PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-R2/2015/VZ-38463/2016/321/BRy Brno 21. září 2016

Transkript

1 *UOHSX007ZMUC* UOHSX007ZMUC PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R2/2015/VZ-38463/2016/321/BRy Brno 21. září 2016 Ve správním řízení o rozkladu ze dne , doručeném téhož dne Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, podaném zadavatelem Hlavním městem Praha, IČO , se sídlem Mariánské náměstí 2, Praha, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S909/2014/VZ /2014/521/ZKu ze dne , vydaném ve věci možného spáchání správního deliktu výše uvedeným zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zajištění výstavby stavebního objektu Trojský most, jež je součástí stavby č Špejchar Pelc Tyrolka, realizované v rámci veřejné zakázky s názvem soubor staveb Městského okruhu stavba č Myslbekova Prašný most, stavba č Prašný most Špejchar, stavba č Špejchar Pelc Tyrolka, stavební část a stavba č etapa 0007, část 11 Protipovodňová opatření Trója, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod ev. č , ve znění oprav uveřejněných dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2006/S , jsem podle ustanovení 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S909/2014/VZ /2014/521/ZKu ze dne a věc r u š í m v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, zahájil dne správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem Hlavním městem Praha, IČO , se sídlem Mariánské náměstí 2, Praha (dále jen zadavatel ), při zajištění výstavby stavebního objektu Trojský most (dále jen veřejná zakázka nebo nový Trojský most ), jež je součástí stavby č Špejchar Pelc Tyrolka, realizované v rámci veřejné zakázky s názvem soubor staveb Městského okruhu stavba č Myslbekova Prašný most, stavba č Prašný most Špejchar, stavba č Špejchar Pelc Tyrolka, stavební část a stavba č etapa 0007, část 11 Protipovodňová opatření Trója (dále jen původní veřejná zakázka ), zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne pod ev. č , ve znění oprav uveřejněných dne a dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2006/S Za účastníka správního řízení zahájeného z moci úřední Úřad označil zadavatele. 2. Úřad z dokumentace předložené zadavatelem získal pochybnost, zda zadavatel při zajištění výstavby objektu Trojský most, který byl realizován společností Metrostav, a.s., IČO , se sídlem Koželužská 2246, Praha 8 (dále jen vybraný uchazeč ), postupoval v souladu se zákonem. Proto oznámením ze dne , které bylo 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 26 zákona v návaznosti na 158 odst. 1 a 2 zákona. 2

3 II. zadavateli doručeno dne , Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem. Napadené rozhodnutí 3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne rozhodnutí č. j. ÚOHS-S909/2014/VZ-27031/2014/521/ZKu (dále jen napadené rozhodnutí ). Napadeným rozhodnutím Úřad ve výroku I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadal veřejnou zakázku spočívající v realizaci stavebního objektu Trojský most, jenž byl původně součástí stavby č Špejchar - Pelc - Tyrolka realizované vybraným uchazečem v rámci původní veřejné zakázky, podle návrhu autorů společnosti MottMacDonald CZ, spol. s r.o. a Romana Kouckého architektonická kancelář s.r.o., aniž by tak učinil v některém z druhů zadávacího řízení upravených v 21 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel svým postupem v období od do , jehož výsledkem je realizace stavby podle shora uvedeného návrhu a tomu odpovídající povinnost zadavatele uhradit částku Kč, dosáhl stavu fakticky odpovídajícímu uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši Kč. 4. