Právní rizika zprostředkovatelských smluv v oblasti realit

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Brno obor Právní vztahy k nemovitostem Katedra občanského práva Bakalářská práce Právní rizika zprostředkovatelských smluv v oblasti realit Mgr. Miroslav Zvonek 2012

2 Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma: Právní rizika zprostředkovatelských smluv v oblasti realit zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. 2

3 Děkuji vedoucí práce JUDr. Markétě Selucké, Ph.D. za podnětné rady a připomínky, které mi poskytla během vypracování mé bakalářské práce. 3

4 OBSAH Obsah... 4 Úvod Činnost realitní kanceláře a využití právních prostředků Zprostředkovatelské smlouvy Charakteristika zprostředkovatelské smlouvy dle občanského zákoníku Charakteristika zprostředkovatelské smlouvy dle obchodního zákoníku Náležitosti smlouvy Práva a povinnosti smluvních stran Zánik smlouvy o zprostředkování Rozdíly v právní úpravě zprostředkovatelské smlouvy v režimu občanského a obchodního zákoníku Analýza zprostředkovatelských smluv Druhy zprostředkovatelských smluv v realitní praxi Vznik zprostředkovatelské smlouvy Základní ustanovení Určení smluvních stran Určení předmětu smlouvy Určení odměny Vznik nároku na provizi Povinnosti zprostředkovatele Povinnosti zájemce Délka trvání zprostředkovatelské smlouvy Problematická ujednání zprostředkovatelských smluv Nejasně formulovaná ujednání Skrytá exkluzivita Rozhodčí doložky Rozhodčí doložka ve zprostředkovatelských smlouvách Smluvní pokuty Smluvní pokuty ve zprostředkovatelských smlouvách Automatické prodloužení zprostředkovatelské smlouvy Zamyšlení nad současným stavem a problémy zprostředkovatelských smluv v oblasti realit a návrhy na zlepšení současného stavu

5 Závěr Resume Bibliografie Přílohy Zadání bakalářské práce

6 ÚVOD Pro svou bakalářskou práci jsem si zvolil téma: Právní rizika zprostředkovatelských smluv v oblasti realit. Jelikož již delší dobu pracuji v zavedené realitní kanceláři a dlouhodobě sleduji vývoj nejen realitního trhu z hlediska změn cen prodávaných nemovitostí, ale především stav a změny legislativní oblasti související s oborem zprostředkování prodeje realit, považuji zvolené téma za velmi přínosné pro svou vlastní praxi, ale také zajímavé z hlediska budoucího vývoje oboru samotného. Zvolené téma jsem si vybral, protože mě k němu vedly následující důvody. Aby mezi realitní kanceláří a osobou, která má zájem prodat svou nemovitost vznikl vztah zprostředkovatel klient (zájemce), je nutné provést jednoznačné právní úkony. Těmito úkony je myšleno uzavření zprostředkovatelské smlouvy mezi jednotlivými stranami. A právě rizika spojená se vznikem a uzavíráním zprostředkovatelských smluv v praxi je oblast, která se dotýká všech osob, které někdy využily či v budoucnu využijí služeb realitních kanceláří. Samotná činnost realitních kanceláří není nijak speciálně legislativně regulována - jedná se o živnost volnou, zájemce o práci v této oblasti není povinen skládat žádné odborné zkoušky, ani mít konkrétní či minimální požadované vzdělání. V podstatě tuto práci může dělat kdokoliv. Právě tento důvod je příčinou nízké prestiže oboru realitních kanceláří, přestože si troufnu tvrdit, že velká část realitních kanceláří dělá svou práci poctivě a seriózně. Bohužel ta menší část nepoctivých realitních kanceláří, která používá nekalé obchodní praktiky a zneužívá důvěry klientů, stojí za následným negativním mediálním obrazem celého oboru. Jednou z praktik, které některé realitní kanceláře zneužívají, jsou chytře koncipované zprostředkovatelské smlouvy, ze kterých je téměř nemožné se vyvázat, jsou uzavřeny na dobu neurčitou a v podstatě klienta nutí platit provizi i přesto, že realitní kancelář neodvedla svou práci. Zprostředkovatelská činnost, resp. činnost realitních kanceláří není vyjma obecných zákonů nijak legislativně upravena, jsou zde značné mezery v právní úpravě. Již několik let probíhají v parlamentu čas od času diskuze o nutnosti právní úpravy této oblasti, žádné konkrétní kroky však zatím nebyly učiněny. Česká republika je v tomto směru značně pozadu za některými státy západní Evropy případně USA. Cílem mé práce je definovat základní právní rámec, který řeší problematiku zprostředkovatelských smluv, charakterizovat a posoudit právní úpravu zprostředkovatelských smluv z hlediska režimů občanského i obchodního zákoníku. Budu se 6

7 zabývat jednotlivými typy smluv, se kterými se v praxi setkáváme a jejich jednotlivými náležitostmi. Dále se zaměřím na analýzu zprostředkovatelských smluv konkrétních realitních kanceláří, ze kterých dovodím nejčastější právní rizika, která mohou hrozit realitním kancelářím, ale především jejich klientům. Ve své práci se také budu podrobněji zabývat nejobvyklejšími problematickými ujednáními zprostředkovatelských smluv, které podrobněji rozeberu a vyvodím z nich konkrétní závěry. Následně se ve své práci budu snažit nastínit své úvahy o možnostech budoucího směřování činnosti realitních kanceláří v oblasti legislativní, které by mohly být přínosné nejen pro realitní kanceláře, ale především pro jejich klienty. Z rozsahu výše uvedeného je zřejmé, že cílem práce nebude postihnout všechny aspekty související s daným tématem, neboť jejich řešení by překračovalo rámec bakalářské práce. Přesto se jedná o otázky a problémy, které jsou mně známé a které ve své práci zmíním alespoň rámcově. 7

8 1 ČINNOST REALITNÍ KANCELÁŘE A VYUŢITÍ PRÁVNÍCH PROSTŘEDKŮ Realitní kanceláře poskytují klientům služby v oblasti zprostředkování pronájmu a prodeje nemovitostí. Celková velikost realitního trhu v České republice, včetně prodejů realizovaných mimo realitní kanceláře činila v roce 2011 cca 5 miliard korun. 1 Přestože se jedná o velmi vysoké číslo objemu zrealizovaných obchodů a vezmeme-li v úvahu, že necelá polovina těchto obchodů je zrealizována prostřednictvím realitních kanceláří, je velmi zarážející, že v oblasti činnosti realitních kanceláří stále čekáme na konkrétní legislativu, která by jejich činnost upravovala a směřovala by směrem ke klientům těchto zprostředkovatelů právní jistotu, o kterou by se mohli zákazníci realitních kanceláří v případě problémů a sporů opřít. Některé realitní kanceláře, a není jich málo, využívají při svém podnikání nepříliš korektních, v některých případech dokonce protiprávních metod, které jsou nejen v rozporu s dobrými mravy, ale často i v rozporu s platnou legislativou. Je to způsobeno tím, že činnost realitních kanceláří není konkrétně nijak právně upravena a získat živnostenské oprávnění na realitní činnost není nikterak složité. Zatímco kvalitní realitní kancelář je vítaným a cenným pomocníkem klientům, kteří nemají s prodejem nemovitostí žádné zkušenosti, nebo se nechtějí tímto procesem sami zabývat a raději sázejí na volbu některé zavedené realitní kanceláře, které pro ně zajistí seriózní realitní a právní služby, některé méně kvalitní realitní kanceláře zhoršují pověst celého oboru a pro klienty představují značné právní riziko. Abychom lépe pochopili, proč je aktuální situace na realitním trhu taková, jak je naznačeno výše, je třeba se podrobněji podívat na zájmy a motivaci obou smluvních stran realitní kanceláře a klienta. Realitní kancelář má zájem zprostředkovat prodej nemovitosti daného klienta a zjednodušeně řečeno jsou zde dvě možnosti, jak se v praxi postupuje. První možností je neexkluzivní, nevýhradní prodej nemovitosti tzn., že prodávající klient může danou nemovitost nabízet ve více realitních kancelářích. Pro realitní kancelář to má tu nevýhodu, že pravděpodobnost, že nemovitost prodá právě ona je značně snížena. Pro klienta může mít tento postup výhody i nevýhody. Na jedné straně se jeho nabídka nabízí ve více realitních kancelářích, což zvyšuje šanci prodat nemovitost. Na straně druhé však stejná nabídka ve více realitních kancelářích, které zpravidla využívají stejných možností inzerce, nemusí na 1 Mind Bridge Consulting: Pokles? Jak u koho - vývoj realitního trhu v ČR [online] [cit ]. Dostupné z: 8

9 potenciální kupující působit seriózně, obzvláště, když se realitní kanceláře snaží nabízet nemovitost za co nejnižší cenu, což v konečném důsledku vede například k tomu, že se stejná nemovitost objevuje na tomtéž inzertním internetovém serveru, ale pokaždé za jinou cenu. Druhou možností je prodej výhradní, exkluzivní. Klient realitní kanceláře se ve zprostředkovatelské smlouvě zavazuje k tomu, že nebude nemovitost nabízet prostřednictvím třetí osoby. Tato situace může být výhodná pro obě strany realitní kancelář má exkluzivitu, tudíž může do inzerce nemovitosti investovat větší finanční prostředky a musí se snažit, aby nemovitost prodala co nejdříve a získala tak sjednanou odměnu. Klient zase vidí, že se realitní kancelář snaží udělat maximum pro úspěšný prodej a nemusí již hledat klienty sám či prostřednictvím jiné realitní kanceláře. Takto by to mělo fungovat u seriózních realitních kanceláří. Bohužel jsou však i takové, které se snaží klienta upsat uzavřít výhradní zprostředkovatelskou smlouvy, která obsahuje ujednání, která nejsou pro klienta výhodná a místo, aby se zaměřily na rychlý prodej nemovitosti, využívají sjednaných smluvních pokut, na prohlídky vodí fiktivní klienty, zneužívají rozhodčí doložky, automatické prodlužování smluv atd. Ve své práci se proto zaměřím na taková ujednání zprostředkovatelských smluv, která mohou pro klienty realitních kanceláří představovat určité právní riziko. Realitní kancelář využívá při své činnosti nejrůznějších právních prostředků a aktivně vstupují do rozdílných typů závazkových (smluvních) vztahů. Základním právním prostředkem zpravidla bývá uzavírání zprostředkovatelských smluv s klienty, kteří mají zájem prodat či pronajmout svou nemovitost. Dalšími v praxi využívanými druhy smluv jsou nepojmenované smlouvy, kam řadíme tzv. rezervační smlouvy, dále se uzavírá smlouva o smlouvě budoucí, kupní smlouva, směnná smlouva, nájemní smlouva, podnájemní smlouva a celá řada dalších smluv. Realitní kancelář spolupracuje s advokáty a notáři, s jejichž součinností poskytuje klientům kompletní právní služby, především v oblasti realit, řešení exekucí, oddlužení, ale i dalších právních záležitostí. 9

