ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX0069XN1* UOHSX0069XN1 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s491/2014/vz-19651/2014/523/lst Brno: 17. září 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední, jehož účastníkem je dodavatel SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dodavatelem SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno při prokazování kvalifikace v rámci zadávacího řízení zahájeného zadavatelem Česká republika Ministerstvo financí, IČO , se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, za účelem zadání veřejné zakázky, jež byla označena Úklidové služby v objektu MF Janovského a zadávána v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2013/S , rozhodl takto: I. Dodavatel SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno se dopustil správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při prokazování kvalifikace v rámci zadávacího řízení zahájeného zadavatelem Česká republika Ministerstvo financí, IČO , se sídlem Letenská 525/15, Praha 1, za účelem zadání veřejné zakázky, jež byla označena

2 Úklidové služby v objektu MF Janovského a zadávána v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2013/S , předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 2 písm. a) cit. zákona osvědčení vystavené dne Magistrátem města Brna jako objednatelem významné služby spočívající v poskytování úklidových služeb v prostorech s požadavkem na stupeň utajení Důvěrné, o řádném plnění významné služby, přičemž tento doklad v části týkající se provádění služeb v režimu stupně utajení Důvěrné neodpovídal skutečnosti a jeho předložení mělo vliv na posouzení kvalifikace dodavatele SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno v zadávacím řízení, neboť zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval mj. prokázání významné služby s požadavkem na stupeň utajení minimálně stupně Důvěrné. II. Dodavateli SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno se za správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá podle 120a odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši Kč (jedno sto tisíc korun českých), a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. Průběh zadávacího řízení a postup Úřadu před zahájením správního řízení 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo financí, IČO , se sídlem Letenská 525/15, Praha 1 (dále jen zadavatel ) zahájil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) dne zadávací řízení podlimitní veřejné zakázky, jež byla označena Úklidové služby v objektu MF Janovského a zadávána v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2013/S (dále jen veřejná zakázka nebo zadávací řízení ) a kterého se dodavatel SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Trnkova 630/34, Brno (dále jen dodavatel ) zúčastnil. 2. Jak vyplývá z protokolu č. 3 ze dne , který zaznamenal posouzení kvalifikace a jeho přílohy č. 1, dodavatel prokázal splnění kvalifikace. Oznámením rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne zadavatel vyhodnotil nabídku dodavatele jako ekonomicky nejvýhodnější. 3. V návaznosti na námitky dalšího uchazeče v zadávacím řízení proti rozhodnutí o výběru ze dne zadavatel požadoval ověření údajů uvedených na osvědčení objednateli služeb. Zadavatel zjistil, že 2 z předložených dokladů prokazujících splnění technických kvalifikačních předpokladů neodpovídají skutečnosti, a proto zrušil své 2

3 rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel dne dodavatele vyloučil z účasti v zadávacím řízení. 4. Zadavatel následně zadávací řízení dne zrušil, neboť po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka. 5. Ve věci výše uvedené veřejné zakázky obdržel Úřad podnět, jehož obsahem byla žádost o přezkoumání postupu dodavatele při prokazování splnění technických kvalifikačních předpokladů dle 56 odst. 2 písm. a) zákona v předmětném zadávacím řízení, a proto si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 6. Předmět plnění veřejné zakázky je podle bodu 1. části A. zadávací dokumentace vymezen následovně: Úklidové služby prováděné v budově Ministerstva financí v ul. Janovského 438/2, Praha 7 jsou blíže vymezeny v níže uvedených přílohách: Specifikace úklidových prací Příloha č. 2, Popis prostoru pro úklid Příloha č. 3, Souhrnná tabulka výměr Příloha č Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda dodavatel předložil zadavateli k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doklady, které odpovídají skutečnosti, a jejich předložení mělo nebo mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, a zda se dodavatel nedopustil správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona. Z těchto důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. II. Průběh správního řízení 8. Účastníkem správního řízení podle 116 zákona je dodavatel osoba podezřelá ze spáchání správního deliktu. 