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve posoudil otázku, zda plnění vymezené stavbou objektu č naplňuje obecné znaky veřejné zakázky, přičemž dospěl k závěru, že se v daném případě jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce dle příslušných ustanovení zákona. Z provedeného dokazování pak k předmětu plnění Úřad uzavřel, že součástí původní veřejné zakázky byla realizace stavby č. 0079, jež zahrnovala mj. i výstavbu stavebního objektu tzv. Trojského mostu (dále jen původní Trojský most ), jehož projektovou dokumentaci zpracovala společnost SATRA, spol. s r.o., IČO , se sídlem Sokolská 32, Praha 2 (dále jen původní návrh ). V oceněném výkazu výměr, jenž je součástí nabídky vybraného uchazeče a jako takový je rovněž nedílnou součástí uzavřené smlouvy o dílo, je uvedena celková cena za stavební objekt Trojský most ve výši Kč. Zadavatel však ještě před tím, než došlo k uzavření smlouvy o dílo na původní veřejnou zakázku vyhlásil veřejnou soutěž o návrh formou dvoukolové architektonicko-konstrukční soutěže s návrhem koncepce konstrukčního řešení na nový sdružený městský most přes Vltavu, který bude spojovat Holešovice a Tróju v poloze ulic Partyzánská Povltavská (dále jen nový Trojský most ), přičemž předpokládaný termín pro zveřejnění výsledků soutěže byl stanoven na období a předpokládaný termín uzavření smlouvy o dílo s předkladatelem vítězného projektu, jímž se staly společnost Mott MacDonald CZ, spol. s r.o., IČO , se sídlem Národní 984/15, Praha 1 a Roman Koucký architektonická kancelář s.r.o., IČO , se sídlem Belgická 23, Praha 2 (dále jen jako vítězný návrh ), byl stanoven do Z provedeného dokazování Úřad zjistil, že vybraný uchazeč dne předložil správci stavby položkový výkaz výměr na nový Trojský most s informací, že dopisem zadavatele č. j. OMI/2291/296/2009 ze dne byl vyzván k zajištění realizační dokumentace a realizace mostu v řešení dle vítězného návrhu architektonicko-konstrukční soutěže, a že 3

4 tímto dopisem potvrzuje přijetí pokynu k realizaci nového Trojského mostu. V oceněném výkazu výměr, jenž je součástí tohoto dopisu, je uvedena celková cena za stavební objekt Trojský most ve výši ,57 Kč. 6. Úřad pak na základě zjištěného skutkového stavu uzavřel, že zadavatel fakticky nastolil stav odpovídající situaci, jako by smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla uzavřena. Současně se Úřad zabýval otázkou přičitatelnosti jednání, když dospěl k závěru, že jednání orgánů i zaměstnanců zadavatele je přímo přičitatelné zadavateli. Vzhledem k tomu, že zadavatel realizaci nového Trojského mostu nezadal v žádném zadávacím řízení, ačkoliv fakticky uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku svým jednáním, přičemž se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, pak dle závěrů Úřadu porušil zákon. Takovým jednáním, kdy nezahájil zadávací řízení, zadavatel vyloučil jakoukoliv soutěž mezi dodavateli, čímž mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť neumožnil dalším potenciálním uchazečům zúčastnit se soutěže o předmětnou veřejnou zakázku. Úřad tak dospěl k závěru, že zadavatel naplnil znaky skutkové podstaty správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona. 7. K uložení pokuty za správní delikt Úřad uvedl, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu, a za kterou mu může být uložena pokuta, činila částku Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tedy činila po zaokrouhlení částku ve výši Kč. Při určení výše pokuty Úřad přihlédl ke způsobu a okolnostem, za kterých byl správní delikt spáchán a dále zohlednil následek správního deliktu, kterým bylo to, že zadavatel znemožnil dalším potenciálním dodavatelům účastnit se soutěže o předmětnou veřejnou zakázku. Poté Úřad uvážil i ekonomickou situaci zadavatele. Po vyhodnocení výše uvedených okolností pak Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši Kč. 8. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne III. Námitky rozkladu 9. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad dne , který byl doručen Úřadu téhož dne. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě. 10. Zadavatel v podaném rozkladu uvádí, že vydané rozhodnutí ve věci napadá v celém rozsahu, a to z toho důvodu, že dle jeho názoru Úřad věc nesprávně posoudil, neboť skutek, o němž je řízení vedeno není správním deliktem. Dle názoru zadavatele Úřad závažně porušil jeho procesní práva. Současně zadavatel uloženou pokutu považuje za nezákonnou a dále namítá, že Úřad nebyl vůbec věcně příslušný a rozhodnutí proto může být stiženo nicotností. 