10 2 ZPROSTŘEDKOVATELSKÉ SMLOUVY Zprostředkovatelské smlouvy patří mezi základní a nejdůležitější smlouvy v procesu zprostředkování nemovitostí klientům. Uzavřením zprostředkovatelské smlouvy vzniká vztah mezi realitní kanceláří a klientem. Realitní kancelář se v ní zavazuje k tomu, že za úplatu vyhledá třetí osobu, se kterou klient prodávající, uzavře dohodnutou smlouvu. Kvalita, obsah a jednotlivé náležitosti zprostředkovatelských smluv do značné míry ovlivňují jednak budoucí práci realitní kanceláře, ale také chování klienta v celém procesu prodeje nemovitosti či budoucí vymahatelnost této smlouvy. Zprostředkovatelská smlouva je jedním z příkladů zdvojené právní úpravy. Nachází se jako smluvní typ (smlouva zprostředkovatelská) v občanském zákoníku v 774 až 777, ale současně obdobný typ smlouvy (smlouva o zprostředkování) upravuje i obchodní zákoník v 642 až 651. V následujících podkapitolách se budu věnovat oběma právním úpravám z hlediska výhodnosti pro realitní kancelář i pro samotného klienta. 2.1 Charakteristika zprostředkovatelské smlouvy dle občanského zákoníku Smlouva zprostředkovatelská jako smluvní typ je upravena v zákoně č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObčZ ) v 774 aţ 777. Jedná se druh smlouvy, kterou se zprostředkovatel zavazuje obstarat zájemci za odměnu příležitost uzavřít určitou smlouvu. Zájemce se zase zavazuje poskytnout zprostředkovateli odměnu, byl li výsledek dosažen přičiněním zprostředkovatele. Obsahem závazku zprostředkovatele je tedy činnost, která směřuje k tomu, aby měl zájemce příležitost uzavřít určitou smlouvu, popř. více určitých smluv s třetí osobou. Na základě zprostředkovatelské smlouvy je zprostředkovatel zavázán pouze k vyhledání smluvního partnera pro zájemce, nikoliv však k uzavření smlouvy s třetí osobou. 2 Zákon striktně nedefinuje formu uzavření smlouvy dle ObčZ smlouva zprostředkovatelská tedy může mít ústní i písemnou formu. K obsahovým náleţitostem smlouvy patří vyjádření závazku uskutečňovat zprostředkování dohodnuté smlouvy, určení odměny zprostředkovatele, dále zde musí být alespoň rámcově určena smlouva (více smluv), která má být zprostředkována zde postačí její obecné vymezení. Odměnu je třeba sjednat v souladu s obecně závaznými předpisy, např. dle ObčZ. 2 KNAPPOVÁ, Marta, Jiří ŠVESTKA a Jan DVOŘÁK. Občanské právo hmotné Praha: ASPI, ISBN Str

11 Jak vyplývá z 2 odst. 3 ObčZ: Účastníci občanskoprávních vztahů si mohou vzájemná práva a povinnosti upravit dohodou odchylně od zákona, jestliže to zákon výslovně nezakazuje a jestliže z povahy ustanovení zákona nevyplývá, že se od něj nelze odchýlit. ObčZ upravuje smlouvu zprostředkovatelskou pouze ve 4 paragrafech, je tedy účelné vymezit práva a povinnosti jednotlivých stran podrobněji v samotné smlouvě. Z pojmu zprostředkování vyplývá, že zprostředkovatel je povinen vyvíjet činnosti směřující k obstarání příleţitosti pro zájemce uzavřít smlouvu určenou ve zprostředkovatelské smlouvě. Tento závazek nezahrnuje povinnost dosáhnout uzavření smlouvy zájemcem, tato skutečnost ale může být významná pro vznik nároku na provizi. Samotný pojem zprostředkování obsahuje činnosti, mezi které náleží zejména: navázání kontaktu s potenciálními třetími osobami, které by mohly mít zájem na uzavření zprostředkovávané smlouvy, zjišťování zájmu těchto osob o zprostředkovávanou smlouvu, informování zájemce o takových osobách. Zprostředkování může zahrnovat i spolupůsobení zprostředkovatele při jednání zájemce s třetími osobami, nejedná se však o povinnost, pokud není uvedena ve zprostředkovatelské smlouvě. Zájemce i zprostředkovatel mají povinnost vzájemně si oznamovat všechny důleţité okolnosti, které souvisejí se zprostředkováním, zejména okolnosti, které mohou mít vliv na rozhodnutí zájemce uzavřít zprostředkovávanou smlouvu. Zájemce je povinen zaplatit zprostředkovateli sjednanou provizi, pokud byla smlouva s třetí osobou uzavřena přičiněním zprostředkovatele jeho zásluhou. Zde postačí, pokud zprostředkovatel oznámí zájemci, že osoba, se kterou byla později smlouva uzavřena, je ochotna se zájemcem o uzavření smlouvy jednat. Nárok na provizi vznikne zprostředkovateli uzavřením zprostředkovávané smlouvy. Obecně však zprostředkovatel nemá nárok na úhradu nákladů spojených se zprostředkovatelskou činností, protože zákon předpokládá, že jsou již zahrnuty v provizi. Ve smlouvě je možné sjednat i náhradu nákladů, pouze však, je-li to výslovně dohodnuto ve smlouvě. V tom případě má zprostředkovatel nárok na úhradu nákladů, pouze však, jestliže mu vznikl nárok na provizi. Zprostředkovatel nemá nárok na provizi, jestliže smlouvu, která má být zprostředkována, uzavře zájemce sám jako tzv. samokontrahent, bez přičinění zprostředkovatele. Zprostředkovatel není oprávněn za zájemce jednat nebo přijímat cokoliv, jestliže ho k tomu zájemce nezmocní plnou mocí dle 777 ObčZ. 11

12 ObčZ nemá zvláštní ustanovení o zániku zprostředkovatelské smlouvy. Podle obecných ustanovení smlouva zanikne po uzavření zprostředkovávané smlouvy a zaplacení provize. V případě, že je zprostředkovatelská smlouva uzavřena na dobu určitou, zanikne nejpozději po uplynutí této doby. Pokud zprostředkovatelská smlouva neurčuje omezenou dobu své platnosti, považuje se za uzavřenou na dobu neurčitou. Strany si mohou sjednat výpovědní lhůtu. Pokud není tato lhůta sjednána, může kterákoli ze stran vypovědět smlouvu tříměsíční výpovědí ke konci kalendářního čtvrtletí. S porušením smlouvy jsou spojeny právní následky stanovené obecnými ustanoveními ObčZ Charakteristika zprostředkovatelské smlouvy dle obchodního zákoníku Smlouva o zprostředkování v režimu obchodního zákoníku je upravena v 642 až 651 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObchZ ). Kromě základního ustanovení v 642 ObchZ: Smlouvou o zprostředkování se zprostředkovatel zavazuje, že bude vyvíjet činnost směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou, a zájemce se zavazuje zaplatit zprostředkovateli úplatu (provizi), jsou ostatní ustanovení dispozitivní. Platí tedy jen podpůrně pro případy, kdy smlouva neobsahuje úpravu od nich odlišnou a ani jednotlivá ustanovení nejsou smlouvou vyloučena. Na obchodní smlouvu o zprostředkování pohlížíme jako na relativní obchod (vyjma případů zprostředkování burzovních obchodů zde se jedná o absolutní obchod). 4 Relativní obchody probíhají za zákonem stanovených podmínek v 261 odst. 1 a odst. 2 ObchZ, jedná se tedy o vztahy mezi podnikateli, jestliže je při jejich vzniku zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti. Dále se jedná také o závazkové vztahy mezi státem, samosprávnou jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti při zabezpečování veřejných potřeb. Rozhodující je postavení podnikatele ke dni uzavření smlouvy dle 261 odst. 5 ObchZ. Závazek zprostředkovatele spočívá v provádění takové činnosti, která má za cíl vést k vytvoření příležitosti pro zájemce uzavřít určitou smlouvu. V realitní činnosti se převážně jedná o kupní smlouvy, smlouvy o smlouvě budoucí, nájemní smlouvy a další. Předmětem 3 KNAPPOVÁ, Marta, Jiří Švestka ŠVESTKA a Jan DVOŘÁK. Občanské právo hmotné Praha: ASPI, ISBN Str BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2010, 542 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN (VáZ.). str

13 smlouvy o zprostředkování je zprostředkování jednorázové tím se liší od smlouvy o obchodním zastoupení, kde zástupce vyvíjí činnost trvalou. Zprostředkovatelská smlouva obecně nemá dle obchodního zákoníku předepsanou písemnou formu Náleţitosti smlouvy Podstatnou součástí smlouvy o zprostředkování je identifikace smluvních stran, tedy osoby zprostředkovatele a zájemce, dále závazek zprostředkovatele k vyvíjení činnosti směřující k vytvoření příležitosti uzavření sjednané smlouvy se třetí osobou a závazek zájemce zaplatit úplatu (provizi). Nezbytnou součástí je také definice poţadované smlouvy, jejíž příležitost k uzavření je předmětem zprostředkovatelské smlouvy a také určení provize. Zprostředkovatelská činnost spočívá v provádění činnosti směřující k tomu, aby měl zájemce příležitost uzavřít smlouvu s třetí osobou, zjišťování zájmu jiných osob, které by měly zájem na uzavření zprostředkovávané smlouvy, poskytování informací o takových osobách zájemci a vytvoření příležitosti pro zájemce k uzavření smlouvy. Může také zahrnovat spolupůsobení zprostředkovatele při jednání zájemce se třetí osobou o uzavření smlouvy, pokud se k tomu zprostředkovatel ve smlouvě zavázal. Zprostředkovávanou smlouvu je třeba ve smlouvě specifikovat minimálně tak, aby vyplynulo, jaké závazky mají ze smlouvy vzniknout (např. prodej, pronájem nemovitosti). Pro vyšší právní jistotu a dosažení uzavření smlouvy je možné určit obsah smlouvy podrobněji. Zprostředkovávanou smlouvu je možné také určit okruhem osob, s nimiž má být smlouva uzavřena, popř. jejich kvalifikací. 5 Ve smlouvě je vhodné také sjednat výši provize, nebo mechanismus jejího stanovení. Výše provize může být sjednána konkrétní částkou nebo určitým procentem z peněžního plnění, které bude předmětem zprostředkované smlouvy či jiným dostatečně určitým způsobem. V případě, že smlouva určení výše provize neobsahuje, postupuje se podle 647 odst. 1 ObchZ, kdy má zprostředkovatel nárok na provizi obvyklou za zprostředkování obdobných smluv v době uzavření smlouvy o zprostředkování. 5 PLÍVA, Stanislav. Obchodní závazkové vztahy. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2006, 333 s. ISBN (VáZ.). str

14 2.2.2 Práva a povinnosti smluvních stran Zprostředkovatel je povinen vyvíjet činnost směřující k tomu, aby měl zájemce příležitost uzavřít zprostředkovávanou smlouvu s třetí osobou. Obchodní zákoník zde výslovně nestanovuje, že při této činnosti musí zprostředkovatel postupovat s odbornou péčí, lze však mít za to, že jako podnikatel takovou povinnost má. Zprostředkovatel je dále povinen bez zbytečného odkladu sdělovat zájemci okolnosti důležité pro jeho rozhodování o uzavření zprostředkovávané smlouvy a zájemce je povinen sdělovat zprostředkovateli skutečnosti, jež pro něho mají rozhodný význam pro uzavření této smlouvy dle 643 ObchZ. Zprostředkovatel je povinen pro potřebu zájemce uschovat doklady, jež nabyl v souvislosti se zprostředkovatelskou činností, a to po dobu, po kterou mohou být tyto doklady významné pro ochranu zájmů zájemce. Mezi další povinnosti zprostředkovatele patří, že nesmí navrhovat zájemci uzavření smlouvy s osobou, ohledně které ví, nebo musí vědět, že je důvodná pochybnost, že splní řádně a včas své závazky ze zprostředkované smlouvy. Jestliže o to zájemce požádá, je zprostředkovatel povinen mu sdělit údaje potřebné k posouzení důvěryhodnosti osoby, s kterou zprostředkovatel navrhuje uzavření smlouvy. Způsob činnosti zprostředkovatele není ve smlouvě upraven. Je záležitostí zprostředkovatele, jakým způsobem a jakými prostředky v rámci právních předpisů nalezne či vytvoří příležitost k uzavření určené smlouvy. Základní povinností zájemce je povinnost zaplatit zprostředkovateli za jeho zprostředkovatelskou činnost provizi. Pro určení výše a okamžiku jejího vzniku je rozhodující uzavřená smlouva. Zprostředkovateli však nevzniká nárok na provizi, jestliže smlouva s třetí osobou byla uzavřena bez jeho součinnosti nebo jestliže v rozporu se smlouvou byl činný jako zprostředkovatel též pro osobu, s níž byla uzavřena zprostředkovávaná smlouva. Nárok na úhradu nákladů spojených se zprostředkováním má zprostředkovatel vedle provize, jen když to bylo výslovně sjednáno, a v pochybnostech jen při vzniku nároku na provizi dle 647 ObchZ. Vznik nároku na provizi je obecně dle 644 obchodního zákoníku vázán na uzavření smlouvy, jež je předmětem zprostředkování. Přitom vzniku nároku na provizi nebrání okolnost, že je smlouva s třetí osobou uzavřena teprve po zániku smlouvy o zprostředkování. Z výše uvedené zásady obchodní zákoník stanovuje dvě výjimky: pokud ze smlouvy o zprostředkování vyplývá, že je zprostředkovatel povinen pouze obstarat pro zájemce příleţitost uzavřít smlouvu s třetí osobou, vzniká zprostředkovateli nárok na provizi již obstaráním této příležitosti. Smlouva také může stanovit, že zprostředkovateli vzniká nárok na 14

