že uchazečem není ani společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., samostatně, ani Stavební bytové družstvo Olomouc samostatně, nýbrž sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc. Ze smlouvy o sdružení ze dne z čl. IV. označeného jako jednání za sdružení vyplývá, že k jednání za sdružení navenek ve všech věcech sdružení byl zplnomocněn účastník sdružení společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o. Námitky v soutěži tedy byla oprávněna podat buď společnost ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., jako k tomuto úkonu zplnomocněný účastník sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc, anebo přímo sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc. Z uvedených důvodů nelze dopis ze dne Stavebního bytového družstva Olomouc považovat za námitky podané uchazečem o předmětnou veřejnou zakázku a zadavatel tedy nebyl povinen o nich rozhodovat. Argument navrhovatele, že námitky ze dne společnosti ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., nebyly řádně vyřízeny ani co do lhůty nelze přijmout. Zadavatel obdržel předmětné námitky dne (viz razítko z podatelny zadavatele obsahující datum přijetí na první straně předmětných námitek) a rozhodl o nich dopisem ze dne označeným jako stanovisko k dopisu ze dne , tj. v desetidenní lhůtě pro jejich přezkoumání, neboť poslední desátý den lhůty uplynul (den pracovního volna), resp (pondělí). Orgán dohledu uvádí, že zákon v ustanovení 56 odst. 1 zákona zadavateli ukládá do 10 dnů námitky přezkoumat, tj. rozhodnout, zda se jim vyhovuje či nikoli. Ze zákona však zadavateli nevyplývá povinnost, že své rozhodnutí o námitkách musí podavatelům námitek do 10 dnů doručit, resp. odeslat. Orgán dohledu však souhlasí s argumentací navrhovatele v tom smyslu, že zadavatel pochybil, když v rozhodnutí o námitkách ze dne uchazeče nepoučil o možnosti podat do 10 kalendářních dnů návrh na zahájení řízení u orgánu dohledu. Uvedené poučení byl zadavatel povinen uvést, neboť z rozhodnutí o námitkách je zřejmé, že námitkám ze dne vyhověno 10

11 nebylo. Orgán dohledu se v této souvislosti nezabýval otázkou porušení zákona, neboť uvedená skutečnost neměla vliv na posouzení celého případu a na výši uložené sankce. K argumentu navrhovatele, že ze strany zadavatele došlo k porušení 38 odst. 1 a 4 zákona a 39 odst. 2 a 3 zákona, orgán dohledu uvádí, že zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky rozhodl, i když ne v souladu se zákonem. Přesto úkon rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel provedl, a to na základě posouzení a hodnocení nabídek komisí. Zadavatel rovněž vyzval vybraného uchazeče k předložení dokladů podle 2c zákona, jak vyplývá z dokumentace. K možnému porušení 39 odst. 2 a 3 zákona orgán dohledu uvádí, že oznámení o výběru nejvhodnější nabídky (tj. dopis ze dne ) obsahovalo zákonem vyjmenované náležitosti dle 39 odst. 2 zákona, a to včetně poučení o možnosti podat námitky. Z dokumentace rovněž vyplývá, že při otevírání obálek, o kterém je učiněn záznam ve formě protokolu o otevírání obálek ze dne (dále jen protokol ), byly do protokolu zaznamenány nabídkové ceny uchazečů, jejichž nabídky byly přijaty do soutěže, tak jak ukládá zákon ve svém ustanovení 39 odst. 3 zákona. K dopisu ze dne označeném jako rozhodnutí zadavatele o zrušení zadání veřejné zakázky uvádí následující skutečnosti. Podle obsahu předmětného dopisu se nejedná o nové rozhodnutí, neboť zadavatel o zrušení zadání šetřené veřejné zakázky rozhodl již dne Z obsahu dopisu ze dne dále vyplývá, že zadavatel trvá na svých předchozích úkonech (tj. na svém rozhodnutí o zrušení zadání a zrušení výběru nejvhodnější nabídky). Dopisem ze dne zadavatel neučinil nový úkon, resp. nové rozhodnutí, avšak pouze rozšířil důvody, které ho vedly ke zrušení zadání dané veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, dopis ze dne není vlastně novým úkonem zadavatele nelze tudíž pohlížet na dopis ze dne jako na nové námitky, na dopis ze dne jako na nové nové rozhodnutí o námitkách, a na dopis ze dne jako na nový návrh. Uvedené písemnosti pouze rozšiřují a doplňují již dříve podané námitky (tj. dopis ze dne ), resp. doplňují rozhodnutí o námitkách (tj. dopis ze dne ) či doplňují návrh ze dne Orgán dohledu neposoudil tedy nové podání jmenovaného uchazeče (tj. dopis ze dne ) jako nový návrh, neboť předmětné podání se týkalo stejné věci jako v případě návrhu ze dne K novému důvodu (tj. zjištění zadavatele, že je schopen provést předmět veřejné zakázky vlastními kapacitami za výhodnějších ekonomických podmínek), který zadavatele rovněž vedl ke zrušení zadání šetřené veřejné zakázky a který zadavatel zmínil v dopise ze dne orgán dohledu uvádí, že tento nový důvod shledal neopodstatněným, neboť nenaplňuje podmínky uvedené v ustanovení 66 odst. 1 písm. b) zákona. Uvedenou skutečnost potvrzuje vyjádření zadavatele ze dne , z něhož vyplývá, že odbor prodeje vznikl u zadavatele již k , což znamená, že v současné době funguje již dva roky od svého vzniku. Zadavatel se ve svém stanovisku rovněž odvolává na plynulé fungování odboru a na praxi, která postupně odstranila počáteční nedostatky spojené s prodejem nemovitostí, což však rovněž nelze považovat za podstatnou změnu okolností, kterou zadavatel nemohl předvídat ani ji nezpůsobil a v jejímž důsledku pominuly důvody pro pokračování veřejné zakázky. Zde je nutné konstatovat, že zadavatel měl ještě ve fázi před výběrovým řízením kvalifikovaně posoudit, zda bude realizovat prodej nemovitostí sám anebo dodavatelským způsobem. K možnému porušení zákona č. 128/2004 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, orgán dohledu uvádí, že není kompetentní se vyjadřovat k jiným 11