9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad dodavateli dopisem č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ /2014/524/LSt ze dne Úřad dále dodavateli usnesením č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-12788/2014/524/LSt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Dodavatel se v řízení vyjádřil dopisem ze dne doručeným Úřadu dne Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-12986/2014/524/LSt ze dne požádal zadavatele o zaslání dokumentace o veřejné zakázce, kterou zadavatel doručil Úřadu dne Úřad si usnesením č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-14158/2014/524/LSt ze dne od dodavatele vyžádal k zajištění účelu správního řízení další informace ohledně významných služeb, které použil k prokázání své kvalifikace v předmětném zadávacím řízení: 1) vyjádření, kterou významnou službou předkládanou zadavateli zamýšlel dodavatel prokázat realizaci služby v rozsahu plnění minimálně 1 mil. Kč bez DPH za rok s požadavkem na stupeň utajení minimálně stupně Důvěrné, 2) předložení smlouvy s objednatelem Magistrát města Brna na realizaci předkládané významné služby zadavateli a předložení listin, z nichž vyplývá, v jaké hodnotě bez DPH odváděl v posledních 3 letech v rámci uvedené smlouvy v jednotlivých letech práci pro objednatele Magistrát města Brna, 3

4 3) předložení listin prokazujících, že službu pro objednatele významné služby Magistrát města Brna vykonávali zaměstnanci s osvědčením na stupeň utajení Důvěrné. Dodavatel odpověděl dopisem ze dne doručeným Úřadu téhož dne. Úřad se dále dopisem č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-14166/2014/524/LSt ze dne obrátil na Statutární město Brno Magistrát města Brna, IČO , se sídlem Dominikánské náměstí 196/1, Brno (dále také jako objednatel služby nebo jen objednatel ) se žádostí o stanovisko v jakém rozsahu plnění bez DPH za rok v posledních 3 letech dodavatel zajišťoval pro Magistrát města Brna předmětné služby předložené dodavatelem zadavateli jako referenční, včetně uvedení o jaký stupeň utajení se v tomto případě jednalo. Objednatel služby odpověděl dopisem ze dne doručeným Úřadu dne Usnesením č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-15794/2014/523/LSt ze dne stanovil Úřad dodavateli lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí. Zástupci dodavatele panu Rostislavu Hanzlíkovi bylo na základě žádosti ze dne umožněno dne nahlédnout do správního spisu. Dodavatel se k podkladům rozhodnutí již dále nevyjádřil. Vyjádření dodavatele 12. Dodavatel vyjádřil v řízení své stanovisko dne K dokladu objednatele služeb Magistrát města Brna prokazujícímu poskytování úklidových služeb v prostorách s požadavkem na stupeň utajení Důvěrné dodavatel uvádí, že služby pro uvedeného objednatele v těchto prostorách provádí již od roku 1996 a od samého počátku byl přesvědčen, že se jedná o prostor se stupněm utajení Důvěrné, přičemž ze stejného předpokladu vycházela i odpovědná osoba objednatele, která potvrdila předložené osvědčení. Dodavatel proto nepředpokládal, že se jedná pouze o interní označení či označení pro vnitřní potřeby objednatele, jak tento omyl popsal sám objednatel ve vysvětlení k dotazu zadavatele. 13. Dodavatel dále uvádí, že u dokladu prokazujícího poskytování plnění Ministerstvu obrany ČR byla do úhrnu celkové výše služby nesprávně zahrnuta faktura, která byla vystavena na základě prací poskytnutých při umývání oken, a tedy činnosti obdobného charakteru. Dodavatel však v tomto případě poznamenává, že skutečná výše plnění není v případě této služby relevantní, neboť kvalifikace v této části byla splněna. 14. Dodavatel dále sděluje, že je subjektem na trhu, který provozuje obdobné služby v obdobném rozsahu a plnění více než dvě desítky let s dlouholetou orientací na veřejný sektor. Proto i při případném předložení referencí dodavatelem, které by snad neodpovídaly skutečnosti, nelze v jeho případě hovořit o nemožnosti plnit předmět veřejné zakázky, neboť smyslem právní úpravy je, aby se o přidělení zakázek účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální zakázku v případě úspěchu v zadávacím řízení také plnit. 15. Dodavatel dále zdůrazňuje, že v případě reference vystavené Magistrátem města Brna došlo k pochybení na straně tohoto objednatele a k prokázání kvalifikačních předpokladů dodavatel předložil ve všech případech doklady, o nichž byl přesvědčen, že jsou správné. Dodavatel dále uzavírá, že se z jeho strany nejednalo o úmysl předložit doklad neodpovídající skutečnosti. Navíc byla z jeho strany přijata opatření, která mají do budoucna podobným omylům zamezit. 4

