Č. j. S145/2007/VZ-12826/2007/530/Kr V Brně dne 13. července 2007 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 23.5.2007 na návrh ze dne 21.5.2007, jehož účastníky jsou navrhovatel STUARE s. r. o., IČ 25340077, se sídlem Heinrichova 16, 602 00 Brno, za niž jedná Marek Kratochvíl, jednatel, zastoupená na základě plné moci ze dne 25.4.2007 JUDr. Michaelou Voseckou Klečkovou, advokátkou, se sídlem Ječná 29a, 621 00 Brno, zadavatel Česká pošta, s. p., IČ 47114983, se sídlem Olšanská 38/9, 225 99 Praha 3, za nějž jedná JUDr. Karel Kratina, generální ředitel, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Dodávka interních časopisů zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 1.12.2006 pod ev. č. 60003302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2.12.2006 pod ev. č. 2006/S 230-246548, rozhodl takto: I. Správní řízení se podle 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zastavuje. II. Podle 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., a podle 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavateli nevzniká povinnost uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Odůvodnění Česká pošta s. p., IČ 47114983, se sídlem Olšanská 38/9, 225 99 Praha 3, za nějž jedná JUDr. Karel Kratina, generální ředitel (dále jen zadavatel ), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen zákon ), v informačním systému
o veřejných zakázkách dne 1.12.2006 pod ev. č. 60003302 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2.12.2006 pod ev. č. 2006/S 230-246548 oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky Dodávka interních časopisů (dále jen veřejná zakázka ). Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 15.1.2007 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel deset nabídek, přičemž žádná z nabídek nebyla komisí vyřazena. Dva z uchazečů podali námitky zadavateli, v nichž shodně uvedli, že nabídka společnosti STUARE s. r. o., IČ 25340077, se sídlem Heinrichova 16, 602 00 Brno, za niž jedná Marek Kratochvíl, jednatel, zastoupená na základě plné moci ze dne 25.4.2007 JUDr. Michaelou Voseckou Klečkovou, advokátkou, se sídlem Ječná 29a, 621 00 Brno (dále jen STUARE nebo navrhovatel ) nebyla podána v řádně uzavřené obálce. Zadavatel námitkám vyhověl a dopisem ze dne 10.4.2007 uchazeče STUARE vyloučil z další účasti na zadávacím řízení. Proti výše uvedenému rozhodnutí zadavatele o vyloučení, uchazeč STUARE podal dopisem ze dne 27.4.2007 námitky, které zadavatel obdržel dne 30.4.2007, a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím, které uchazeč STUARE obdržel dne 15.5.2007. Vzhledem k tomu, že uchazeč STUARE, nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 21.5.2007 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel návrh dne 23.5.2007 a tímto dnem bylo podle 113 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh téhož dne. V návrhu uchazeč STUARE uvedl, že se domnívá, že jeho nabídka byla podána v řádně uzavřené obálce, když listy nabídky byly vloženy do papírové obálky se třemi chlopněmi, tyto byly na pravém horním a dolním rohu svrchu zabezpečeny gumkami, které byly přelepeny sekundovým lepidlem napevno k obálce a podelší straně byla složka, resp. obálka přelepena. Bez poškození takto dodané obálky pak v žádném případě nebylo možné obálku otevřít, resp. vyjmout jednotlivé listy nabídky z obálky bez jejího poškození. Zákon nespecifikuje formu obálky, ve které mají být nabídky v listinné podobě podány. Dále napadá konstatování zadavatele, že obálka nesplňuje náležitosti stanovené zákonem, jako nedostatečná. Komise pro otevírání obálek uznala tuto nabídku se všemi zákonnými náležitostmi a zadavatel nemohl vůbec určit, v jakém stavu byla nabídka před otevřením. Tím byla porušena zásada transparentnosti. Dále byla porušena zásada hospodárnosti tím, že uchazeč STUARE nabídl nejnižší nabídkovou cenu. Uchazeč STUARE navrhuje Úřadu zrušit rozhodnutí o svém vyloučení nebo zrušit celé zadávací řízení. Dále navrhuje Úřadu vydání předběžného opatření, kterým se zakáže uzavřít smlouva na plnění veřejné zakázky. K návrhu se vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 31.5.2007, ve kterém sděluje, že obdržel námitky dvou jiných uchazečů, které se týkaly nabídky uchazeče STUARE s tím, že nabídka byla podána v nezabezpečené obálce umožňující vyjmutí jednotlivých, nespojených listů nabídky, a tedy listy nabídky nebyly zabezpečeny proti neoprávněné manipulaci. Zadavatel přezkoumal na základě těchto námitek přezkoumal podanou nabídku, přičemž si zajistil právní rozbor advokátní kanceláře ROWAN LEGAL. Na základě provedeného šetření došel k závěru, že postup komise pro otevírání obálek nebyl v souladu se zákonem, neboť papírové desky, ve kterých byla předložena nabídka navrhovatele, byly přelepeny pouze na části jedné (delší) strany desek. Takový způsob zajištění desek nelze považovat za řádně uzavřenou obálku. Obě kratší strany byly zabezpečeny pouhou pružnou gumičkou vedoucí do 2