11. Dle zadavatele Úřad věc nesprávně posoudil, pokud v napadeném rozhodnutí dovodil, že zadal veřejnou zakázku spočívající v realizaci nového Trojského mostu, přičemž svým postupem v období od do fakticky dosáhl stavu odpovídajícímu uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky. Zadavatel k tomu poukazoval na skutečnost, že žádnou zvláštní smlouvu na realizaci nového Trojského mostu s vybraným uchazečem neuzavřel, když tak nemohlo dojít k naplnění skutkové podstaty správního deliktu. 12. Zadavatel dále poukázal na to, že skutečnost, kterou tvrdí, a to že nedošlo k uzavření žádné smlouvy na veřejnou zakázku, vyplývá i ze závěrů Nálezu Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky ze dne

5 č. j. Rsp 2239/2013 (dále jen rozhodčí nález ), který byl Úřadu předložen a je součástí správního spisu. Zadavatel má za to, že ve smyslu ust. 57 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), jde o rozhodnutí příslušného orgánu o předběžné otázce, které je pravomocné a jímž je správní orgán vázán. 13. Zadavatel se dále domnívá, že pokud v dané věci absentuje znak správního deliktu, kterým je uzavření smlouvy, pak se z povahy věci nemůže ani jednat o veřejnou zakázku, neboť obligatorním znakem veřejné zakázky je existence smluvního vztahu, avšak o tomto znaku Úřad v napadeném rozhodnutí mlčí. Vzhledem k tomu, že se dle zadavatele nejedná o veřejnou zakázku, pak Úřad nemůže být příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele, a tedy není ani příslušný k vydání rozhodnutí o něm. Zadavatel tak má za to, že napadené rozhodnutí je nicotné. 14. Dle zadavatele Úřad nesprávně posoudil obsah Dodatku č. 8 ke smlouvě o dílo, uzavřené na realizaci předmětu původní veřejné zakázky, neboť se nemůže jednat o změnu předmětu díla, což bylo dle zadavatele potvrzeno i rozhodčím nálezem. 15. Další pochybení Úřadu zadavatel spatřoval v tom, že Úřad se dopustil nepřípustného extenzivního výkladu v neprospěch zadavatele, když na jedné straně sám zaujímá názor, že vlastně úplně nejsou naplněny znaky správního deliktu, avšak současně zadavatele za spáchání správního deliktu sankcionuje. K tomu zadavatel uvádí, že se neztotožňuje se závěrem Úřadu, podle něhož došlo k porušení účelu zákona. Předně zadavatel k povinnosti zaplatit vybranému uchazeči cenu za zhotovení nového Trojského mostu byl povinen nikoliv proto, že by se k takovému plnění zavázal, ale proto, že na jeho straně došlo k bezdůvodnému obohacení, které byl povinen vyrovnat. Zadavatel k tomu opakovaně poukázal na to, že dle jeho názoru nebyla uzavřena smlouva na veřejnou zakázku. 16. Zadavatel dále namítal, že se Úřad dopustil porušení jeho procesních práv, když jej shledal odpovědným za jiný skutek, než z jakého jej obvinil při zahájení správního řízení, čímž se tak dopustil porušení zásady totožnosti skutku, která je aplikovatelná i na oblast správního trestání. 17. Z hlediska uložené pokuty pak zadavatel uvedl, že její uložení považuje za nezákonné zejména z toho důvodu, že se správního deliktu nedopustil. Současně nezákonnost spatřuje v tom, že v daném případě nebyla sjednána žádná cena zakázky, a tedy Úřad mohl uložit pokutu do maximální výše Kč, pokud však vycházel pro výpočet horní hranice pokuty z ceny, která byla vypočtena ve znaleckém posudku, vypracovaném pro účely rozhodčího řízení, pak dle zadavatele nemohl z tohoto znaleckého posudku vycházet a měl si zjistit cenu zakázky sám. Dle zadavatele pak zjištěné přitěžující okolnosti nemají oporu v provedeném dokazování, když se jedná o pouhou spekulaci Úřadu. Zadavatel k výši pokuty dále uvedl, že ji považuje za diskriminační, přičemž k tomu odkázal na výši pokuty uloženou v řízení vedeném u Úřadu pod sp. zn. ÚOHS-S37/2011. Závěr rozkladu 18. Zadavatel navrhl, aby předseda Úřadu vyslovil nicotnost napadeného rozhodnutí, případně aby napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. 5