5 III. Závěry Úřadu 16. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, dokumentů předložených dodavatelem, stanoviska objednatele služby a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se dodavatel při prokazování technických kvalifikačních předpokladů dopustil správního deliktu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 17. Podle ustanovení 56 odst. 2 písm. a) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby může veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. 18. Podle ust. 56 odst. 5 písm. c) zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. 19. Podle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, v řízení o žádosti o zápis do seznamu podle 129 zákona anebo o žádosti o změnu tohoto zápisu podle 130 odst. 2 zákona nebo pro účely splnění podmínek pro vydání certifikátu podle 138 zákona. 20. Podle ustanovení 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. 21. Úřad uvádí, že cílem technických kvalifikačních předpokladů je prokázat, že dodavatel disponuje pro plnění veřejné zakázky potřebnou technickou způsobilostí, resp. má k dispozici potřebné materiální a personální zázemí. Prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů má veřejnému zadavateli zajistit, že vybraný dodavatel disponuje potřebnou technickou kapacitou k plnění veřejné zakázky. Jak je konstatováno např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 15/2009 ze dne , účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomuto mají prokazatelně dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby 5

6 se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit. 22. Úřad uvádí, že skutkové podstaty správních deliktů dodavatelů (spočívající v předkládání údajů neodpovídajících skutečnosti k prokazování kvalifikace, a to jak v zadávacím řízení, tak pro účely zápisů do seznamů kvalifikovaných či certifikovaných dodavatelů) byly do zákona včleněny novelou č. 417/2009 Sb., s účinností od Trestají se taková pochybení, kdy dodavatel doloží doklady či informace prokazující splnění požadované kvalifikace, přestože tuto kvalifikaci ve skutečnosti nesplňuje. Úřad připomíná, že cílem uvedené právní úpravy je ochrana soutěžního prostředí a posílení odpovědnosti dodavatelů za porušení postupu v zadávacích řízeních, zejména uvádění nepravdivých údajů majících vliv na posouzení kvalifikace dodavatele. Dodavatele by k dodržování zákona kromě pokuty mělo motivovat zavedení tříletého trestu zákazu plnění veřejných zakázek. Důvodová zpráva v tomto bodě novely odkazuje na usnesení vlády č. 1199/2006 ze dne , o Strategii boje proti korupci, kterým uložila Ministerstvu pro místní rozvoj úkoly, které souvisejí s posílením transparentnosti a potíráním korupce v oblasti veřejných zakázek. 23. Zadavatel v bodu 14 B, části A zadávací dokumentace pro prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení seznamu významných služeb poskytnutých v posledních 3 letech, který měl mimo jiné obsahovat: úklid administrativních budov, z nichž minimálně 1 služba bude v rozsahu plnění min. 1 mil. Kč bez DPH za rok s požadavkem plnění na stupeň utajení minimálně stupně Důvěrné podle zákona č. 412/2005 Sb., 1 služba bude v rozsahu plnění min. 500 tis. Kč bez DPH za rok s požadavkem plnění na stupeň utajení minimálně stupně Vyhrazené podle zákona č. 412/2005 Sb..Splnění těchto kvalifikačních předpokladů bude prokázáno osvědčením objednatelů o řádném plnění těchto dodávek; tato osvědčení musí zahrnovat název společnosti včetně adresy, rozsah a dobu poskytnutí dodávek vč. konstatování, že dodávky byly poskytnuty řádně a odborným způsobem. 