15 provizi teprve po splnění závazku třetí osoby. V případě, že závazek třetí osoby vůči zájemci zanikl, nebo se splnění závazku třetí osoby oddálilo z důvodů, za něž odpovídá zájemce, má zprostředkovatel také nárok na provizi Zánik smlouvy o zprostředkování 650 ObchZ rozlišuje, zda je ve smlouvě o zprostředkování určena doba, ve které má být zprostředkovávaná smlouva uzavřena či ne. Pokud ve smlouvě je stanoveno období platnosti smlouvy a zprostředkovatel nesplní podmínky stanovené ve smlouvě vedoucí k uzavření zprostředkovávané smlouvy, smlouva o zprostředkování zaniká. Pokud tato doba není ve smlouvě určena, taková smlouva se považuje za smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou, může kterákoli strana smlouvu ukončit tím, že to oznámí druhé straně. Ve smlouvě může být pro takový případ sjednáno ukončení smlouvy výpovědí s dohodnutou nebo zákonem stanovenou výpovědní lhůtou dle 582 odst. 1 ObčZ a smlouva skončí ve lhůtě tří měsíců ke konci kalendářního čtvrtletí. Smlouvu lze vypovědět jen v případě, pokud to umožňuje sjednaná smlouva. K zániku může dojít i v důsledku jiných právních skutečností, např. dohodou smluvních stran, odstoupením od smlouvy atd Rozdíly v právní úpravě zprostředkovatelské smlouvy v reţimu občanského a obchodního zákoníku Rozdíl mezi zprostředkovatelskou smlouvou uzavřenou podle občanského a obchodního zákoníku spatřuji v tom, že v případě občanského zákoníku, musí být zprostředkovávaná smlouva uzavřena, aby měl zprostředkovatel právo na odměnu. Zprostředkovatel musí vyvíjet činnost vedoucí k tomu, aby aktivně nalezl vhodnou třetí osobu, a určená zprostředkovávaná smlouva musí být uzavřena smluvními stranami. U smlouvy uzavřené dle obchodního zákoníku je možné zvolit podmínku, po jejímž splnění vzniká nárok zprostředkovatele na odměnu. Vznik nároku na provizi může být vázán na kladný výsledek jednání mezi zájemcem a třetí osobou, obstarání příležitosti zprostředkovatelem uzavřít zvolenou smlouvu a také na uzavření smlouvy se třetí osobou a po splnění smlouvou stanovených podmínek. Smluvní strany, které nejsou podnikateli a účel jimi uzavírané smlouvy nebude sloužit k realizaci jejich podnikatelské činnosti, se mohou dohodnout, že se jejich vztah bude podle 262 obchodního zákoníku řídit úpravou obchodního zákoníku a nebude tedy podléhat ustanovením zákoníku občanského. V tomto případě se jedná o tzv. fakultativní obchody a 6 PLÍVA, Stanislav. Obchodní závazkové vztahy. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2006, 333 s. ISBN (VáZ.). str

16 tato dohoda o podřízení se obchodnímu zákoníku musí být vyhotovena v písemné formě ( 262 odst. 2 ObchZ). Aby mohl závazkový vztah, který není obchodním ze zákona, nabýt obchodní povahu, musí být podle 262 odst. 1 a 2 splněny následující podmínky. Subjekty závazkového vztahu se musí dohodnout, že se jejich závazkový vztah bude řídit obchodním zákoníkem. Dohoda musí být uzavřena písemně a nesmí směřovat ke zhoršení právního postavení subjektu smlouvy, který není podnikatelem. 7 Jak uvádí 262 odst. 1 ObchZ, pokud taková dohoda směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy, který není podnikatelem, je neplatná. Domnívám se, že se jedná o neplatnost relativní, které se může dovolávat pouze účastník smlouvy, který není podnikatelem dle 267 odst.1 ObchZ. Důležité je i znění odst. 4 stejného paragrafu, kdy ve vztazích podle 261 nebo vztazích podřízených obchodnímu zákoníku dohodou, ustanovení občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele je třeba použít vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Smluvní strana, která není podnikatelem, nese odpovědnost za porušení povinností z těchto vztahů podle občanského zákoníku a na její společné závazky se použijí ustanovení občanského zákoníku. Zde tedy dochází k rozštěpení právního režimu, protože pro stranu, která je podnikatelem platí režim obchodního zákoníku bezvýhradně, zatímco pro subjekt, který není podnikatelem, platí režim ObchZ s výjimkami, které jsou obsaženy ve výše zmíněném ustanovení. Pro činnosti realitních kanceláří je také důležitá úprava vztahů zajišťovacích, pro které je v obchodním zákoníku obsažena speciální kogentní úprava. Zajištění se řídí obchodním zákoníkem podle 262 odst. 3 a to v případech, kdy osoba, která poskytuje zajištění v době vzniku zajištění ví, že se zajišťovaný závazek řídí obchodním zákoníkem na základě dohody podle 262 odst.1 ObchZ, anebo s tím projeví souhlas, který není vázán na okamžik vzniku zajištění a lze jej proto udělit i dodatečně. V praxi se setkáváme s tím, že realitní kanceláře uzavírají smlouvy s nepodnikateli v obou právních režimech. Určení právního reţimu, kterým se bude řídit zprostředkovatelská smlouva určité realitní kanceláře má pro všechny zúčastněné subjekty zásadní význam. 7 PLÍVA, Stanislav. Obchodní závazkové vztahy. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2006, 333 s. ISBN (VáZ.). str

17 Obchodní závazkové vztahy, které jsou podřízeny ustanovením obchodního zákoníku, mají oproti závazkům, které se řídí výlučně občanským zákoníkem řadu odlišností. Podcenění otázky, nakolik je daný vztah podřízen obchodnímu zákoníku, může mít značný vliv na budoucí právní účinky a může vyvolat závaţné právní důsledky, např. neplatnost smlouvy či klíčových smluvních ujednání, dřívější promlčení práva atd. 8 Posouzení právního vztahu jako obchodního má vliv také na určení věcné příslušnosti soudů. U sporů vzniklých ze vztahů podřízených výlučně občanskému zákoníku je v prvním stupni příslušný okresní soud, zatímco spory z obchodních závazkových vztahů projednávají v první instanci soudy krajské. Rozdíl je také v délce obecné promlčecí doby, která podle 101 občanského zákoníku činí 3 roky, kdežto obchodní zákoník stanoví v 397 dobu čtyřletou. Další odlišností, která má vliv v souvislosti s činností realitní kanceláře je zásadní odlišnost obou právních úprav v oblasti odpovědnosti. Občanský zákoník funguje na principu subjektivní odpovědnosti (za zavinění), zatímco vztahy podle obchodního zákoníku se řídí odpovědností objektivní. Obecně, pokud není sjednáno jinak, odpovídá porušitel obchodněprávní povinnosti za škodu způsobenou i v případech, kdy nejednal ani s nevědomou nedbalostí. Jak uvádí 373 ObchZ: Kdo poruší svou povinnost ze závazkového vztahu, je povinen nahradit škodu tím způsobenou druhé straně, ledaže prokáže, že porušení povinností bylo způsobeno okolnostmi vylučujícími odpovědnost. Odlišná je také úprava odpovědnosti za porušení smluvní povinnosti zajištěné smluvní pokutou, která tvoří nedílnou součást zprostředkovatelských smluv v oblasti realit. V případech, kdy dlužník v občanskoprávním vztahu prokáže, že porušení nezavinil, není povinen uhradit věřiteli smluvní pokutu dle 545 odst. 3 ObčZ. V obchodněprávní povinnosti musí dlužník platit smluvní pokutu dle 300 ObchZ i v případě, že mu ve splnění stanovené povinnosti bránila neodvratitelná a nepředvídatelná překážka, která nastala nezávisle na jeho vůli. Nicméně obě citovaná ustanovení jsou dispozitivní, strany se tedy mohou dohodnout jinak. Rozdíl je také v případě stanovení nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty. Dohodnou-li si strany smluvní pokutu, která je nepřiměřeně vysoká, může soud v závazkových vztazích podle obchodního zákoníku pokutu snížit dle 301 ObchZ. V občanskoprávních vztazích má stanovená nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta za následek neplatnost celého ujednání o 8 ČECH, Petr. Kdy použít obchodní zákoník a kdy jen občanský zákoník I. Ihned [online]. 2007[cit ]. Dostupné z: 17

18 smluvní pokutě dle 39 ObčZ, neboť se příčí dobrým mravům (oprávněnému tedy nevzniká nárok ani na přiměřenou část smluvní pokuty), zatímco ve vztazích obchodněprávních se taková dohoda posoudí jako platná, zde má soud moderační oprávnění smluvní pokutu snížit. V obchodněprávních vztazích je možné smluvní pokutu posuzovat jako neplatný právní úkon pro rozpor s dobrými mravy podle 39 ObčZ pouze v případě, že by se dobrým mravům příčily okolnosti, za kterých byla smluvní pokuta sjednána, a to i případně ve spojení se skutečností, že byla sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta. 9 Pro realitní kancelář může mít použití zprostředkovatelské smlouvy v režimu obchodního zákoníku řadu výhod i nevýhod. Právní úprava v obchodním zákoníku je rozsáhlejší než ustanovení smlouvy zprostředkovatelské v občanském zákoníku a přednostmi jsou například větší smluvní volnost stran, možnost odchýlení se od většiny ustanovení (vyjma těch jmenovaných v 263 odst. 1 obchodního zákoníku) či naopak jejich úplné vyloučení ze smlouvy. Jak jiţ bylo zmíněno výše, pokud je s klientem realitní kanceláře (nepodnikatelem) uzavřena zprostředkovatelská smlouva v reţimu Obchodního zákoníku, dle mého názoru by měla být obecnými soudy posuzována jako neplatná, neboť směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy, který není podnikatelem. Takové realitní kanceláře však v praxi postupují tak, ţe s klientem nepodnikatelem souběţně se zprostředkovatelskou smlouvou uzavřou rozhodčí doloţku, která v případném sporu vylučuje pravomoc obecných soudů a takový spor je pak řešen většinou před realitní kanceláří zvoleným rozhodcem, který vesměs rozhoduje ve prospěch realitní kanceláře. Od je účinná novela zákona o rozhodčím řízení (zákon č. 19/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 216/1994 Sb.) o které více pojednávám v následujících kapitolách a která podle mého názoru zásadním způsobem změní dosavadní praxi pouţívání rozhodčích doloţek ve zprostředkovatelských smlouvách realitních kanceláří. 9 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 31 Cdo 2707/