6 IV. Řízení o rozkladu 19. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí dle ust. 87 správního řádu a v souladu s ust. 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu. Stanovisko předsedy Úřadu 20. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle ustanovení 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle ustanovení 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 21. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S909/2014/VZ-27031/2014/521/ZKu ze dne , rozhodl výrokem I. tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že zadal veřejnou zakázku vybranému uchazeči v rámci původní veřejné zakázky, podle vítězného návrhu, aniž by tak učinil v některém z druhů zadávacího řízení vyjmenovaných v ust. 21 zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel svým postupem v období od do , jehož výsledkem je realizace stavby podle shora uvedeného návrhu a tomu odpovídající povinnost zadavatele uhradit částku Kč, dosáhl stavu fakticky odpovídajícímu uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, a výrokem II. napadeného rozhodnutí za spáchaný správní delikt uložil zadavateli pokutu ve výši Kč, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. 22. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí Nesprávné právní posouzení 23. V rozhodovaném případě Úřad přezkoumal postup zadavatele, který vedl k realizaci nového Trojského mostu, přičemž dospěl k závěru, že zadavatel porušil zákon, neboť realizaci stavebních prací, které naplňují znaky veřejné zakázky, nezadal v některém z druhů zadávacího řízení podle ust. 21 zákona. Vzhledem k tomu, že pak Úřad dospěl k závěru, že zadavatel fakticky dosáhl stavu, kterým je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, došlo k naplnění všech znaků skutkové podstaty správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad tak své rozhodnutí založil na posouzení realizace nového Trojského mostu jakožto nové samostatné veřejné zakázky. Tento závěr Úřadu však považuji za nedostatečně odůvodněný, neboť Úřad se nevypořádal se vším, co v řízení vyšlo najevo. 24. Úřad v napadeném rozhodnutí, konkrétně v části nazvané K vymezení předmětu plnění, uvedl, že: součástí původní veřejné zakázky byla realizace stavby č. 0079, jež zahrnovala mj. i výstavbu stavebního objektu tzv. Trojského mostu, jehož projektovou dokumentaci zpracovala společnost SATRA spol. s r.o. V oceněném výkazu výměr, jenž je součástí nabídky vybraného uchazeče a jako takový je rovněž nedílnou součástí uzavřené 6

7 smlouvy o dílo, je uvedena celková cena za stavební objekt Trojský most ve výši Kč. Z obsahu správního spisu a z provedeného dokazování vyplývá, že stavební práce spočívající v realizaci stavby Trojského mostu, a to dle původního návrhu, již byly soutěženy v rámci původní veřejné zakázky a toto plnění je obsaženo ve smlouvě o dílo ze dne , uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem na plnění předmětu původní veřejné zakázky (dále jen smlouva o dílo ). 25. Ačkoliv je nepochybné, že v rámci plnění předmětu původní veřejné zakázky nedošlo k realizaci Trojského mostu podle původního návrhu a došlo i ke změně jeho ceny, přesto mám za to, že pokud se Úřad současně nevypořádal s tím, že stavební práce spočívající v realizaci Trojského mostu již byly předmětem původní veřejné zakázky, pak na plnění spočívající v realizaci nového Trojského mostu nelze bez dalšího pohlížet jako na situaci, kdy jde o novou samostatnou veřejnou zakázku. Za uvedeného stavu, kdy původní stavební práce již byly součástí předmětu původní veřejné zakázky, je totiž možné dospět i k opačnému závěru, než učinil Úřad, a to, že k soutěži o plnění spočívající v realizaci Trojského mostu již došlo. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad se touto skutečností vůbec nezabýval, což znamená, že jeho závěr o tom, že se jedná o novou veřejnou zakázku, nemůže bez dalšího odůvodnění obstát. Úřad se měl předně zabývat tím, že soutěž o veřejnou zakázku, která spočívala v realizaci Trojského mostu, již proběhla a měl se tak vypořádat s tím, jaký je vztah plnění, které bylo vysoutěženo jako původní Trojský most a mezi plněním, které bylo realizováno jakožto nový Trojský most. To znamená, že měl srozumitelně a přesvědčivě odůvodnit, proč nelze plnění realizované jako nový Trojský most považovat za plnění, které již bylo vysoutěženo v rámci původní veřejné zakázky. Pokud tedy Úřad bez uvedeného posouzení dospěl k závěru, že se jedná o novou veřejnou zakázku, která měla být zadána v novém zadávacím řízení, a že tedy zadavatel porušil zákon, když nezahájil na předmět plnění nového Trojského mostu zadávací řízení, čímž naplnil jeden ze znaků skutkové podstaty správního deliktu, nepovažuji s ohledem na výše uvedené za závěr odůvodněný a přesvědčivý. 26. Podle ust. 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí. 27. Ustanovení 68 odst. 3 správního řádu vymezuje náležitosti, které musí obsahovat rozhodnutí správního orgánu pro to, aby bylo možné takové vydané rozhodnutí považovat za správné a zákonné. Mezi tyto náležitosti patří uvedení: a) důvodů výroku, b) podkladů pro jeho vydání, c) úvah, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů, d) úvah, kterými se správní orgán řídil při výkladu právních předpisů a e) informací o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků. V případě, že v odůvodnění vydaného rozhodnutí bude některá z výše uvedených náležitostí chybět, pak bude takové rozhodnutí v rozporu s právními předpisy, neboť správní orgán nedodrží povinnost uvést náležitosti, které jsou správním řádem stanoveny. Z hlediska toho, jaká náležitost v rozhodnutí správního orgánu chybí lze pak konkrétní nedostatek spatřovat například ve formě nepřezkoumatelnosti, nesrozumitelnosti, nedostatku důvodů vydaného rozhodnutí či nedostatečně zjištěného skutkového stavu věci. Vždy však takové nedodržení náležitostí rozhodnutí stanovených v ust. 68 odst. 3 správního řádu bude mít za následek to, že rozhodnutí správního orgánu 7

8 bude nezákonné. K uvedenému výkladu ust. 68 odst. 3 správního řádu se obdobně vyjadřoval i Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne č. j. 9 As 71/ , podle jehož závěrů: Funkcí odůvodnění správního rozhodnutí je zejména doložit správnost a nepochybně i zákonnost postupu správního orgánu, jakož i vydaného rozhodnutí, jehož jedna z nejdůležitějších vlastností je přesvědčivost.( ) [V] odůvodnění správního rozhodnutí je nutno uvést: (i) důvody výroku rozhodnutí, (ii) podklady pro jeho vydání, (iii) úvahy, kterými se správní orgán řídil při hodnocení podkladů pro rozhodnutí a při výkladu právních předpisů a (iv) informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí (z odůvodnění rozhodnutí musí být mj. seznatelné, proč správní orgán považuje námitky účastníka řízení za liché, mylné anebo vyvrácené, proč považuje skutečnosti předestírané účastníkem za nerozhodné, nesprávné, nebo jinými řádně provedenými důkazy vyvrácené). (obdobně viz též závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 9 As 66/ ). 28. V rozhodovaném případě v průběhu správního řízení vyšlo najevo, že stavební práce spočívající v realizaci původního Trojského mostu již byly součástí původního zadávacího řízení. Současně z obsahu spisu vyplývá, že zadavatel v rámci správního řízení opakovaně vznášel námitky proti závěru Úřadu o tom, že stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu představují novou veřejnou zakázku. Jak bylo výše uvedeno, Úřadu je ve správním řízení stanovena povinnost dostatečně, srozumitelně a přesvědčivě odůvodnit své rozhodnutí a vypořádat se s tvrzeními a návrhy účastníků. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí ve smyslu ust. 89 odst. 2 správního řádu jsem dospěl k závěru, že Úřad této své povinnosti nedostál a jeho rozhodnutí je tak třeba považovat za nezákonné ve smyslu ust. 68 odst. 3 správního řádu, přičemž tak byly naplněny důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání dle ust. 90 odst. 1 písm. b) správního řádu. 29. Při novém posouzení věci bude Úřad povinen posoudit vztah mezi plněním původního Trojského mostu a nového Trojského mostu, přičemž musí srozumitelně a přesvědčivě zdůvodnit, proč stavební práce spočívající v realizaci nového Trojského mostu považuje za novou veřejnou zakázku. Současně je Úřad povinen vypořádat se s tím, zda je vyloučeno, aby realizace nového Trojského mostu mohla být považována za změnu práv a povinností vyplývající ze smlouvy o dílo, která byla uzavřena na realizaci původní veřejné zakázky. K tomu je třeba, aby Úřad přesvědčivě vyloučil možnost kvalifikace jednání zadavatele, jakožto porušení ust. 82 odst. 7 zákona. 30. Nad výše uvedené poukazuji na znění ust. 82 odst. 7 zákona, z něhož vyplývá, že každá významná smluvní změna předmětu veřejné zakázky zadávané v režimu zákona o veřejných zakázkách neuzavřená postupem podle tohoto zákona je porušením jeho základních zásad obsažených v 6 a 82 odst. 7 zákona. K tomuto zákonnému ustanovení se obdobně vyjadřuje i publikace Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, na str. 537, který uvádí, že: Nauka i rozhodovací praxe (dále citovaná) stojí na stanovisku, že zadavatel není oprávněn přistoupit k uzavření smlouvy, pokud by v jejím důsledku mělo dojít k takovým změnám smlouvy, že by měla vliv předchozí zadávací řízení, okruh dodavatelů a takovou změnu nabídky vítězného uchazeče, že by jeho nabídka po změně smlouvy již nejvýhodnější být nemusela. Jinými slovy řečeno, smluvní strany mohou uzavřít dodatek ke smlouvě na realizaci veřejné zakázky, pokud takové změny nemění 8

9 podmínky zadávacího řízení, zvláště ty, které jsou v neprospěch zadavatele (zejména je nepřípustné navýšení ceny). 31. Problematika podstatné změn v právech a povinnostech ve smlouvě, uzavřené na plnění předmětu veřejné zakázky byla řešena i Soudním dvorem Evropské unie např. ve věci sp. zn. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH versus Rakouská republika, podle jehož závěrů že podstatné změny jsou pak definovány jako takové změny, které omezují u konkrétní veřejné zakázky konkurenci nebo zvýhodňují stávajícího dodavatele veřejné zakázky na úkor ostatních potenciálních dodavatelů. Zejména se jedná o takové změny, u nichž není možné vyloučit, že by jiní dodavatelé mohli za stejně změněných podmínek nabídnout (ať už v době zadání původní veřejné zakázky, nebo v době uvažované změny) lepší podmínky než stávající dodavatel, případně že by (potenciálně lepší) nabídku mohlo v důsledku změněných podmínek nabídnout více dodavatelů. 32. Úřad tak bude povinen při novém rozhodnutí věci vypořádat se i s tím, zda na nyní projednávaný případ dopadá ust. 82 odst. 7 zákona a v případě, že dospěje k závěru, že tomu tak není, je povinen takový svůj závěr přesvědčivě odůvodnit. Nesprávný procesní postup Úřadu 33. V odůvodnění napadeného rozhodnutí, konkrétně v odstavci 68 Úřad uzavřel, že Rozhodčí soud při hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky (dále jen rozhodčí soud ) nemá povahu příslušného orgánu veřejné moci ve smyslu ust. 57 odst. 3 správního řádu, a proto nelze na předmět řízení před rozhodčím soudem pohlížet jako na otázku předběžnou, pro niž by mělo být správní řízení přerušeno. K tomu Úřad odkázal na judikáty Nejvyššího správního soud a Ústavního soudu. Dále pak v odstavcích 73 a 74 napadeného rozhodnutí Úřad k návrhu zadavatele na provedení důkazu spisem rozhodčího soudu vedeného pod sp. zn. Rsp. 2239/13 uvedl, že vzhledem k tomu, že nepovažuje otázku uzavření či neuzavření písemné smlouvy na realizaci veřejné zakázky za předběžnou, pak neshledává provedení důkazu navrženým spisem za důvodné. Dále Úřad konstatoval, že rozhodčí nález ze dne (dále jen rozhodčí nález ) se stal jedním z podkladů pro rozhodnutí. 