24. Z dokumentace o předmětné veřejné zakázce vyplývá, že dodavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dle 56 odst. 2 písm. a) zákona předložil seznam významných služeb, jež byly potvrzeny objednateli služeb Magistrátem města Brna a Ministerstvem obrany (dále také jako objednatelé služeb ). Následně poté, co byly v zadávacím řízení podány námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, byla oběma objednateli služeb jimi vydaná potvrzení poté, co zadavatel požadoval vysvětlení předložených osvědčení, upřesněna. 25. V případě první osvědčované služby předložil dodavatel objednatelem služby Magistrát města Brna potvrzený doklad ze dne o realizované službě s hodnotou zakázky více než 1 mil. Kč/rok (bez uvedení zda jde o částku včetně či bez DPH) pro stupeň utajení Důvěrné podle zákona č. 412/2005 Sb. Na dotaz zadavatele bylo objednatelem služby upřesněno následující: Firma SIMACEK při provádění úklidových prací na MMB pracovala i v prostorách režimového pracoviště ODSČ, který při výkonu činnosti pracuje s citlivými údaji (viz. zák. č. 133/2000 Sb.a zák. č. 101/2000 Sb. o ochraně osobních údajů). Tato činnost byla mylně označena jako práce v prostorách s požadavkem na stupeň utajení Důvěrné. 26. V případě druhé osvědčované služby předložil dodavatel objednatelem služby Ministerstvo obrany potvrzený doklad o realizované službě s hodnotou zakázky více než 1 mil. Kč/rok 6

7 (bez uvedení zda jde o částku včetně či bez DPH) pro stupeň utajení Důvěrné podle zákona č. 412/2005 Sb. Na dotaz zadavatele bylo objednatelem služby upřesněno, že se ve skutečnosti jednalo o částku ,36 Kč včetně DPH pro činnost se stupněm utajení Důvěrné. 27. V návaznosti na usnesení č. j. ÚOHS-S491/2014/VZ-14158/2014/524/LSt ze dne podal dodavatel své stanovisko dopisem ze dne , kterým sdělil, že osvědčením, kterým zamýšlel prokázat realizaci služby v rozsahu plnění minimálně 1 mil. Kč bez DPH za rok s požadavkem na stupeň utajení minimálně Důvěrné je osvědčení Magistrátu města Brna. Dodavatel dále ve správním řízení prokázal skutečnou výši plnění uvedené služby, jež několikanásobně přesahovala zadavatelem stanovenou minimální úroveň. Z výše uvedeného dále plyne, že dodavatel zamýšlel prokázat realizaci služby v rozsahu plnění minimálně 500 tis. Kč bez DPH za rok s požadavkem na stupeň utajení minimálně Vyhrazené osvědčením Ministerstva obrany, přičemž upřesněná částka osvědčované služby ve výši ,36 Kč včetně DPH ( ,- Kč bez DPH) spolu s prokázaným plněním na stupeň utajení Důvěrné byla pro splnění zadavatelem požadované minimální úrovně technického kvalifikačního předpokladu dostačující. 28. Úřad dále konstatuje, že dodavatelem předložený doklad vystavený Ministerstvem obrany sice neodpovídal skutečnosti v části celkové částky potvrzující rozsah prokazované služby, když Ministerstvo obrany po dotazu zadavatele rozsah potvrzeného plnění snížilo a uvedlo, že se jedná o částku včetně DPH, ale tato odchylka, resp. nesprávnost neměla vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, neboť i snížená částka poskytovaného plnění požadovanou minimální úroveň technického kvalifikačního předpokladu splňovala (tj. plnění minimálně 500 tis. Kč bez DPH za rok s požadavkem na stupeň utajení minimálně Vyhrazené ). 29. S ohledem na výše uvedené Úřad dále považuje za prokázané, že dodavatel v nabídce v zadávacím řízení veřejné zakázky předložil doklad osvědčující realizaci významné služby pro stupeň utajení Důvěrné vystavený objednatelem služby Magistrát města Brna, který neodpovídal skutečnosti v části požadavku zadavatele na plnění této služby minimálně pro stupeň utajení Důvěrné. K tomu Úřad uvádí následující skutečnosti. 30. Předně k vyjádření dodavatele, že v případě reference vystavené objednatelem Magistrát města Brna došlo k pochybení na straně tohoto objednatele a že k prokázání kvalifikačních předpokladů dodavatel předložil ve všech případech doklady, o nichž byl přesvědčen, že jsou správné, aniž by se jednalo o úmysl předložit doklad neodpovídající skutečnosti, Úřad konstatuje, že odpovědnost dle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona je konstruována jako objektivní, tj. bez ohledu na zavinění, ať již ve formě nedbalosti či úmyslu. Úřad proto nemůže vzít v úvahu tvrzení dodavatele, že se z jeho strany nejednalo o úmysl, ani tvrzení, že pochybil objednatel služby, jenž osvědčení vystavil. Tohoto správního deliktu se dopustí subjekt, který doklady o kvalifikaci předloží, tedy ten, kdo učiní příslušný úkon. Skutečnost, že osvědčení pro účely prokázání kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení potvrdil objednatel služeb, tak odpovědnosti za tento správní delikt dodavatele nezbavuje. Dodavatel odpovídá rovněž za doklady o kvalifikaci vystavené jinou osobou, pokud je k prokázání kvalifikace předloží. 7