přelepení, umožňující obě chlopně kryjící kratší strany desek odklopit. Použité uzavření" desek nelze považovat za dostačující, neboť takové opatření nemůže zabránit tomu, aby bylo možné se s obsahem nabídky, kterou současně tvořily nesvázané listy, seznámit. Není přitom rozhodující, zda bylo možné obsah nabídky zcela vyjmout. Postačující je, že bylo možné dovnitř nabídky nahlédnout. Zadavatel odmítá námitku navrhovatele, že obálky byly již při otvírání otevřeny a porušeny, a proto nelze následně zhodnotit, zda komise postupovala nesprávně. Při fyzickém ohledání podané nabídky je zcela zřejmé, jaký způsob zajištění navrhovatel zvolil a že ostatní strany desek nebyly nijak zalepeny, a proto lze následně zhodnotit, zda komise postupovala nesprávně. Ustanovení 71 odst. 10 zákona, které stanoví komisi pro otevírání obálek povinnost vyřadit a zadavateli následně vyloučit uchazeče ze zadávacího řízení v případě, kdy podaná nabídka není úplná, je kogentní, tedy nelze se od něj odchýlit. Vzhledem k tomu, že postup komise pro otevírání obálek nebyl v souladu se zákonem, zadavatel provedl nápravu tím, že vyloučil navrhovatele uchazeče STUARE ze zadávacího řízení. Zadavatel závěrem uvádí, že jeho postupem nedošlo k porušení zákona, a proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil. Účastníky řízení podle 116 zákona jsou: zadavatel, uchazeč STUARE. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S145/2007-11196/2007/530-Kr ze dne 12.6.2007. Současně Úřad usnesením č. j. S145/2007/VZ-11199/2007/530-Kr ze dne 12.7.2007 stanovil Úřad účastníkům řízení stanovil lhůtu, ve které jsou podle 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na 39 odst. 1 citovaného zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle 36 odst. 3 správního řádu v návaznosti na 39 odst. 1 správního řádu mohou vyjádřit k podkladu rozhodnutí. Dne 12.6.2007 Úřad vydal rozhodnutí o návrhu na nařízení předběžného opatření č. j. S145/200/VZ-11200/2007/530-Kr, kterým vydání předběžného opatření zamítl. Uchazeč STUARE se dále vyjádřil dopisem ze dne 27.6.2007 ve kterém znovu uvedl, že obálka navrhovatele byla řádně uzavřena, a není pravdou, že po stranách byla obálka volně přístupná. Tvrzení zadavatele, že dle očitých svědků byla nabídka podána v nezabezpečené obálce umožňující vyjmutí jednotlivých listů, zadavatel nijak neprokazuje. Pouhý odkaz na očité svědky bez jejich bližší identifikace nemůže v žádném případě obstát. Znovu lze také konstatovat, že nelze zpětně zhodnotit po otevření obálky, v jakém stavu se tato nacházela před jejím otevřením a tato skutečnost není patrná ani z fyzického ohledání obálky, jak se snaží tvrdit zadavatel. Dále navrhovatel napadá protokolu o osobním doručení nabídky k veřejné zakázce, s tím, že veřejná zakázka, zde není žádným bližším způsobem identifikována - a to ani názvem zakázky ani jejím číslem, a je také uvedeno také chybné datum výzvy k podání nabídek (nesprávně 7.12.2007). V případě, že návrhu navrhovatele STUARE s. r. o. nebude touto cestou vyhověno, obrátí se na příslušný správní soud, neboť zákon žádný způsobem nespecifikuje co se rozumí řádně uzavřenou obálkou a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. 3
K zahájení řízení se ve lhůtě stanovené usnesením č. j. S145/2007/VZ- 11199/2007/530-Kr ze dne 12.7.2007 ani později žádný z účastníků správního řízení nevyjádřil. Úřad přezkoumal na základě 113 a následujících zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Nabídka v listinné podobě musí v souladu s 69 odst 5 zákona podána v řádně uzavřené obálce označené názvem veřejné zakázky. Dle 71 odst. 8 písm. c) zákona komise pro otevírání obálek s nabídkami kontroluje úplnost nabídky, tedy zda nabídka rovněž obsahuje všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Dle 111 odst. 6 zákona zjistí-li zadavatel v průběhu zadávacího řízení, že některým úkonem porušil zákon, přijme opatření k jeho nápravě i v případě, když proti takovému úkonu námitky neobdržel. Úřad uvádí, že nejdříve je třeba posoudit stěžejní otázku, zda uchazeč STUARE podal nabídku v řádně uzavřené obálce či nikoliv. Zadavatel spolu s ostatní dokumentací o zadání veřejné zakázky předložil i předmětnou obálku. Po jejím ohledání Úřad zjistil, že obě kratší strany byly opatřeny pružnou gumičkou, která umožňovaly obě chlopně kryjící kratší strany desek odklopit a do nabídky nahlédnout. Vzhledem k tomu, že nabídka sestávala z jednotlivých listů, bylo možno i některé listy vyměnit. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že uchazeč STUARE nedodal nabídku v řádně uzavřené obálce v souladu s 69 odst. 5 zákona, proto na ni nelze hledě jako na podanou v souladu se zákonem. K této problematice Úřad dále uvádí, že zadavatel měl po zjištění, že obálka není řádně uzavřena, uchazeče bezodkladně vyrozumět, že jeho nabídka nebyla podána v řádně uzavřené obálce a obálku vůbec nepředávat komisi pro otevírání obálek. Zadavatel však tuto svou chybu ve smyslu ustanovení 111 odst. 6 zákona napravil tím, že uchazeče vyloučil ze zadávacího řízení, což je úkon, který má stejné faktické účinky jako bezodkladně zpětné zaslání nabídky. Úřad dále doplňuje, že nabídka uchazeče neobsahuje prohlášení ve smyslu 68 odst. 2 zákona z něhož vyplývá, že uchazeč je vázán celým obsahem nabídky po celou dobu běhu zadávací lhůty a čestné prohlášení a neexistenci daňových nedoplatků ve vztahu ke spotřební dani dle 53 odst. 2 písm. b). zákona. Uvedené znamená, že i kdyby byla podána nabídka byla podána v řádně uzavřené obálce, zadavatel by musel uchazeče vyloučit z výše uvedených důvodů. Zákon předpokládá, že komise pro posouzení a hodnocení nabídek v případě pokud není řádně předložena nabídka ve smyslu 71 odst. 10 (viz výše), nabídku vyřadí. Komise 4
pro otevírání nabídek tedy pochybila, když tuto nabídku nevyřadila a nenavrhla zadavatele vyloučit tohoto uchazeče z účasti v zadávacím řízení. K dalším skutečnostem a zejména k argumentům zadavatele uvedeným v jeho návrhu a ve vyjádření ze dne 27.6.2007 Úřad uvádí následující. K argumentu navrhovatele, který tvrdí, že zadavatel nijak neprokazuje, že dle očitých svědků byla nabídka podána v nezabezpečené obálce umožňující vyjmutí jednotlivých listů, Úřad uvádí, že Úřad zmíněnou záležitost posoudil (viz výše) a zjistil, že uchazeč STUARE nepodal nabídku v souladu se zákonem. Nadto Úřad doplňuje, že na problém s nabídkou upozornili zadavatele svými námitkami dva uchazeči, kterým zadavatel potom vyhověl tím, že uchazeče STUARE vyloučil. K tvrzení, že znovu nelze zpětně zhodnotit, v jakém stavu se obálka nacházela před jejím otevřením, Úřad dodává, že posoudil tuto obálku jako nevyhovující zákonu, přičemž uchazeč STUARE konkrétně neuvedl, proč by nešlo znovu zpětně posoudit to, zda nabídka byla řádně uzavřena či nikoliv. Co se týká údajné vágnosti pojmu řádně uzavřená obálka a s ním spojeného dalšího argumentu navrhovatele, že nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá, Úřad uvádí, že je zcela zřejmé co měl zákon v tom to ustanovení na mysli, tj. aby nebyl možný neoprávněný přístup zadavatele nebo i jiných osob do obálky před řádným otevíráním obálek (toto ustanovení je také nutno vykládat ve smyslu 148 odst. 1 zákona, které stanoví, že při komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli nesmí být narušena důvěrnost nabídek a žádostí o účast a úplnost údajů v nich obsažených, s tím, že zadavateli nesmí být umožněn přístup k obsahu nabídek a žádostí o účast před uplynutím lhůty stanovené pro jejich podání). Povinnost podat řádně uzavřenou obálku jednoznačně padá na uchazeče, neboť by bylo absurdní, aby za řádně podanou nabídku odpovídal zadavatel. Úřad k údajné vágnosti zmíněného pojmu dále uvádí, že skutečnost, že zákon nedává zcela přesný do detailu precizovaný postup jak podat řádně uzavřenou obálku a dává uchazeči určitý manévrovací prostor, jak tak učinit, v žádném případě neznamená, že uchazeč může podat nabídku v takové obálce, která umožní zadavateli neoprávněný přístup před otevíráním obálek, jak se stalo v šetřeném případě. K neidentifikaci veřejné zakázky v protokolu o osobním doručení nabídky ze dne 11.1.2007 Úřad uvádí, že není zřejmé, jak by tato skutečnost mohla mít vliv na vyloučení uchazeče STUARE. Součástí rozhodnutí Úřadu podle 119 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli povinnost hradit náklady řízení. Orgán dohledu neshledal v postupu zadavatele při vyloučení uchazeče porušení zákona, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. Poučení: 5
Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: Česká pošta s. p., Olšanská 38/9, 225 99 Praha 3 JUDr. Michaela Vosecká Klečková - advokátka, Ječná 29a, 621 00 Brno Na vědomí: STUARE s. r. o., Heinrichova 16, 602 00 Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 6