34. Následně v odstavci 82 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že cena veřejné zakázky byla v šetřeném případě určena znaleckým posudkem v rámci rozhodčího řízení vedeného rozhodčím soudem pod sp. zn. Rsp. 2239/ Úřad tak v části odůvodnění napadeného rozhodnutí odmítl návrh zadavatele na provedení důkazu rozhodčím spisem, přičemž však následně pro určení ceny veřejné zakázky vyšel ze znaleckého posudku, který byl vypracován pro účely rozhodčího řízení, aniž by uvedl, zda tento znalecký posudek byl proveden jako důkaz a stal se podkladem pro rozhodnutí. Za stavu, kdy současně Úřad odmítl návrh na provedení důkazu spisem rozhodčího soudu, jehož součástí je znalecký posudek, pak odůvodnění napadeného rozhodnutí působí vnitřně rozporně. Z jeho obsahu pak není zřejmé, zda je předmětný znalecký posudek ve smyslu ust. 50 odst. 1 správního řádu podkladem pro rozhodnutí. Úřad není ve správním řízení oprávněn vycházet z něčeho, co není podkladem pro rozhodnutí ve smyslu ust. 50 odst. 1 správního řádu. Dle tohoto zákonného ustanovení podklady pro vydání rozhodnutí mohou být zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti 9

10 obecně známé. V daném případě z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že návrh na provedení důkazu obsahem rozhodčího spisu byl Úřadem odmítnut jako nedůvodný. Uvedený znalecký posudek však dle ust. 50 odst. 1 správního řádu nelze považovat za návrh účastníka, skutečnost známou z úřední činnosti, podklad od jiného orgánu veřejné moci (to zejména s ohledem na obsah odstavce 68 napadeného rozhodnutí) ani za skutečnost obecně známou. Jediný způsob, jak se tedy znalecký posudek mohl stát podkladem pro rozhodnutí, by bylo jeho provedení jako důkazu ve smyslu ust. 51 správního řádu. Pokud však z obsahu napadeného rozhodnutí nevyplývá, zda takový důkaz byl Úřadem proveden, pak lze dospět k závěru, že Úřad vycházel pro určení ceny veřejné zakázky a tedy pro určení horní hranice pokuty z něčeho, co však nebylo podkladem pro rozhodnutí. 36. S ohledem na výše uvedené jsem tedy dospěl k závěru, že postup Úřadu je stižen vadou, která však může mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť zjištění, které učinil Úřad má přímý vliv na výši pokuty za správní delikt. Současně je pak možné takové odůvodnění napadeného rozhodnutí možné považovat za vnitřně logicky rozporné. 37. Vzhledem k tomu, že zadavatel v podaném rozkladu vznášel námitku proti výše uvedenému postupu Úřadu, pak uvádím, že jeho námitku považuji za částečně důvodnou, a to v tom rozsahu, kdy namítal, že Úřad nebyl oprávněn vycházet z obsahu znaleckého posudku, který byl vypracován pro účely rozhodčího řízení. Nicméně považuji za podstatné poukázat na skutečnost, že tento nedostatek oprávnění Úřadu vychází z jiných důvodů, než které uvádí zadavatel v podaném rozkladu, přičemž k tomu odkazuji na výše uvedené. K námitce nicotnosti 38. V podaném rozkladu zadavatel namítal, že napadené rozhodnutí je stiženo nicotností, neboť dle jeho názoru nebyl Úřad příslušný k výkonu dohledu nad postupem zadavatele, neboť neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Pokud tedy nedošlo k uzavření smlouvy, pak dle zadavatele není plnění spočívající ve zhotovení Trojského mostu veřejnou zakázkou, a proto nemůže být Úřad k vedení řízení příslušný. 39. K této námitce zadavatele uvádím, že tuto považuji za nedůvodnou a účelovou. Ve smyslu ust. 1 zákona ve spojení s ust. 112 zákona byla Úřadu svěřena pravomoc k výkonu dohledu nad zákonem. Hlavním úkolem Úřadu tak je zabezpečit naplnění smyslu zadávacího řízení, a tedy i smyslu zákona, přičemž za tento je třeba považovat ochranu hospodárného vynakládání veřejných finančních prostředků a zajištění rovné a spravedlivé hospodářské soutěže. Z hlediska uvedeného tedy Úřad vykonává dohled nad dodržováním zákona a je mu svěřena pravomoc ukládat nápravná opatření nebo sankce. Argumentace zadavatele však směřuje k tomu, že by zadavatelé mohli fakticky zadat veřejnou zakázku jakémukoliv dodavateli bez toho, aby uzavřeli písemnou smlouvu a aniž by tak učinili postupem stanoveným zákonem, přičemž by takový postup nebylo možno podrobit přezkumu orgánem dohledu. Za takového stavu by se ovšem zákonná úprava zadávání veřejných zakázek stala obsolentní. S ohledem na uvedené je tak zřejmé, že argumentace zadavatele neobstojí. 40. Lze tak uzavřít, že Úřad je oprávněn v rozhodovaném případě podrobit postup zadavatele kontrole v rámci řízení ve věci možného spáchání správního deliktu, a to i za situace, kdy by nebyla smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřena v písemné formě. Napadené rozhodnutí 10