8 31. Úřad tak konstatuje, že při úvahách o tom, zda došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ust. 120a odst. 1 písm. a) zákona, je otázka zavinění irelevantní. V zákoně existuje toliko možnost liberace odpovědného subjektu, přičemž důkazní břemeno ohledně existence liberačních důvodů je na dodavateli. Dodavateli je tak v ust. 121 zákona dána možnost, jak se odpovědnosti za poskytnutí nesprávných údajů zprostit. Citované ustanovení zákona ve svém odstavci 1 stanoví, že právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Existuje tedy možnost, aby se dodavatel z odpovědnosti za spáchaný správní delikt liberoval. 32. K vyjádření dodavatele, že byl od počátku přesvědčen, že v rámci plnění pro Magistrát města Brna poskytuje služby také pro prostor se stupněm utajení Důvěrné, Úřad konstatuje, že dobrá víra odpovědného subjektu není v souladu s rozhodovací praxí Nejvyššího správního soudu liberačním důvodem (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 5 A 110/2001 ze dne nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 6 A 109/2000 ze dne ). Nejvyšší správní soud v prvně citovaném rozsudku uvedl: Obdobně, jak je tomu u většiny správních deliktů (s výjimkou především přestupků),.. se jedná o objektivní odpovědnost (odpovědnost za protiprávní jednání bez podmínky zavinění). Skutečnost, že subjekt, který se dopustil protiprávního jednání, jednal v dobré víře, nemůže být důvodem zproštění této sankční odpovědnosti. Dle názoru soudu však může mít takováto okolnost vliv na stanovení výše uložené pokuty. 33. Úřad dále k tvrzení dodavatele, že došlo k pochybení na straně objednatele služby, který doklad neodpovídající skutečnosti vystavil, konstatuje, že liberačním důvodem také není porušení povinnosti ze strany jiného subjektu, typicky druhého smluvního partnera. Objektivní odpovědnosti se proto nelze zprostit poukazem na smluvní ujednání (srov. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne , sp. zn. 7 A 185/1994, podle kterého odpovědnosti za správní delikt v oboru práva veřejného se nelze zásadně vyhnout poukazem na smluvní či jiné ujednání mezi účastníky soukromoprávního vztahu ani poukazem na porušení povinnosti ze strany jiného subjektu). 34. K výkladu neurčitého právního pojmu vynaložení veškerého úsilí, které bylo možno na dodavateli požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, Úřad uvádí, že na dodavateli bylo možno požadovat takové úsilí, které lze s ohledem na konkrétní podmínky rozumně požadovat. S ohledem na výše uvedené Úřad proto míru úsilí dodavatele, kterou by porušení právní povinnosti v šetřeném případě mohl zabránit, posuzuje individuálně. Úřad na úvod upozorňuje na povinnost jednat alespoň na úrovni obecné prevenční povinnosti dle ustanovení 415 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, platného a účinného v době zahájení zadávacího řízení a vynaložit úsilí, aby dodavatel zkontroloval správnost objednatelem osvědčených dokladů, neboť si mohl být vědom, za jakých podmínek plnění objednateli poskytuje. Nelze však vždy automaticky předjímat nesprávnost údajů objednatele; záleží také na tom, zda a jaké měl dodavatel zkušenosti s objednatelem služeb z předchozích závazkových vztahů a jaký byl celkový kontext realizace předmětné významné služby, apod. Úřad se proto dále vyjadřuje ke konkrétním okolnostem poskytování uvedené služby a posouzení míry úsilí, kterou bylo možno na dodavateli požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. 8

9 35. Úřad uvádí, že s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že údaj na předloženém dokladu v nabídce dodavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky neodpovídá v části osvědčujícím stupeň utajení Důvěrné, který původně potvrdil a následně na dotaz zadavatele vyloučil objednatel služby Magistrát města Brna. Magistrát města Brna ve správním řízení poskytl stanovisko dopisem ze dne , kterým zopakoval informaci sdělenou zadavateli v zadávacím řízení (viz bod 25. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad proto posuzuje možnost zabránění porušení povinnosti dodavatele spočívající v předložení tohoto dokladu vystaveného objednatelem služby ve vztahu k tomuto nesprávnému údaji, tedy zda si dodavatel mohl být vědom, že neposkytuje objednateli úklidovou službu v prostorách vyžadujících osvědčení se stupněm utajení Důvěrné. 