19 3 ANALÝZA ZPROSTŘEDKOVATELSKÝCH SMLUV Pro potřeby této práce se budu zabývat analýzou zprostředkovatelských smluv konkrétních realitních kanceláří (viz Příloha č.1, 2 a 3). Tyto smlouvy budu pečlivě analyzovat a budu se snažit z nich dovodit jednotlivá právní rizika, ať již pro klienta zájemce, nebo pro samotnou realitní kancelář. Analyzovanými smlouvami jsou Smlouva o zprostředkování a poskytování služeb firmy MM Reality s.r.o., Zprostředkovatelská smlouva firmy Bart reality s.r.o. a Zprostředkovatelská smlouva na obstarání převodu vlastnictví k nemovitosti firmy Agentura Zvonek s.r.o. První dvě zmíněné společnosti používají smlouvy v režimu obchodního zákoníku, poslední jmenovaná je v režimu občanského zákoníku. 3.1 Druhy zprostředkovatelských smluv v realitní praxi Ještě než se začnu zabývat analýzou výše zmíněných smluv, je třeba se podrobněji zmínit, s jakými druhy zprostředkovatelských smluv se v praxi nejčastěji setkáváme. Jak už jsem se zmínil výše, zprostředkovatelské smlouvy se v oblasti činnosti realitních kanceláří uzavírají v režimech občanského a obchodního zákoníku. Častější bývají smlouvy uzavřené podle zákoníku občanského. Zprostředkovatelské smlouvy dále můžeme rozdělit podle délky platnosti na smlouvy uzavřené na dobu určitou a smlouvy uzavřené na dobu neurčitou. Smlouvy je možné dále rozdělit podle toho, do jaké míry jsou pro klienta realitní kanceláře závazné, resp. jakou volnost při prodeji nemovitosti tento klient má. Dále popsané rozdělení je pouze orientační, není nijak zakotveno v českém právním řádu, u charakteristik jednotlivých druhů smluv vycházím z praktických poznatků získaných na realitním trhu. Nejjednodušším typem zprostředkovatelské smlouvy je smlouva, která bývá označována jako smlouva (dohoda) o inzerce nemovitosti k prodeji. Tato smlouva upravuje základní parametry nabízené nemovitosti, je zde sjednána prodejní cena, odměna zprostředkovatele za inzerci (provize). Závazek zájemce, že se zavazuje za zprostředkování prodeje příležitosti uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou zaplatit zprostředkovateli provizi je zde často velmi zjednodušený. Některé takové smlouvy ani nemůžeme za zprostředkovatelskou smlouvu považovat. Další typem je nevýhradní zprostředkovatelská smlouva, která se zabývá širším okruhem práv a povinností zprostředkovatele i zájemce. Zpravidla je uzavřena na dobu určitou či neurčitou s výpovědní lhůtou. Tato smlouva neobsahuje tzv. exkluzivitu, tzn., že zájemce může nemovitosti nabízet prostřednictvím dalších realitních kanceláří a toto se nebere jako porušení zprostředkovatelské smlouvy. 19

20 Naopak hlavním účelem tzv. výhradní (exkluzivní) zprostředkovatelské smlouvy je upravit mezi zprostředkovatelem a zájemcem takový smluvní vztah, který znemožní zájemci nabízet nemovitosti prostřednictvím jiných realitních kanceláří. Taková smlouva by měla být právně vyvážená pro obě smluvní strany tak, aby motivovala obě strany k rychlému, ale oboustranně výhodnému prodeji nemovitostí, resp. vytvoření příležitosti pro zájemce uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou. Právě tzv. výhradní, neboli exkluzivní smlouvy často obsahují významná právní rizika pro klienty, kteří mají v úmyslu využít služeb realitní kanceláře. Všechny tři výše zmíněné smlouvy vybraných realitních kanceláří, kterými se budu dále zabývat, můžeme považovat za smlouvy exkluzivní. 3.2 Vznik zprostředkovatelské smlouvy Zprostředkovatelská smlouva je základní smlouvou, která je využívána v realitní praxi ve vztahu realitní kancelář prodávající (příp. kupující). Z hlediska právní jistoty by smlouvy, ať již v režimu ObchZ či ObčZ měly být uzavírány písemně. Zprostředkovatelská smlouva je dvoustranný právní úkon, který vzniká ze dvou vzájemně adresovaných právních úkonů potenciálních smluvních stran. Právní úkony jsou upraveny v ObčZ v 34, kdy právní úkon je projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují. Aby byl právní úkon perfektní, musí splňovat čtyři pojmové znaky: existence projevu vůle jednajícího subjektu, projev vůle musí být zaměřený, musí být právně uznávaný a musí vyvolat následky, které subjekt zamýšlel vyvolat. Jakmile tedy realitní makléř přesvědčí klienta zájemce k uzavření zprostředkovatelské smlouvy, je třeba dané projevy vůle sjednotit a převést do smluvního vztahu ve formě zprostředkovatelské smlouvy. V souvislosti se vznikem zprostředkovatelských smluv, jejichž předmětem je prodej či pronájem nemovitostí je důležitá také otázka místa uzavření dané zprostředkovatelské smlouvy. Zprostředkovatelské smlouvy se obvykle sjednávají v kancelářích realitních společností. Často se však stává, že makléř navštíví klienta osobně v jeho domácnosti či pro setkání zvolí jiné místo jako např. restauraci, kavárnu atd. Podle 57 ObčZ, byla-li spotřebitelská smlouva uzavřena mimo prostory obvyklé k podnikání dodavatele (tedy mimo kancelářské prostory realitní kanceláře), může spotřebitel od smlouvy písemně odstoupit do 14 dnů od jejího uzavření. Toto ustanovení neplatí ohledně smluv, u nichž si spotřebitel výslovně sjednal návštěvu dodavatele za účelem objednávky. Proto realitní 20

21 kanceláře ve svých zprostředkovatelských smlouvách používají ustanovení, kde klient prohlašuje, že k uzavírání a podpisu smlouvy došlo v místě a za podmínek, které klient předem sjednal se zprostředkovatelem ve smyslu 57 ObčZ. Je samozřejmě důležité, aby realitní kancelář byla schopna prokázat, že tomu tak skutečně bylo. V případě, že zprostředkovatel zvolí jako právní reţim zprostředkovatelské smlouvy obchodní zákoník, je třeba, aby se obě smluvní strany písemně dohodly na volbě obchodněprávní úpravy. V analyzovaných smlouvách se tak děje ve formě dohody smluvních stran v záhlaví smluv, že dle ustanovení 262 ObchZ se jejich závazkový vztah bude řídit obchodním zákoníkem. Jak vyplývá z judikatury 10, pouhý nadpis formulářové smlouvy - smlouva uzavřená podle 642 a násl. obchodního zákoníku - nesplňuje podmínku výslovného projevu vůle o volbě práva, které vyžaduje ustanovení 262 obchodního zákoníku. Zde narážíme na častý problém, kdy klient podepisující zprostředkovatelskou smlouvu často ani netuší, co pro něj volba obchodního zákoníku znamená, že je možnost, aby se jejich právní vztah řídil i podle jiných právních norem. Ačkoliv tedy pouhý odkaz na obchodní zákoník u označení smluvního typu v záhlaví smlouvy nevylučuje, že soudy vzniklý vztah posoudí jako obchodní, doporučuji, pro zvýšení právní jistoty, uvést prohlášení o volbě obchodního zákoníku i do normativní části smluvního textu. 11 Tak je například učiněno v analyzované smlouvě firmy Bart reality. 3.3 Základní ustanovení V základním ustanovení zprostředkovatelské smlouvy podle 774 ObčZ se zprostředkovatel zavazuje obstarat zájemci za odměnu uzavření smlouvy a zájemce se zavazuje zprostředkovateli poskytnout odměnu tehdy, byl-li výsledek dosažen přičiněním zprostředkovatele. Podobně, ale v režimu obchodního zákoníku dle 642 ObchZ se zprostředkovatel zavazuje, že bude vyvíjet činnost směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou, a zájemce se zavazuje zaplatit zprostředkovateli úplatu (provizi). 3.4 Určení smluvních stran Do základního ustanovení můžeme ještě zahrnout také určení smluvních stran. Smluvními stranami jsou zprostředkovatel, který je specifikován názvem společnosti, sídlem, dále jsou v analyzovaných smlouvách uvedeny údaje jako IČ, DIČ a krajský soud, u něhož je 10 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 1962/98 11 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 32 Odo 386/

22 společnost zapsána. Nedílnou součástí, v případě, že je zprostředkovatel zastoupen obchodním zástupcem jsou iniciály daného zástupce doplněné alespoň telefonním kontaktem na něj. Zájemce, pokud se nejedná o podnikatelský subjekt, je třeba identifikovat pomocí jména, příjmení, rodného čísla nebo data narození a bydliště. Právě identifikace pomocí rodného čísla má ze zákona přednost před údaji pocházejícími z jiných zdrojů, včetně veřejných listin. 12 Vada v označení osoby, která je účastníkem smlouvy, nezpůsobuje sama o sobě neplatnost této smlouvy, pokud lze z celého obsahu právního úkonu jeho výkladem ( 35 odst. 2 ObčZ) popřípadě objasněním skutkových okolností, za nichž byl právní úkon učiněn, zjistit, kdo byl účastníkem smlouvy. 13 Přesto bych doporučil identifikovat účastníky pomocí výše zmíněných identifikátorů, abychom předešli budoucím komplikacím. V případě, že vlastníky nemovitosti, jejíž prodej je předmětem smlouvy je více osob, je třeba ve smlouvě uvést všechny tyto osoby, nejlépe s uvedením vlastnických poměrů, případně doplnit, kterou osobou jsou zastoupeny na základě plné moci. Taková plná moc by měla být nedílnou součástí zprostředkovatelské smlouvy. 3.5 Určení předmětu smlouvy Zprostředkovatel se ve smlouvě o zprostředkování v režimu obchodního zákoníku (MM reality) zavazuje, že bude vykonávat činnosti, na jejichž základě vznikne klientovi příležitost uzavřít kupní smlouvu nebo smlouvu o smlouvě budoucí, se zájemcem o převod určených nemovitostí. V režimu občanského zákoníku se zprostředkovatel zavazuje (zprostředkovatelská smlouva Agentury Zvonek), že podle svých možností zprostředkuje prodej, tedy zajistí pro klienta příležitosti uzavřít kupní smlouvu na prodej určených nemovitostí. Právě určení předmětu zprostředkovatelské smlouvy je zásadním obsahem smlouvy, neboť nebylo-li účastníky smlouvy o zprostředkování jednoznačně dohodnuto, jaká konkrétní smlouva s jakým předmětem plnění má být zprostředkována, je pro chybějící podstatnou náležitost zprostředkovatelské smlouvy tato smlouva neplatná, a účastníci jsou povinni vrátit si navzájem plnění na jejím základě přijaté. 14 Další podstatnou náležitostí smlouvy je uvedení předmětu převodu, resp. prohlášení klienta, že je vlastníkem uvedených nemovitostí. Právě specifikace nemovitostí, jejichž převod resp. zajištění příležitosti uzavření kupní nebo jiné smlouvy je předmětem zprostředkovatelské 12 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne čj. 4 As 4/ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 29 Odo 1156/ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 23 Cdo 2305/