11 tak nelze z tohoto pohledu považovat za nicotné, neboť Úřad je příslušný k projednání daného případu. K námitkám rozkladu 41. Vzhledem k tomu, že jsem shledal, že napadené rozhodnutí je nesprávné z důvodu nesprávného právního posouzení věci, dále nezákonné z důvodu vady řízení, která má vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí ve výroku II. a dále nezákonné z důvodu neurčitosti výroku I. napadeného rozhodnutí, dospěl jsem k závěru, že je třeba toto rozhodnutí zrušit. Současně uvádím, že jsem z důvodu zjištěné nesprávnosti a nezákonnosti napadeného rozhodnutí nepřezkoumával jeho věcnou správnost v rozsahu všech námitek zadavatele uvedených v rozkladu, když jsem v rozhodnutí pouze poukázal na námitky zadavatele, které byly shledány alespoň zčásti důvodnými právě s ohledem na zjištěnou nezákonnost a nesprávnost rozhodnutí. Obecně ke zrušení napadeného rozhodnutí 42. Podle ust. 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. 43. Podle 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem. 44. Z uvedených ustanovení vyplývá, že odvolací správní orgán má povinnost v řízení o odvolání vždy přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí a zákonnost postupu správního orgánu, který jeho vydání předcházel. Vzhledem k tomu, že správní řád v ust. 152 odst. 4 stanoví, že nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, pak výše uvedené ustanovení 89 odst. 2 správního řádu se uplatní i pro řízení o rozkladu podaném proti rozhodnutí Úřadu, a tedy se použije i v rozhodovaném případě. 45. Podle ust. 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání. 46. Vzhledem k tomu, že v řízení o rozkladu jsem ve smyslu 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, přičemž jsem zjistil, že napadené rozhodnutí je ve výrocích I. a II. nezákonné, a současně je ve výroku I. nesprávné, pak jsem z důvodů výše uvedených přistoupil ke zrušení celého napadeného rozhodnutí. Další postup Úřadu 11

12 47. V novém rozhodnutí je Úřad povinen ve smyslu 90 odst. 1 písm. b) správního řádu zohlednit závazné právní názory vyslovené v tomto rozhodnutí. Je tedy povinen z hlediska výroku I. posoudit skutkový stav dané věci s ohledem na skutečnost, že na stavební práce spočívající ve zhotovení původního Trojského mostu již soutěž o veřejnou zakázku proběhla a je tak povinen zabývat se otázkou toho, jaký je vztah mezi původním Trojským mostem a novým Trojským mostem. Dále je povinen z hlediska výroku II. při rozhodování vyjít z takových podkladů rozhodnutí, které jsou způsobilé býti podkladem rozhodnutí ve smyslu ust. 50 správního řádu a následujících. V případě, že Úřad setrvá na závěru, že se v daném případě jedná o samostatnou veřejnou zakázku a tedy, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu tím, že tuto nezadal v některém z druhů zadávacího řízení, je povinen přesně vymezit okamžik, kdy k takovému spáchání správního deliktu došlo, přičemž je povinen zjistit, zda s ohledem na změnu znění ust. 121 odst. 3 zákona s účinností od , nedošlo k zániku deliktní odpovědnosti. Dále je Úřad v novém rozhodnutí povinen vypořádat námitky uvedené v podaném rozkladu, jimiž jsem se při rozhodování o rozkladu s ohledem na výše uvedené, nezabýval, a tyto zahrnout do svých úvah. VI. Závěr 48. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí. 49. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží Hlavní město Praha, Mariánské náměstí 2, Praha Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12