36. Úřad uvádí, že smlouva dodavatele s objednatelem služby o dodávce prací a služeb byla podepsána dne a vymezení prostor pro úklid s požadavkem osvědčení na stupeň utajení Důvěrné neobsahovala. Klasifikace utajovaných skutečností v členění na stupně utajení: přísně tajné, tajné, důvěrné a vyhrazené byla zavedena až zákonem č. 148/1998 Sb., o ochraně utajovaných skutečností a o změně některých zákonů ze dne , konkrétně ustanovením 5 odst. 1 posledně citovaného zákona, který zrušil zákon č. 102/1971 Sb., o ochraně státního tajemství, ve znění zákona č. 383/1990 Sb. a zákona č. 558/1991 Sb., a kterou následně převzal zákon č. 412/2005 sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti. Dle 5 odst. 4 zákona č. 148/1998 Sb. se do stupně utajení důvěrné utajovaná skutečnost klasifikuje v případě, že neoprávněné nakládání s ní by mohlo způsobit prostou újmu zájmům České republiky; tento stupeň utajení se označuje slovem "Důvěrné" nebo zkratkou "D". Dle 81 odst. 1 posledně citovaného zákona dále platí, že je-li v právním předpise vydaném před účinností tohoto zákona uvedeno státní, hospodářské nebo služební tajemství, rozumí se tím utajovaná skutečnost podle tohoto zákona. 37. Úřad dále konstatuje, že z celkem 21 dodatků smlouvy dodavatele s objednatelem služby o dodávce prací a služeb ze dne neplyne požadavek objednatele na zajištění úklidu v prostorách, vyžadujících osvědčení na stupeň utajení Důvěrné a tento požadavek ze strany objednatele nepotvrdil ani dodavatel v průběhu správního řízení. Úřad nad rámec výše uvedeného konstatuje, že objednatel služby si musel být vědom, za jakých podmínek může umožnit přístup k informacím, které u něj vznikají a s nimiž nakládá, neboť ze zákona č. 148/1998 Sb., o ochraně utajovaných skutečností a o změně některých zákonů, na objednatele dopadaly konkrétní povinnosti. Například dle 12 odst. 2 posledně citovaného zákona byl statutární orgán povinen kontrolovat dodržování povinností stanovených tímto zákonem a zajistit stanovení a označení příslušného stupně utajení. Dále dle 13 posledně citovaného zákona v ústředních úřadech, okresních úřadech, v Magistrátu hlavního města Prahy a magistrátech statutárních měst Brna, Ostravy a Plzně jmenuje statutární orgán bezpečnostního ředitele nebo bezpečnostního tajemníka. Bezpečnostního ředitele pověřuje statutární orgán plněním povinností, které mu tento zákon v oblasti ochrany utajovaných skutečností ukládá. Statutární orgán byl dále povinen jmenování bezpečnostního ředitele oznámit písemnou formou Národnímu bezpečnostnímu úřadu do 30 dnů ode dne jmenování nebo ustanovení. 9

10 38. Úřad dále uvádí, že z dokumentace o veřejné zakázce plyne, že dodavatel předložil zadavateli osvědčení podnikatele SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o. umožňující přístup k utajované informaci nejvýše stupně utajení Důvěrné s datem vydání dne s platností do , dodavatel dále předložil osvědčení pro 2 fyzické osoby na stupeň utajení Důvěrné s datem vydání , resp Z ust. 20 odst. 1 písm. b) zákona č. 412/2005 sb., o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, plyne, že podnikatel má přístup k utajované informaci, která u něho nevzniká, ani mu není poskytována, ale ke které mají přístup zaměstnanci podnikatele nebo osoby jednající jménem podnikatele nebo za podnikatele, a to v souvislosti s výkonem pracovní nebo jiné činnosti pro podnikatele na základě smlouvy. Dle ust. 15 písm. b) posledně citovaného zákona, podnikateli, který nezbytně k výkonu své činnosti potřebuje přístup k utajované informaci stupně utajení Důvěrné a vyšší, lze umožnit přístup, pokud je držitelem platného osvědčení podnikatele příslušného stupně utajení, nestanoví-li tento zákon jinak. Z uvedeného plyne, že pro zajištění plnění vyžadujícího osvědčení pro stupeň utajení Důvěrné by tímto osvědčením museli disponovat nejen zaměstnanci dodavatele, ale také dodavatel jako podnikatel. 39. Úřad dále konstatuje, že dodavatel na výzvu Úřadu, aby předložil listiny prokazující, že službu pro objednatele významné služby vykonávali zaměstnanci s osvědčením pro stupeň utajení Důvěrné odpověděl, že takovými listinami nedisponuje. 