23 smlouvy je velmi podstatná a ze své vlastní praxe vím, že se řada realitních makléřů v této oblasti dopouští mnoha chyb, na které může doplatit realitní kancelář i zájemce (prodávající) či třetí osoba (kupující). Nemovitosti je nutné specifikovat nejlépe pomocí údajů vycházejících z výpisu z katastru nemovitostí, např. v případě prodeje bytu by mělo být uvedeno číslo jednotky, číslo popisné bytového domu, parcela, na níž se dům nachází, podíl jednotky na parcele a na společných částech domu, katastrální území, na němž se nemovitosti nachází, ideálně také číslo listu vlastnického, na němž jsou nemovitosti uvedeny. Podrobnou specifikací prodávaných nemovitostí se předejde mnoha možným komplikacím spojených s nedostatečnou identifikací nemovitostí Určení odměny Nedílnou součástí zprostředkovatelských smluv je také určení výše odměny (provize). Provize se určuje několika různými způsoby. Její výše může vycházet z procentuální hodnoty skutečné prodejní ceny nemovitosti (v praxi se výše provize pohybuje mezi 3 5% z tržní ceny nemovitosti). Dále je možné provizi stanovit pevnou částkou bez ohledu na skutečnou prodejní cenu nemovitosti. Tato možnost stanovení provize má pro zájemce tu nevýhodu, že realitní kancelář obdrží provizi bez ohledu na cenu nemovitosti a tím zájemce přichází o výraznou možnost motivovat realitní kancelář k tomu, aby prodala nemovitost za vyšší cenu, jako je tomu u procentuálního stanovení provize. V případě, že výše provize není ve smlouvě sjednána, použije se ustanovení 647 odst.1 ObchZ, s tím, že zprostředkovatel má nárok na provizi obvyklou za zprostředkování obdobných smluv v době uzavření smlouvy o zprostředkování. U smluv v režimu ObčZ se domnívám, že je nutné výši odměny do smlouvy uvést podle 775 ObčZ, může být dohodnuta i ústně. Analyzovaná smlouva Bart reality uzavřená dle ObchZ připouští také možnost, že v případě, že nemovitosti budou prodány za cenu vyšší, než je stanovena ve smlouvě, náleží zprostředkovateli vše, co je nad dohodnutou kupní cenu. Tato formulace je dle mého názoru značně neseriózní a často se stává, že zprostředkovatel přinutí zájemce, aby podepsal zprostředkovatelskou smlouvu s nižší částkou s tím, že zpočátku bude nemovitost nabízena za cenu vyšší. Zájemce však často netuší, co podepisuje a realitní kancelář tak zneužívá svého postavení. 15 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 4930/

24 3.7 Vznik nároku na provizi Podle 644 ObchZ vzniká zprostředkovateli nárok na provizi, je-li uzavřena smlouva, jež je předmětem zprostředkování. Toto ustanovení je nicméně dispozitivní. Bart reality ve své zprostředkovatelské smlouvě uvádí, že nárok na provizi vzniká předloţením návrhu textu smlouvy o budoucí kupní smlouvě nebo kupní smlouvy o prodeji předmětných nemovitostí s uvedením konkrétního klienta zájemci a provize je splatná do 60 dnů od tohoto okamžiku. Nárok na provizi zprostředkovateli vznikne i v situaci, kdy příslušná smlouva bude uzavřena do 24 měsíců po skončení účinnosti této smlouvy, pokud bude uzavřena mezi zájemcem a potenciálním kupujícím opatřeným nebo navrženým zprostředkovatelem či pokud zprostředkovatel jinak prokazatelně přispěje k převodu předmětných nemovitostí. Podobnou formulaci obsahuje i smlouva MM Reality s tím, že lhůta pro nárok na provizi po skončení smlouvu je zde jeden rok. Smlouva Agentury Zvonek uzavřená v režimu ObčZ naopak váže vznik nároku na provizi až na okamžik uzavření zprostředkovávané smlouvy, neboť se zprostředkovatel ve smlouvě zavazuje, že pro zájemce obstará úkony související s převodem nemovitostí na kupujícího. Tento postup je v souladu s platnou judikaturou 16, nicméně předpokladem vzniku práva zprostředkovatele na odměnu není v tomto případě jen vyvíjet činnost směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít kupní smlouvu s třetí osobou, ale také to, aby kromě toho, že vyhledá zájemce o koupi, s nímž zájemce uzavře kupní smlouvu, také zabezpečil jak zpracování návrhu kupní smlouvy, tak realizaci návrhu na vklad nabývaného vlastnického práva do katastru nemovitostí podle kupní smlouvy. 3.8 Povinnosti zprostředkovatele Povinnosti zprostředkovatele v režimu ObčZ obecně definuje ObčZ v 774. Mimo to jsou často ve smlouvách sjednány další dispozitivní ustanovení. Například Agentura Zvonek se ve zprostředkovatelské smlouvě zavazuje pro klienty obstarat úkony související s převodem nemovitostí na kupujícího. Tím je myšleno vypracování kupní smlouvy, případně zajištění převodu členských práv a povinností. Další povinnosti zprostředkovatele určuje ObčZ. V režimu ObchZ mimo kogentní ustanovení 642 ObchZ jsou ostatní povinnosti zprostředkovatele dispozitivní. Např. ve smlouvě Bart reality se zprostředkovatel zavazuje zprostředkovatelskou činnost vykonávat s odbornou péčí, v souladu se zájmy a požadavky klienta. Dále se zavazuje provádět účinnou propagaci, podávat informace zájemcům, 16 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 3900/

25 zajišťovat prohlídky nemovitostí atd. Zprostředkovatel je také povinen informovat klienta přiměřeným způsobem o všech podniknutých opatřeních směřujících k prodeji nemovitostí. Mohu konstatovat, že ve zprostředkovatelských smlouvách resp. smlouvách o zprostředkování jsou často povinnosti zprostředkovatele a zájemce nevyrovnané. Realitní kanceláře ve valné většině využívají pouze povinnosti v rozsahu stanoveném zákonem, případně se snaží doplnit neurčité povinnosti jako povinnost inzerce, zajišťování prohlídek nemovitostí atd., jejichž posuzování v praxi a právní vymahatelnost je diskutabilní. 3.9 Povinnosti zájemce Zájemce je ze zákona povinen sdělovat zprostředkovateli skutečnosti, které pro něj mají rozhodný význam pro uzavření zprostředkovávané smlouvy (v režimu ObchZ) či je povinen oznamovat si vzájemně se zprostředkovatelem všechny důležité okolnosti související se zprostředkováním, zejména okolnosti, které mohou ovlivnit rozhodnutí zájemce uzavřít zprostředkovávanou smlouvu (v režimu ObčZ). Kromě této informační povinnosti jsou další sjednané povinnosti zájemce na dohodě smluvních stran. Z analyzovaných smluv budu v následujících odstavcích zdůrazňovat některá ustanovení těchto smluv, která by mohla představovat moţné riziko pro zájemce klienta realitní kanceláře. Nejprve budu analyzovat smlouvy uzavřené v režimu ObchZ. Základní povinností klienta je zaplatit zprostředkovateli stanovenou provizi za podmínky dodržení smlouvy o zprostředkování ze strany zprostředkovatele. Více o této povinnosti pojednávám v předchozích kapitolách. Další povinností, kterou uvádí např. smlouva MM Reality je povinnost klienta poskytnout součinnost potřebnou ke sjednání a uzavření smlouvy s třetí osobou a k podání návrhu na vklad do katastru nemovitostí, dále provádět prohlídky nemovitostí se zájemci o převod, účastnit se jednání zprostředkovatele se třetí osobou atd. V případě nesplnění těchto povinností vzniká zprostředkovateli nárok na provizi ve smyslu 646 ObchZ. V případě, že uzavíraná zprostředkovatelská smlouva má znaky tzv. exkluzivní smlouvy, obsahuje ujednání, které se objevuje ve smlouvě MM Reality, kde se klient zavazuje, že po dobu trvání smlouvy neuzavře a ani tak již neučinil, se žádnou třetí osobou smlouvu, jejímž předmětem by bylo zprostředkování převodu nemovitostí, ani sám neuzavře smlouvu, jejímž 25

26 důsledkem by byl převod předmětných nemovitostí, s výjimkou osoby opatřené zprostředkovatelem. Podobné ustanovení o exkluzivitě obsahuje také smlouva Bart reality. Právě tzv. exkluzivita představuje pro potenciální klienty realitních kanceláří značnou hrozbu, neboť uzavírání zprostředkovatelských smluv probíhá často za, pro klienta, nevýhodných podmínek, protože ten je často nejrůznějšími obchodně-manipulativními technikami realitních makléřů dobrovolně přinucen takovou smlouvu podepsat. Často také klient pořádně neví, co podepsal, především v případě starších osob jednajících v dobré víře se může stát, že klient podepíše nevýhodnou exkluzivní smlouvu, často uzavřenou na dobu neurčitou s možností odstoupení od smlouvy za nevýhodných podmínek pro klienta. V praxi se také stávají případy, kdy klient, který již má uzavřenou výhradní smlouvu s jednou realitní kanceláří, podepíše exkluzivní smlouvu s jiným zprostředkovatelem. Dalším ustanovením, které se objevuje v analyzovaných smlouvách, v případě, že je více majitelů nemovitostí a zprostředkovatelskou smlouvu podepisuje pouze jeden z nich, případně jiná třetí osoba, je povinnost této osoby si před podpisem zprostředkovatelské smlouvy opatřit souhlas k jejímu podpisu. Zájemce současně bere na vědomí, že v plném rozsahu odpovídá za případnou škodu, kterou by zprostředkovateli či třetím osobám způsobil uvedením nepravdivých nebo neúplných údajů. Zprostředkovatelská smlouva Bart reality navíc ještě uvádí povinnost zájemce zachovávat mlčenlivost o obsahu a podmínkách uzavřené zprostředkovatelské smlouvy vůči jiným osobám. Porušením výše uvedených povinností zájemcem má zprostředkovatel nárok na smluvní pokutu, která např. v případě realitní kanceláře Bart reality činí 10% z tržní ceny nemovitosti. Co se týká povinností zájemce uvedených ve zprostředkovatelské smlouvě Agentury Zvonek, která je uzavřena v režimu občanského zákoníku, mezi nejdůležitější patří povinnost zájemce neznemoţnit převod prodávaných nemovitostí a předejít tomu, aby k převodu nedošlo mimo zprostředkovatele. Dále je zájemce povinen do tří dnů ode dne podpisu smlouvy zabezpečit zprostředkovateli přístup do všech prostor prodávaných nemovitostí, pokud není dohodnuto jinak. O povinnosti zájemce zaplatit zprostředkovateli provizi jsem se již zmiňoval v předcházejících kapitolách. 26

27 3.10 Délka trvání zprostředkovatelské smlouvy Obecně realitní kanceláře uzavírají zprostředkovatelské smlouvy na dobu určitou nebo na dobu neurčitou. V případě smluv uzavřených na dobu neurčitou je ve smlouvě uvedena výpovědní doba, která např. v případě smlouvy Agentury Zvonek činí 3 měsíce. Pokud výpovědní lhůta není ve smlouvě stanovena, použije se zákonem stanovená výpovědní lhůta v závislosti na zvoleném právním režimu (ObčZ/ObchZ). V souvislosti s problematikou délky trvání zprostředkovatelských smluv je třeba upozornit na právní rizika s tím spojené. Např. smlouva Bart reality uvádí, že smlouva je uzavřena na dobu neurčitou a může ji vypovědět zájemce i zprostředkovatel s tříměsíční výpovědní lhůtou. Významné riziko pro zájemce spatřuji v následujícím ustanovení bude-li klientovi v době trvání zprostředkovatelské smlouvy oznámeno, že nemovitosti byly rezervovány zájemcem o koupi, prodluţuje se platnost smlouvy o 3 měsíce. Podle mého názoru se jedná o problematické ustanovení, neboť je otázkou, jakým způsobem v tomto konkrétním případě prokáže realitní kancelář, že má zájemce, který si nemovitost rezervuje. Další otázkou je, co je myšleno rezervací, zda uzavření tzv. rezervační smlouvy, či pouze souhlasný projev klienta, že má o nemovitost zájem. Podle mého názoru se jedná o velmi nesolidní ustanovení pro zájemce, neboť realitní kancelář může fiktivně argumentovat, že má potenciálního zájemce a pro klienta to znamená, že má pouze velmi obtížnou či ztíženou možnost se z takové exkluzivní smlouvy vyvázat a je odkázán na solidnost či nesolidnost dané realitní kanceláře. 27