12 právním normám, resp. konstatovat porušení jiných zákonů, než je zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, příp. zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Orgán dohledu tedy nemůže a ani nesmí zaujmout konkrétní názor k možnému porušení zákona č. 128/2004 Sb. o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, či jiných právních norem či předpisů, neboť orgánu dohledu tato problematika nepřísluší a nespadá do jeho kompetencí. K argumentaci týkající se možného poškození práv a právem chráněných zájmů uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc ke škodě na jejich majetku, kterého se údajně dle názoru jmenovaného uchazeče dopouští vědomě zadavatel, orgán dohledu uvádí, že může jmenovaný uchazeč zvážit podání žaloby u soudu o náhradu škody. Uložení sankce Podle 62 odst. 1 zákona orgán dohledu může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Orgán dohledu konstatuje, že zjištěná závažná porušení 39 odst. 1 a 56 odst. 5 zákona nelze zpětně napravit, neboť o výběru nejvhodnější nabídky již nelze rozhodnout v souladu se zákonem v situaci, kdy již uběhla zadávací lhůta. I když se uchazeč sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc cítí svou nabídkou stále vázán, nelze v dané situaci sjednat nápravu provedením nového výběru, resp. uložením zadavateli uzavřít s uchazečem sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc smlouvu, neboť rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vč. oznámení tohoto rozhodnutí je zadavatel povinen učinit v zadávací lhůtě, což již není možné. Z uvedeného důvodu rozhodl orgán dohledu o uložení sankce. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě návrhu uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc, který obdržel dne K porušení zákona došlo v průběhu období od (datum rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky) do (datum oznámení rozhodnutí zadavatele o zrušení výběru nejvhodnější nabídky ze dne a o zrušení zadání šetřené veřejné zakázky). Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, činí dle nabídky uchazeče sdružení ALFA reality a Stavební bytové družstvo Olomouc (nabídka byla na základě provedeného hodnocení nabídek zadavatelem vybrána jako nejvhodnější) celkem částku ,-- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí ,30 Kč. Orgán dohledu se rozhodl uložit zadavateli pokutu podle stupně závažnosti v dolní polovině její možné výše. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 12

13 Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží účastníci správního řízení: Statutární město Olomouc, Horní náměstí, Olomouc, zast. Ing. Martinem Tesaříkem JUDr. Josef Jansa, AK, Riegrova 11, Olomouc Na vědomí: ALFA reality Matěj & Weiner s. r. o., Kounicova 10, Brno, zast. Romanem Matějem Stavební bytové družstvo Olomouc, U Kovárny 540/44, Olomouc 10, zast. Ing. Antonínem Kyjovským 13