40. Úřad na základě výše uvedeného konstatuje, že vzhledem ke skutečnostem, že v době zahájení poskytování služeb dodavatelem pro objednatele neexistovala současná klasifikace utajovaných skutečností a objednatel služby následně po zavedení stupňů utajení nevznesl vůči dodavateli požadavek na zajištění úklidových služeb vyžadujících stupeň utajení Důvěrné, dodavatel nemohl být přesvědčen, že v rámci poskytovaného plnění se jedná o prostor s tímto stupněm utajení a nemohl tak být v dobré víře, že dané plnění poskytuje. Úřad dále konstatuje, že vzhledem ke skutečnosti, že dodavatel a jeho zaměstnanci nejpozději v roce 2008, resp osvědčení na stupeň utajení Důvěrné získali, si dodavatel mohl a měl být vědom toho, co získání daného osvědčení obnáší a pro jaký typ služeb je určeno. Rovněž si měl být vědom skutečnosti, že tímto osvědčením v minulosti pro zajištění služeb objednateli nedisponoval, ačkoliv dle svého tvrzení byl dodavatel od počátku přesvědčen, že se v rámci plnění pro objednatele jednalo o úklid v prostorách se stupněm utajení Důvěrné. Úřad proto uzavírá, že dodavatel si měl v době vystavení osvědčení objednatelem služby skutečnosti na osvědčení potvrzené u tohoto objednatele ověřit, což by vzhledem k výše uvedeným okolnostem bylo úsilí, které bylo možno s ohledem na konkrétní podmínky rozumné požadovat, tj. zejména když potřebným osvědčením dodavatel nejpozději od roku 2011 disponoval a mohl si být vědom, jaká práva a povinnosti jsou s tímto osvědčením spjaty. 41. Úřad shrnuje, že dodavatel v šetřeném případě nevynaložil veškeré úsilí, aby porušení právní povinnosti spočívající v předložení dokladu, který neodpovídal skutečnosti, zabránil, neboť akceptoval potvrzení služby objednatelem, aniž prověřil jeho pravdivost, zejména v kontextu skutečností popsaných výše (doba zahájení poskytování služeb dodavatelem pro objednatele, pozdější zavedení klasifikace stupňů utajení a následné získání certifikátu pro poskytování služeb na stupeň Důvěrné dodavatelem). 10

11 42. Úřad dále konstatuje, že vzhledem k tomu, že předmětná významná služba byla klíčová pro prokázání splnění kvalifikace dodavatelem a zadavatel mj. na základě uvedeného osvědčení vybral nabídku dodavatele jako ekonomicky nejvýhodnější, má Úřad za prokázané, že doklad, který nedopovídal skutečnosti, měl vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení. 43. Vzhledem k tomu, že dodavatel předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle ust. 56 odst. 2 písm. a) zákona doklad, který neodpovídá skutečnosti, přičemž tato skutečnost měla vliv na posouzení kvalifikace dodavatele, dopustil se správního deliktu podle ust. 120a odst. 1 písm. a) zákona. K uložení sankce 44. Podle ust. 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, v řízení o žádosti o zápis do seznamu podle 129 zákona anebo o žádosti o změnu tohoto zápisu podle 130 odst. 2 zákona nebo pro účely splnění podmínek pro vydání certifikátu podle 138 zákona. 45. Podle ustanovení 121 odst. 1 zákona právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. 46. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 47. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. Dodavatel se spáchání správního deliktu dopustil nejpozději dne , kdy končila lhůta pro podání nabídek a nabídka byla doručena zadavateli. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne , přičemž správní řízení bylo zahájeno dne Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost dodavatele za správní delikt nezanikla. 48. Podle 120a odst. 2 zákona se za správní delikt podle odstavce 1 písm. a) uloží pokuta do Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. 49. Podle 120a odst. 3 zákona zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí podle odstavce 2, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. 50. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 51. Při posuzování závažnosti správního deliktu vzal Úřad v úvahu intenzitu, s jakou došlo k porušení zákonem chráněných hodnot. V šetřeném případě je objektem správního deliktu zájem veřejného zadavatele prostřednictvím technických kvalifikačních předpokladů zajistit, 11