28 4 PROBLEMATICKÁ UJEDNÁNÍ ZPROSTŘEDKOVATELSKÝCH SMLUV 4.1 Nejasně formulovaná ujednání Problémem některých zprostředkovatelských smluv jsou také nejasně formulovaná ujednání. Jedná se o neurčitá ustanovení, kdy není jasné, k čemu konkrétně se zájemce zavazuje. Jedná se o ujednání, které určují výši provize, která v takových smlouvách nemusí být konkrétně stanovena, dále vznik nároku na odměnu, kdy někteří zprostředkovatelé váží vznik nároku na odměnu nikoliv na uzavření předmětné smlouvy, nýbrž např. na obstarání příležitosti uzavřít kupní smlouvu. Častou chybou ve zprostředkovatelských smlouvách je příliš neurčitá specifikace činnosti realitní kanceláře. Vzhledem k právní jistotě zájemce bych doporučil alespoň demonstrativně vymezit, v čem činnost realitní kanceláře spočívá. Z některých zprostředkovatelských smluv např. vůbec nevyplývá, zda jsou právní sluţby či jiné sluţby zahrnuty mezi služby realitní kanceláře, nebo jsou nad rámec zprostředkovatelské smlouvy a jsou účtovány zvlášť (MM Reality). Nejasně formulovaná ujednání mohou vést k neplatnosti části nebo celé zprostředkovatelské smlouvy na straně jedné (dle 35 a 55 ObčZ), ale také k tomu, že uvádí zájemce do nevýhodné pozice na straně druhé. Nedostatkem některých smluv je neřešení otázky, za jakých podmínek a v jakém termínu je možné od smlouvy odstoupit. Podle mého názoru by všechna ujednání ve zprostředkovatelské smlouvě měla být jednoznačně a srozumitelně vyjádřena. 4.2 Skrytá exkluzivita Některé realitní kanceláře používají v kontaktu s klientem, který má v úmyslu prodat svou nemovitost a uzavřít zprostředkovatelskou smlouvu smlouvy, které se zdánlivě zdají být neexkluzivní, ale po podrobnějším prozkoumání je zřejmé, že se jedná o smlouvy výhradní exkluzivní, obsahující závazek klienta, že se neobrátí se stejným požadavkem na třetí stranu. V praxi se jedná o nejrůznější druhy skrytých omezení, které v důsledku znamenají značné omezení nakládat s nemovitostí pro klienta, který nic netušíc, uzavřel v dobré víře smlouvu s realitní kanceláří. Často se také může stát, že takové smlouvy jsou uzavírány na první schůzce makléře s prodávajícím, kdy makléř na klienta může tlačit, aby smlouvu podepsal co nejrychleji. V případném sporu však takový klient bude obtížně prokazovat, že s takovou smlouvou nebyl řádně seznámen. O to obtížněji se takový klient bude bránit v případě, že 28

29 podepsal smlouvu se skrytou exkluzivitou, která ještě navíc obsahuje rozhodčí doložku, o které pojednávám v následující kapitole. Určitou formou skryté exkluzivity by mohlo být i ustanovení o závazku klienta, které ve své neexkluzivní zprostředkovatelské smlouvě používá MM Reality, kdy se zájemce zavazuje, že v případě, kdy klient uzavře kupní smlouvu se třetí osobou bez přičinění zprostředkovatele, je povinen zprostředkovateli odeslat doporučeným dopisem zprávu o této skutečnosti v den uzavření takové smlouvy. Součástí takového oznámení musí být kontaktní údaje třetí osoby. Nesplnění této povinnosti má za následek povinnost zájemce platit zprostředkovateli smluvní pokutu ve výši provize. Podle mého názoru je toto ustanovení zprostředkovatelské smlouvy značně problematické, neboť klade na zájemce povinnost informovat zprostředkovatele a dále zde také můžeme narážet na problematiku ochrany osobních údajů tím, že zájemce sdělí zprostředkovateli identifikační údaje kupujícího. 4.3 Rozhodčí doloţky Častým problematickým ujednáním ve zprostředkovatelských smlouvách jsou rozhodčí smlouvy a doložky. Tato problematika se řídí zákonem č. 216/1994 sb. o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů ve znění pozdějších předpisů. Principem tzv. rozhodčí smlouvy je, že se strany mohou dohodnout, že o majetkových sporech mezi nimi má rozhodovat rozhodce či rozhodčí soud. To znamená, že se takovým ujednáním přenáší pravomoc rozhodování ve věci sporů ze smluvních vztahů z obecných soudů na rozhodce. Do , kdy vstoupila v účinnost novela zákona o rozhodčím řízení (zákon č. 19/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 216/1994 Sb.) mohl být rozhodcem téměř kdokoliv, tedy občan ČR i cizinec, který je zletilý a způsobilý k právním úkonům a právní vzdělání nebylo podmínkou pro výkon této činnosti. Tato osoba poté činila kroky k vydání závazného rozhodnutí ve formě rozhodčího nálezu, který má stejné účinky jako klasické soudní rozhodnutí a je také exekučním titulem. Rozhodčí řízení s sebou nese výhody i nevýhody pro všechny procesní strany. Hlavní výhodou je hospodárnost a rychlost, které jsou často využívány jako argumenty pro uzavření rozhodčí smlouvy. S tím však před účinností výše zmíněné novely souvisela i další charakteristika rozhodčího řízení, a to, že rozhodčí nález nebylo možné bez dalšího znovu meritorně přezkoumat a zhojit případné nesprávné hmotněprávní posouzení nároku rozhodcem, tedy odvolat se proti jeho rozhodnutí. Toho často realitní kanceláře zneužívaly. 29

30 Nejběžnějším případem aplikace rozhodčí doložky v praxi v oboru činnosti realitních kanceláří bylo její zahrnutí do textu hlavní smlouvy. I v takovém případě, kdy byla rozhodčí doložka zahrnuta do textu hlavní smlouvy, zůstával její režim zcela samostatný a na hlavní smlouvě nezávislý. Rozhodčí doložka je procesní ujednání, což je dáno jejím účelem (úprava procesních vztahů) a povahou práv a povinností, které jsou jejím uzavřením založeny (procesní právo a/nebo povinnost podat žalobu k rozhodci). Vzhledem ke své odlišné povaze nelze rozhodčí doložku považovat za koherentní součást smlouvy, ve které je obsažena. V této souvislosti platí tzv. doktrína separace rozhodčí smlouvy a smlouvy hlavní, podle které jsou obě smlouvy na sobě zcela nezávislé Rozhodčí doloţka ve zprostředkovatelských smlouvách Velká část realitních kanceláří v České republice používá ve svých zprostředkovatelských smlouvách rozhodčí doloţku. Mezi hlavní důvody patří rychlost a ekonomičnost případného sporu, ale v mnoha případech také snaha realitních kanceláří zavázat si zájemce ustanoveními, které v případě, že by smlouvu posuzoval obecný soud, by byla prohlášena za neplatná. Bart reality používá ve své smlouvě rozhodčí doložku jako jedno z ustanovení zprostředkovatelské smlouvy (stav před účinností výše zmíněné novely). Veškeré majetkové spory, které mezi smluvními stranami vznikly, byly projednávány a rozhodovány v rozhodčím řízení před jediným rozhodcem. V takovém řízení bylo rozhodováno podle zásad spravedlnosti. Rozhodčí řízení probíhalo pouze písemně, bez ústního ujednání a rozhodčí nález nemusel obsahovat odůvodnění. Podle mého názoru byla taková rozhodčí doložka platná (hovořím o stavu před ), ale pro klienta realitní kanceláře značně nevýhodná, neboť určení jmenovitě jediného rozhodce vzbuzuje pochybnosti o vyváţeném a spravedlivém rozhodování takového rozhodce. Klient, který s realitní kanceláří uzavřel zprostředkovatelskou smlouvu, jejíž součástí byla i rozhodčí doložka musel počítat s tím, že případné spory, které by v budoucnu vznikly, by rozhodoval určitý rozhodce, který se nemusel řídit téměř žádnými pravidly a výrok rozhodnutí bylo možné napadnout pouze v případě procesní chyby. V praxi v oblasti realit se bohužel stávaly i případy, kdy byla realitní kancelář napojena na samotného rozhodce a tudíž zde vznikaly značné pochybnosti o nezávislosti rozhodování takového rozhodce. 17 ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Rozhodčí řízení v mezinárodním a vnitrostátním obchodním styku. 2., aktualiz. a rozš. vyd. Praha: ASPI, 2008, 386 s. ISBN (VáZ.). 30

31 Rozhodčí doložka může být pro klienta nevýhodná právě v situacích, kdy jsou zprostředkovatelské smlouvy uzavřeny např. v režimu obchodního zákoníku, které by obecný soud jinak v některých případech posuzoval podle ustanovení občanského zákoníku, či v případech např. nepřiměřeně vysoké provize za zprostředkování obchodu, či vysoké smluvní pokuty (např. smlouva Bart reality, kde je smluvní pokuta ve výši 10% z kupní ceny), které by v případě posuzování obecnými soudy byly neplatné, protože by byly v rozporu s dobrými mravy. V případě smlouvy s rozhodčí doložkou se však jednalo o platné ujednání (před ). Do budoucna vidím jako pozitivum novelu zákona o rozhodčím řízení (zákon č. 19/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 216/1994 Sb.), která vstoupila v účinnost od Mezi výrazné změny patří úprava osoby rozhodce, který musí být nově zapsán na speciálním seznamu rozhodců, dále se také zakazuje souběh funkcí rozhodce s jinou funkcí, především funkcí soudce nebo státního zástupce. Do předmětného seznamu rozhodců lze zapsat pouze takovou fyzickou osobu, která je vysokoškolsky vzdělaná v oboru právo. Další podstatnou změnou je také povinnost uzavírat rozhodčí smlouvy na samostatné listině, než je zbytek smlouvy upravující práva a povinnosti stran. V rozhodčí doložce uzavírané se spotřebitelem pak budou povinně uváděny informace o způsobu zahájení rozhodčího řízení, možných nákladech řízení, místu konání rozhodčího řízení, způsobu doručování, možnosti přezkumu rozhodčího nálezu a informace o vykonatelnosti rozhodčího nálezu. 18 Zásadní změnou je také možnost spotřebitele obrátit se žalobou na zrušení rozhodčího nálezu na obecný soud v případě, že rozhodčí nález byl vydán v rozporu s právními předpisy nebo ve zjevném rozporu s dobrými mravy nebo veřejným pořádkem. Tyto změny hodnotím pozitivně, podle mého názoru přispějí k větší ochraně spotřebitele, který si bude více vědom toho, jakou smlouvu uzavírá a jaké mohou být důsledky plynoucí z případného porušení smlouvy. 4.4 Smluvní pokuty Mezi nejčastěji používané nástroje pro zajištění závazků plynoucích ze zprostředkovatelských smluv v oblasti realit patří smluvní pokuta. Právní úprava smluvní pokuty je obsažena v občanském zákoníku v s tím, že pro smlouvy uzavřené v režimu obchodního zákoníku platí ještě dílčí ustanovení ObchZ, z nichž 301 má kogentní povahu. 18 JUSTICE.CZ. Novela zákona o rozhodčím řízení [online] [cit ]. Dostupné z: 31