12 aby vybraný dodavatel disponoval potřebnou technickou kapacitou k plnění veřejné zakázky, a tímto zájmem je rovněž minimalizace rizika zadavatele, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění veřejné zakázky. Uvedené zájmy a hodnoty chráněné normami zákona byly v šetřeném případě porušeny protiprávním stavem, když dodavatel předložil k prokázání kvalifikace doklad, který neodpovídal skutečnosti. Součástí objektivní stránky skutkové podstaty správního deliktu je následek spočívající v porušení nebo ohrožení zájmů, tvořících objekt deliktu. Úřad v řízení o správním deliktu tento následek jako znak objektivní stránky deliktu řádně prokázal, když bylo zjištěno, že dodavatelem předložený doklad s rozsahem plnění minimálně 1 mil. Kč bez DPH v části požadavku zadavatele na realizaci služby minimálně stupně utajení Důvěrné neodpovídal skutečnosti. 52. Úřad z hlediska způsobu spáchání správního deliktu konstatuje, že dodavatel akceptoval potvrzení služby objednatelem služby, aniž prověřil jeho pravdivost, což v kontextu časové osy rozhodných skutečností popsaných výše (doba zahájení poskytování služeb dodavatelem pro objednatele, pozdější zavedení klasifikace stupňů utajení a následné získání certifikátu pro poskytování služeb na stupeň Důvěrné dodavatelem) znamenalo, že dodavatel nevynaložil veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Úřad proto z hlediska způsobu spáchání správního deliktu považuje za přitěžující okolnost, že dodavatel, ačkoliv mohl a měl vědět, že doklad předložený objednatelem služby není v souladu se skutečností, přesto tento doklad zadavateli k prokázání kvalifikačních předpokladů předložil. Úřad tak při stanovení výše pokuty v souladu s rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 A 110/2001 ze dne nemohl zohlednit jednání dodavatele v dobré víře. 53. Úřad z hlediska následků správního deliktu považuje za přitěžující okolnost to, že dodavatel předložil k prokázání kvalifikace doklad, jež neodpovídal skutečnosti, na základě tohoto dokladu kvalifikaci prokázal a zadavatel jeho nabídku následně také vybral jako ekonomicky nejvýhodnější (přestože byl následně dodavatel vyloučen ze zadávacího řízení). Tímto způsobem dodavatel uvedl zadavatele v omyl a deformoval tak soutěžní prostředí. 54. Postup dodavatele, jenž neověřil správnost dokladu vystaveného objednatelem služby a osvědčujícího kvalifikaci dodavatele, uvedl zadavatele v omyl, neboť dodavatel tímto dokladem prokázal technické kvalifikační předpoklady, které neodpovídaly skutečnosti. Dodavatel mohl ohrozit i samotnou realizaci veřejné zakázky a tím způsobit škodu zadavateli, neboť veřejná zakázka mohla být realizována dodavatelem, který s požadovanými pracemi nemá takové zkušenosti, jaké pro realizaci veřejné zakázky v minimální úrovni technických kvalifikačních předpokladů požadoval zadavatel, jenž těmito předpoklady ověřoval dostatečné materiální a personální zázemí dodavatelů pro řádnou a efektivní realizaci předmětné veřejné zakázky. 55. Úřad dále vzal při stanovení výše pokuty v úvahu svoji předchozí rozhodovací praxi ve věci správního deliktu dodavatele spočívajícího v předložení informací nebo dokladů, které neodpovídají skutečnosti (srov. č. j. ÚOHS-S306/2011/VZ-15739/2012/540/IMa ze dne nebo č. j. ÚOHS-S196/2010/VZ-19174/2010/530/JWe ze dne ), a zohlednil skutečnost, že dodavatel v šetřené veřejné zakázce osvědčení vydané jinou osobou nepozměnil ani nefalzifikoval. 12

13 56. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci dodavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Dle Sbírky listin Obchodního rejstříku dodavatel v roce 2011 hospodařil s aktivy ve výši ,- Kč, přičemž z výkazu zisků a ztrát za rok 2011 plyne, že hospodářský výsledek dodavatele před zdaněním činil ,- Kč. S ohledem na objem finančních prostředků, s nimiž dodavatel hospodaří, které se pohybují v řádech desítek milionů korun, dospěl Úřad k závěru, že v případě uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí nelze hovořit o pokutě jakkoliv nepřiměřené. 57. Pokuta uložená dodavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Výše uložené pokuty, stanovená při dolní hranici maximální zákonné výše, je vzhledem k okolnostem případu přiměřená a naplňuje dostatečně obě funkce pokuty i s ohledem na to, že je současně ukládán zákaz plnění veřejných zakázek. 58. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol identifikační číslo dodavatele. 59. Úřad dále v souladu s ust. 120a odst. 2 zákona uložil dodavateli za spáchaný správní delikt také zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. Úřad doplňuje, že pokud byl správní delikt dodavateli prokázán, zákon neumožňuje zákaz plnění veřejných zakázek neuložit, ani jej přiměřeně snížit, neboť dané ustanovení neumožňuje diskreční pravomoc Úřadu. 60. Úřad posoudil postup dodavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 13

14 POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: SIMACEK FACILITY CZ, spol. s r.o., Trnkova 630/34, Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 14