32 Podstatou smluvní pokuty z právního hlediska je povinnost zaplatit určitou částku, kterou si smluvní strany sjednali pro případ, ţe bude porušena smluvní povinnost. Tato povinnost směřuje vůči tomu, kdo sjednanou povinnost porušil, tedy vůči dlužníkovi a to i v případech, kdy oprávněnému, veřiteli, porušením povinnosti ţádná škoda nevznikla. Smluvní pokutou je možné zajistit neomezený okruh povinností, neboť každá platně sjednaná povinnost může být tímto způsobem zajištěna. Obecně se jedná o povinnost poskytnout plnění ve věcech, penězích, činnostech, o povinnost zdržet se nějaké činnosti, zajistit lze i porušení nekompletního plnění či porušení plnit bez právních vad. 19 Smluvní pokutu lze sjednat pouze písemně ( 544 odst. 2 ObčZ), jinak je ujednání o smluvní pokutě neplatné. Ve smlouvě musí být stanovena výše smluvní pokuty, případně musí být stanoven alespoň způsob jejího určení. Výše smluvní pokuty může být vyjádřena předem dohodnutou a neměnnou výší pokuty, nebo musí být stanoven princip jejího určení, v případech, kdy nejsou v době uzavření smlouvy známy okolnosti významné pro její stanovení. Výše smluvní pokuty může být konstruována i tak, že se bude odvíjet od doby, po kterou bude trvat porušení smluvní povinnosti. Přestože zákon nic neříká o výši smluvní pokuty, z judikatury je možné dovodit, že sjednaná výše smluvní pokuty musí být úměrná výši pohledávky, jejíž splnění se zajišťuje, jinak by takové ujednání bylo v rozporu s dobrými mravy ( 39 ObčZ) a tím pádem by se jednalo o neplatný právní úkon. Smluvní pokuta je velmi důrazný prostředek pro zajištění smluvních závazků. Zaplacením smluvní pokuty nezaniká právo věřitele na plnění, které bylo smluvní pokutou zajištěno, pokud nebylo dohodnuto jinak ( 545 odst. 1 ObčZ). Věřitel však není oprávněn poţadovat náhradu škody způsobené porušením povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta, pokud není dohodnuto jinak. Smluvní pokuta tedy představuje určitou paušalizovanou náhradu. Věřitel je oprávněn požadovat zaplacení smluvní pokuty, i když mu nevznikla žádná škoda. Důležitou podmínkou pro povinnost zaplatit smluvní pokutu je 545 odst. 3 ObčZ, podle kterého není dlužník povinen zaplatit smluvní pokutu, jestliže porušení povinnosti nezavinil. Existuje zde tzv. subjektivní odpovědnost odpovědnost za zavinění. Jak jsem se již zmiňoval v předchozích kapitolách, existují určité odlišnosti smluvní pokuty u smluv uzavřených podle občanského a obchodního zákoníku. Na rozdíl od obchodního 19 KNAPPOVÁ, Marta, Jiří ŠVESTKA a Jan DVOŘÁK. Občanské právo hmotné Praha: ASPI, ISBN Str

33 zákoníku nepřiznává občanský zákoník dlužníkovi právo poţádat soud o zmírnění nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty tedy tzv. moderační právo soudu a to alespoň na úroveň vzniklé škody. Toto právo však není neomezené. Soud především přihlíží k hodnotě a významu zajišťovací povinnosti a smluvní pokuta po snížení soudem nesmí být nižší, než škoda vzniklá do doby soudního rozhodnutí. Je však možné dohodou stran sjednat, že by oprávněná strana měla podle ujednání o smluvní pokutě nárok na smluvní pokutu i na náhradu škody. Naopak obchodní zákoník vylučuje možnost zbavit se povinnosti platit smluvní pokutu důkazem nedostatku zavinění při porušení smluvní povinnosti. Podle ustanovení 300 ObchZ nemají na povinnost platit smluvní pokutu vliv ani okolnosti vylučující odpovědnost dle 374 ObchZ. Povinnost platit smluvní pokutu je ve smlouvách dle obchodního zákoníku tedy založena na principu objektivní odpovědnosti (odpovědnosti bez zavinění) a to absolutní, bez možnosti se této odpovědnosti zprostit. Dohodou stran je však možné sjednat si odchylnou úpravu Smluvní pokuty ve zprostředkovatelských smlouvách Ve zprostředkovatelských smlouvách je smluvní pokutou obvykle zajištěna řada povinností zájemce. Například smlouva Bart reality zajišťuje smluvní pokutou ve výši 10% z kupní ceny nemovitosti mimo jiné: ujednání o bezvadném stavu nemovitostí, pravdivost sdělených informací, ujednání o výši smluvní provize, povinnost zajistit si souhlas k podpisu zprostředkovatelské smlouvy v případě, že je majitelem nemovitostí více osob či třetí osoba, informační povinnost, součinnost při prodeji nemovitosti, právo zprostředkovatele na exkluzivitu a další povinnosti. Na podobné povinnosti váže vznik smluvní pokuty i smlouva o zprostředkování MM Reality s tím, že výše smluvní pokuty je stanovena ve výši provize zprostředkovatele. Strany si však sjednávají, že zprostředkovatel má právo na náhradu vzniklé škody. Obě tyto smlouvy jsou uzavřeny v režimu obchodního zákoníku. Pro srovnání, smlouva Agentury Zvonek, uzavřená podle občanského zákoníku váže smluvní pokutu na porušení povinnosti zájemce neznemožnit převod nemovitostí, nebo neobejít zprostředkovatele při tomto převodu v době platnosti smlouvy a zájemce má povinnost platit smluvní pokutu v případě, že nemá oprávnění nakládat s nemovitostmi nebo pověří vyřizováním stejné záležitosti jinou osobu tzn. porušení exkluzivity. 20 PLÍVA, Stanislav. Obchodní závazkové vztahy. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2006, 333 s. ISBN (VáZ.). str

34 Právě exkluzivita, tedy povinnost zájemce nepověřit prodejem nemovitosti další osobu, je nejčastější povinností zajištěnou smluvní pokutou. Podle judikatury Nejvyššího soudu se jedná o ustanovení platné, lze tedy sjednat smluvní pokutu pro případ porušení takové povinnosti, neboť normy občanského práva jsou zásadně normami dispozitivního charakteru ( 2 odst. 3 ObčZ), z toho můžeme dovodit, že v prvé řadě je rozhodující to, co si smluvní subjekty dohodly. Tato smluvní svoboda má však své meze a nemůže se dostat, pod sankcí absolutní neplatnosti, do rozporu se zákonem ( 39 ObčZ). 21 Judikatura dále o exkluzivitě dovozuje, že nevýhodnost ujednání o odměně pro zprostředkovatele (vznik práva na zaplacení odměny až okamžikem uzavření zprostředkovávané smlouvy) je vyvažována povinností zájemce po dobu trvání zprostředkovatelské smlouvy neuzavřít zprostředkovávanou smlouvu mimo zprostředkovatele. 22 Jak je z výše uvedeného zřejmé, smluvní pokuta ve smlouvách uzavřených podle obchodního zákoníku představuje pro klienta realitní kanceláře zájemce o prodej nemovitostí značné právní riziko. Smluvní pokutu je možné vázat téměř na jakoukoliv povinnost. V případě smluvní pokuty ve výši 10% z kupní ceny nemovitosti by u smluv podle občanského zákoníku soud posoudil její výši za nepřiměřenou, tudíž v rozporu s dobrými mravy, tedy neplatnou. U smluv podle obchodního zákoníku však má zájemce možnost maximálně požádat soud o zmírnění nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty, v případě obou výše zmíněných realitních kanceláří, které mají ve svých zprostředkovatelských smlouvách tzv. rozhodčí doložku, však klient nemá ani tuto možnost, resp. ji má značně ztíženou. V praxi je také důležitá stanovená výše smluvní pokuty. Podle mého názoru podloženého judikaturou by u zprostředkovatelských smluv podle občanského zákoníku neměla výše smluvní pokuty, aby nebyla považována za ujednání v rozporu s dobrými mravy dle 39 ObčZ, být vyšší, než je stanovená odměna zprostředkovatele, která se běžně pohybuje v rozmezí 2 5% z kupní ceny nemovitosti Automatické prodlouţení zprostředkovatelské smlouvy Některé zprostředkovatelské smlouvy obsahují ujednání, která upravují dobu trvání smlouvy a vedou k automatickému prodloužení zprostředkovatelské smlouvy. Jedná se zpravidla o smlouvy na dobu určitou, ve kterých se zájemce např. zavazuje, že souhlasí s tím, že se smlouva automaticky prodlužuje vždy o další určitý počet kalendářních měsíců, pokud 21 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Odo 71/ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 3053/ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 29 Cdo 1961/

35 alespoň jedna ze stran v určité lhůtě před uplynutím aktuální doby trvání smlouvy neoznámí druhé straně, že trvá na neprodloužení smlouvy. V tomto případě hrozí zájemci značné riziko, neboť v případě, že zapomene smlouvu vypovědět v určeném termínu, smlouva se automaticky prodlouží a zájemce je další období, které muže činit i rok, zavázán k prodeji nemovitosti přes danou realitní kancelář. 35

36 5 ZAMYŠLENÍ NAD SOUČASNÝM STAVEM A PROBLÉMY ZPROSTŘEDKOVATELSKÝCH SMLUV V OBLASTI REALIT A NÁVRHY NA ZLEPŠENÍ SOUČASNÉHO STAVU Na závěr bych se rád zaměřil na zhodnocení aktuálního stavu realitního trhu a zprostředkovatelů prodeje či pronájmu nemovitostí obecně. Jak je zřejmé z předchozích kapitol mé bakalářské práce, zájemcům o zprostředkování, tedy klientům realitních kanceláří, kteří mají v úmyslu prodat či pronajmout nemovitost a mají v plánu se obrátit na realitní kancelář, mohou hrozit značná právní rizika vyplývající z uzavřených zprostředkovatelských smluv. Obecně řečeno můžu konstatovat, že kvalita zprostředkovatelských smluv souvisí se situací a kvalitou realitního trhu v České republice. Na realitním trhu existují realitní kanceláře s dlouhou tradicí a zkušenostmi, které poskytují kvalitní obchodní i právní servis, ale bohužel i kanceláře, jejichž primárním cílem je dosáhnout zisku, bez ohledu na míru a riziko ohrožení konečného zákazníka. Zde vidím problém v platné legislativě. Realitní činnost není činnost vázaná, živnostenské oprávnění tedy může získat téměř kdokoliv. Pokud tedy na realitním trhu panuje s mírnou nadsázkou anarchie, nemůžeme se divit tomu, že této situaci odpovídají i zprostředkovatelské smlouvy používané jednotlivými realitními kancelářemi. Realitní kanceláře se snaží chránit své zájmy a zároveň bojují s konkurencí o klienty, proto je pro ně primárním cílem při uzavírání smlouvy se zájemcem o zprostředkování uzavřít exkluzivní smlouvu tak, aby nemovitost již nemohla být nabízena třetí osobou. V takovém prostředí se bohužel objevují i realitní kanceláře, které neváhají použít nekalých praktik k tomu, aby ochránily své zájmy a bohužel ne zájmy klienta. V takových případech i samotné zprostředkování prodeje nemovitostí ustupuje do pozadí a veškeré úsilí se soustředí na uzavření zprostředkovatelské smlouvy. Jak jsem zmiňoval v předchozích kapitolách, některé zprostředkovatelské smlouvy obsahují ujednání, která jsou pro klienty značně nevýhodná od skryté exkluzivity, rozhodčí doložky až po smluvní pokuty či automatické prodlužování smluv. Klienti realitních kanceláří by měli být obezřetní a měli by si vždy podrobně prostudovat, jakou smlouvu podepisují a jaká rizika jim mohou hrozit jako důsledek některých problematických právních ujednání. Řešení do budoucna vidím v tom, že budou zavedeny takové legislativní kroky, které povedou k tomu, že profese realitního makléře bude vyžadovat určité odborné znalosti či ještě lépe licenci či oprávnění pro výkon takového povolání. Tím pádem bude vyvinut tlak na vyšší kvalitu práce realitních kanceláří, pro které bude cílem spokojený zákazník a nikoliv pouze 36

37 vidina rychle a jednoduše získaného zisku bez ohledu na použité prostředky. Dále také navrhuji, aby prodávající měl povinnost uzavřít zprostředkovatelskou smlouvu pouze s jednou realitní kanceláří, kterou by si vybral, tak jak to úspěšně funguje v zahraničí, např. v USA. Tím by se zabránilo dnešní situaci, kdy se realitní kanceláře snaží uzavřít zprostředkovatelskou smlouvu i s klienty, kteří již mají smlouvu s jinou realitní kanceláří a vzájemně si vykrádají nabídky. Dle mého názoru by k vylepšení současného stavu v oblasti zprostředkování nemovitostí na realitním trhu pomohlo i alespoň základní vymezení zprostředkovatelské smlouvy pro oblast realit, které by obsahovalo dovolená ujednání, ale především zákaz ujednání, které jsou jednostranně nevýhodné pro klienty realitních kanceláří jako např. rozhodčí doložky, skrytá exkluzivita (vzájemně výhodnou exkluzivitu bych naopak přivítal jako povinnou součást zprostředkovatelské smlouvy) a další ujednání. Jako pozitivum vidím například problematiku rozhodčích doložek v souvislosti s příchodem novely zákona upravující rozhodčí řízení. 37

38 ZÁVĚR Ve své bakalářské práci jsem se zabýval problematikou právních rizik zprostředkovatelských smluv v oblasti realit. Podrobně jsem se věnoval jednotlivým právním aspektům toho tématu. Svou práci jsem započal stručnou charakteristikou tržního prostředí v oblasti činnosti realitních kanceláří a zprostředkovatelů a definoval jsem hlavní příčiny současného stavu daného odvětví, možnosti a východiska pro zlepšení stávající právní úpravy. V další kapitole jsem se věnoval tématu zprostředkovatelských smluv v různých právních režimech dle Občanského a Obchodního zákoníku. Charakterizoval jsem jednotlivé formy zprostředkovatelských smluv, jejich náležitosti a dále právní rizika a aspekty spojená se zdvojenou právní úpravou těchto smluv. Následující kapitola se zabývá analýzou konkrétních zprostředkovatelských smluv, kdy jsem si zvolil tři různé zprostředkovatelské smlouvy odlišných realitních kanceláří a z jednotlivých ustanovení těchto smluv jsem se snažil dovodit hlavní právní rizika, které hrozí jak realitním kancelářím, tak především jejich klientům. Další kapitola patřila charakteristice nejzávažnějších problematických ujednání vyskytujících se ve zprostředkovatelských smlouvách. Nejprve jsem charakterizoval nejasně formulovaná ujednání ve zprostředkovatelských smlouvách, věnoval jsem se také problematice skryté exkluzivity. Vážným problémem zprostředkovatelských smluv pro klienty jsou rozhodčí doložky, které jsem nejdříve definoval obecně, zabýval jsem se otázkou jejich platnosti a následně jsem analyzoval rozhodčí doložky ve zprostředkovatelských smlouvách v oblasti realit. Nastínil jsem také možnosti změn do budoucna s příchodem novely zákona o rozhodčím řízení, která by měla částečně zmírnit dopady zprostředkovatelských smluv na klienty realitních kanceláří. Dalším problematickým ujednáním, kterým jsem se zabýval, jsou smluvní pokuty ve zprostředkovatelských smlouvách. V této podkapitole jsem podrobněji rozebíral smluvní pokuty jako nejčastěji používaný nástroj pro zajištění závazků plynoucích ze zprostředkovatelských smluv, odlišnost problematiky smluvní pokuty v režimech dle Občanského a Obchodního zákoníku, především s vazbou na výši smluvní pokuty či odpovědnosti za zavinění. Tuto kapitolu jsem zakončil tématem automatického prodlužování zprostředkovatelských smluv. Poslední kapitolu jsem věnoval zamyšlení nad současným stavem a problémy zprostředkovatelských smluv v oblasti realit a návrhům na zlepšení současného stavu této oblasti. Podle mého názoru to jsou legislativní změny a úpravy, které pomohou oboru zprostředkovatelské činnosti v oblasti realit dodat prestiž náročného a seriózního podnikání. 38

39 Ve své práci jsem čerpal ze zdrojů, jako jsou zákony a legislativa České republiky, ale také odborná literatura věnující se problematice občanského a obchodního práva, závazkových vztahů, rozhodčího řízení atd. Mohu konstatovat, že se mi bohužel nepodařilo naleznout žádnou existující odbornou publikaci, která by se věnovala zprostředkovatelským smlouvám jako samostatné problematice a potažmo v oblasti realit. Naopak hodně jsem čerpal z judikatury, kde se mi podařilo nalézt spoustu příkladů z praxe a návodů na řešení konkrétních problematických situací. Přestože zvolené téma je velmi rozsáhlé a obsahuje aspekty a otázky, které zdaleka překračují rámec bakalářské práce, myslím si, že se mi podařilo dosáhnout stanovených cílů a všechny důležité otázky zmínit a vyvodit z nich konkrétní rizika pro realitní kanceláře i pro jejich klienty. 39

40 RESUME This bachelor thesis deals with Legal Risks of Brokerage Contracts in Real Estates. I am trying to make a complex survey of problems concerning legal risk of brokerage contracts for both real estate agencies and their customers. In the introduction I explain why I chose this topic and what are the main characteristics of the real estates market and their specific problems. I also define the main reasons of contemporary situation of this branch and base for improvement of legal regulations. In the next chapter I deal with the brokerage contracts in different legal regimes civil code and commercial code. I characterize individual forms of the brokerage contracts, their belongings, legal risks and aspects connected with dual legal regimes of this contracts. Consequently I offer the analysis of the particular brokerage contracts used by three different real estate agencies and I try to conclude the main legal risks which threaten brokers as well as their clients. Next chapter describes the most problematic arrangements of the brokerage contracts like hidden exclusiveness, arbitration clauses, penal clauses, automatically prolonged contracts, indefinable and confused arrangements. In the last chapter I contemplate about current situation and changes leading to the improvement of the branch of the real estate agencies. In conclusion, I sum up all aspects which are connected with the brokerage contracts. In my opinion the legislation should be changed to bring standing rules for this branch, because at this time the real estate agencies are not controlled sufficiently as well as the brokerage contracts specially in real estates are not defined, which would reduce the legal risks for their customers and contribute to the perception of real estates agencies more positively and trustworthy. 40

41 BIBLIOGRAFIE 1. Primární prameny Ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky Zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů Zákon č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů ve znění pozdějších předpisů 2. Sekundární prameny BANDÚROVÁ, Mgr. Monika. Rozhodčí doložka a plná moc. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2009, č. 8. ISSN BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2010, 542 s. Právnické učebnice (C.H. Beck). ISBN (VáZ.) ČAPEK, Jiří, Vladimír VEVERKA a Jiří BOGUSZAK. Základy teorie práva: multimediální učební text. 1. vyd. Brno: Masyrykova univerzita, 2004, 106 s. ISBN FIALA, Josef. Občanské právo hmotné: komentář. Vyd. 3., opravené a doplněné. Brno: Nakl. Doplněk, 2002, 433 s. ISBN JEHLIČKA, Oldřich, Jiří ŠVESTKA a Marta ŠKÁROVÁ. Občanský zákoník: komentář. 9. vyd. Praha: C.H. Beck, 2004, 1416 s. ISBN KNAPPOVÁ, Marta, Jiří ŠVESTKA a Jan DVOŘÁK. Občanské právo hmotné Praha: ASPI, ISBN NEZDAŘIL, Aleš. Zprostředkovatelská smlouva a praxe realitních kanceláří. Právní rádce. Praha: Economia a.s., 2007, č. 2. ISSN PLÍVA, Stanislav. Obchodní závazkové vztahy. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2006, 333 s. ISBN (VáZ.) 41

42 SOKOL, Tomáš. Opět k (ne)platnosti rozhodčích doložek ve prospěch soukromých rozhodčích soudů". Bulletin advokacie. Praha: Česká advokátní komora v Praze, 2010, č. 6. ISSN ROZEHNALOVÁ, Naděžda. Rozhodčí řízení v mezinárodním a vnitrostátním obchodním styku. 2., aktualiz. a rozš. vyd. Praha: ASPI, 2008, 386 s. ISBN (VáZ.). 3. Soudní rozhodnutí (judikatura) Nález Ústavního soudu II. ÚS 2164/10 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Odo 71/2006 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 1962/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 32 Odo 386/2004 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 29 Odo 1156/2005 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 3053/2007 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 31 Cdo 2707/2007 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 23 Cdo 1201/2009 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 29 Cdo 1961/2008 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 3900/2008 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 33 Cdo 4930/2008 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne sp. zn. 23 Cdo 2305/2009 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne čj. 4 As 4/ Usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne sp. zn. 12 Cmo 496/ Elektronické prameny BALKOVÁ, Lenka. Moderace výše smluvní pokuty versus neplatnost smluvní pokuty pro rozpor s dobrými mravy v obchodněprávních vztazích. Epravo.cz [online]. 2011[cit ]. Dostupné z: BAYER, Petr. Realitní trh v roce 2011: Růst hlásí portály i velké realitky. Realit [online]. 2012[cit ]. Dostupné z: rust-hlasi-portaly-i-velke-realitky 42

43 ČECH, Petr. Kdy použít obchodní zákoník a kdy jen občanský zákoník I. Ihned [online]. 2007[cit ]. Dostupné z: JUSTICE.CZ. Novela zákona o rozhodčím řízení [online] [cit ]. Dostupné z: Konečně pravidla o rozhodčím řízení, posilujeme pozici občana. In: Vláda České republiky [online] [cit ]. Dostupné z: vlady/pri-uradu-vlady/karolina-peake/aktualne/konecne-pravidla-o-rozhodcim-rizeni-- posilujeme-pozici-obcana / KOS, Jiří. Pohled na vývoj a změnu judikatury Nejvyššího soudu ČR týkající se rozhodčích doložek a postavení arbitrážních center. Epravo.cz [online]. 2011[cit ]. Dostupné z: nejvyssiho-soudu-cr-tykajici-se-rozhodcich-dolozek-a-postaveni-arbitraznich-center html Mind Bridge Consulting: Pokles? Jak u koho - vývoj realitního trhu v ČR [online] [cit ]. Dostupné z: NOVOTNÁ, Denisa. Evropský realitní trh zamrznul, možná na léta. E15 [online]. 2012[cit ]. Dostupné z: ULOVEC, Libor. Přípustná výše smluvní pokuty. BusinessInfo.cz [online]. 2011[cit ]. Dostupné z: 43

44 PŘÍLOHY Příloha č. 1 - Zprostředkovatelská smlouva realitní kanceláře Agentura Zvonek CZ s.r.o. 44

45 45

46 Příloha č. 2 - Zprostředkovatelská smlouva realitní kanceláře Bart reality s.r.o 46

47 47

48 Příloha č. 3 - Smlouva o zprostředkování a poskytování služeb realitní kanceláře MM Reality a.s. 48

49 49