ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

*UOHSX009AUGT* UOHSX009AUGT ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0319/2011/VZ-07618/2017/513/IHl Brno: 1. března 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 16. 8. 2011 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3, ve věci možného spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) a g) citovaného zákona o veřejných zakázkách zadavatelem při zadávání nadlimitní veřejné zakázky Dodávky náhradních dílů pro autobusy, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010, rozhodl takto: I. Zadavatel Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel při zadávání veřejné zakázky Dodávky náhradních dílů pro autobusy, zadávané v otevřeném řízení,

jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010, zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v 6 citovaného zákona ve spojení s 44 odst. 1 citovaného zákona, když v zadávacích podmínkách citované veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele. a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem KAR Hradec Králové, s. r. o., IČO 25962621, se sídlem Na Ostrově 177, 537 01 Chrudim. II. Zadavatel Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s 110 odst. 7 citovaného zákona odmítnul rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 11. 2010 podané stěžovatelem V.A.R. s. r. l., Ricambi Equivalenti Bus, C.so F.lli Cervi 23/2, 100 93 Collegno (TO), Itálie v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Dodávky náhradních dílů pro autobusy, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno v informačním systému o veřejných zakázkách dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, do Úředního věstníku Evropské unie odesláno dne 22. 9. 2010, z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem ve výše uvedených námitkách specifikována byla. III. Za spáchání správních deliktů uvedených v bodech I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 450 000,- Kč (čtyři sta padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. 2

I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), 1 obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále též jen zadavatel ), ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 16. 1. 2017 Advokátní kanceláří Brož, Sedlatý s.r.o., IČO 24827452, se sídlem Vinohradská 2828/151, 130 00 Praha 3 učiněných při zadávání veřejné zakázky Dodávka náhradních dílů pro autobusy, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 23. 9. 2010 na základě odeslání ze dne 14. 9. 2010 pod evidenčním číslem 60050221, ve znění opravy ze dne 26. 10. 2010, a do Úředního věstníku Evropské unie bylo oznámení odesláno dne 22. 9. 2010 (dále jen veřejná zakázka ). Podatel podnětu mimo jiné poukazoval na skutečnost, že zadavatel nedodržel 6 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona, když v návrhu smlouvy jako části 4. zadávací dokumentace uvedl požadavek na znění rámcové smlouvy, že Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku a současně v bodu 8. zadávací dokumentace uvedl požadavek, že Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele. Tato kombinace podmínek představovala podle autora podnětu faktické vyloučení zahraničních společností ze zadávacího řízení. Úřad si od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a dokumentaci o veřejné zakázce, z níž o průběhu zadávacího řízení zjistil následující. 2. Předmětem veřejné zakázky podle čl. 5 zadávací dokumentace byly dodávky náhradních dílů pro všechny autobusy ve vlastnictví zadavatele dle aktuálních požadavků zadavatele, za ceny a v souladu s podmínkami stanovenými v zadávacích podmínkách a ve smlouvě. Dodavatel je povinen mít náhradní díly uvedené v nákupním koši, který tvoří část 2. zadávací dokumentace, ve zřízených konsignačních skladech. V čl. 15. zadávací dokumentace zadavatel stanovil kritérium pro zadání veřejné zakázky, a to nejnižší nabídkovou cenu rozdělenou do dílčích subkritérií: Nabídková cena: váha 100 % o Referenční nákupní koš váha 80 % o Nahodilá objednávka váha 20 % 3. Jednalo se o veřejnou zakázku na dodávky, jejíž předpokládaná hodnota podle oznámení o zakázce činila 1,2 miliardy Kč bez DPH. Zadavatel v zadávací dokumentaci označil veřejnou zakázku jako nadlimitní. Doba trvání zakázky měla činit 96 měsíců. 4. Částí 4 zadávací dokumentace byl návrh smlouvy o zřízení konsignačního skladu a rámcová smlouva kupní. V čl. 1 tohoto návrhu smlouvy uvedl zadavatel požadavek, že Konsignant je 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 26 zákona v návaznosti na 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a uchazečů v zadávacím řízení. Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, se nepoužije s ohledem na ustanovení 273 odst. 1 tohoto zákona, není-li dále uvedeno jinak. 3

českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku. Zadavatel současně v bodu 8. zadávací dokumentace stanovil, že Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele. 5. Proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky podala námitku společnost V.A.R. s. r. l. Ricambi Equivalenti Bus, C.so F.lli Cervi 23/2, 100 93 Collegno (TO), Itálie (dále jen stěžovatel ). Ve svých námitkách stěžovatel uvedl, že získal zadávací dokumentaci k předmětné veřejné zakázce. Dále konstatoval, že z tohoto titulu podáváme námitku, poněvadž jsme toho názoru, že se nemůžeme zúčastnit uvedené soutěže, a to z následujícího důvodu: Ve 4. části zadávací dokumentace (Rámcová smlouva) uvádí zadavatel v kapitole 1.1, že účastníkem musí být česká právnická osoba. Zadavatel rovněž požaduje, aby zájemce v žádném případě neměnil text návrhu smlouvy. Společnost pocházející z jiné členské země Evropské unie, než z České republiky, je tedy vyloučena z účasti na veřejné soutěži. Jsme italská firma a z tohoto důvodu podáváme námitku. Žádáme proto, aby zadavatel veřejnou soutěž zrušil jakožto řízení, které je v rozporu s legislativou Evropské unie. 6. Zadavatel svým rozhodnutím ze dne 18. 11. 2010 námitky stěžovatele odmítl, jelikož podle jeho vyjádření neobsahovaly uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí. Námitky tedy podle zadavatele neobsahovaly veškeré náležitosti podle ustanovení 110 odst. 7 zákona. Pro úplnost zadavatel uvedl, že změna s ohledem na přizpůsobení smlouvy podmínkám obou stran není změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Takto provedená změna by pouze odrážela pravý stav, kdy je na jedné straně smlouvy zadavatel a na druhé např. italská společnost. Ustanovení zadávací dokumentace v bodě 8. podle zadavatele pouze upozorňovalo uchazeče, aby tito neupravovali smlouvu ve svůj prospěch (např. snížením smluvních pokut apod.). Zadavatel podle svého vyjádření s ohledem na ustanovení zákona a příslušnou právní úpravu Evropské unie žádným způsobem neomezil okruh potenciálních zájemců o tuto veřejnou zakázku, čehož důkazem je i fakt, že nabídku k plnění této veřejné zakázky podali uchazeči z různých států Evropské unie, nikoliv pouze z České republiky. 7. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 8. 2. 2011 vyplývá, že zadavatel obdržel nabídky celkem čtyř uchazečů. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče KAR Hradec Králové, s. r. o., IČO 25962621, se sídlem Na Ostrově 177, 537 01 Chrudim (dále jen vybraný uchazeč ). Zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem dne 8. 7. 2011. II. Průběh správního řízení 8. Na základě posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když nespecifikoval zadávací dokumentaci v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, resp. zda zadavatel umožnil podání nabídky i zahraničním právnickým osobám. Úřad dále spatřoval nesoulad se zákonem v postupu zadavatele při vyřízení námitek stěžovatele. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad podle 113 zákona správní řízení z moci úřední ve věci možného porušení 6 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona, když zadávací dokumentace nebyla specifikována v podrobnostech pro zpracování nabídky, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě, a ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona zadavatelem tím, že odmítl námitky stěžovatele proti zadávací dokumentaci, jako 4

neobsahující veškeré náležitosti podle 110 odst. 7 zákona, ačkoliv stanovené náležitosti obsahovaly, a tyto nevyřídil podle 111 odst. 1 zákona. 9. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12205/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011, který byl účastníkům řízení doručen téhož dne. Tímto dnem (16. 8. 2011) bylo správní řízení zahájeno. 10. Účastníky správního řízení podle 116 zákona byli zadavatel a vybraný uchazeč. 11. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12459/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011 stanovil lhůtu, v níž mohli navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 12. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-12809/2011/520/JHl ze dne 16. 8. 2011 nařídil Úřad z moci úřední podle 117 dost. 1 písm. a) zákona, v návaznosti na 61 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), předběžné opatření, jímž byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a to až do doby právní moci rozhodnutí. 13. Zadavatel podal dne 1. 9. 2011 rozklad proti rozhodnutí o předběžném opatření. V rozkladu zadavatel uvedl, že smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky nazvaná jako Smlouva o zřízení konsignačního skladu a Rámcová smlouva kupní byla s vybraným uchazečem již uzavřena, a to před samotným vydáním rozhodnutí nařizujícím zákaz uzavřít takovouto smlouvu v zadávacím řízení. Citovaná smlouva byla oběma smluvními stranami uzavřena dne 8. 7. 2011. 14. Na základě informace, že na veřejnou zakázku již byla uzavřena smlouva, Úřad v usnesení seznámil zadavatele s tím, že správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona (z důvodu porušení 6 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona, když zadávací dokumentace nebyla specifikována v podrobnostech pro zpracování nabídky, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě). Vyjádření zadavatele ze dne 13. 9. 2011 15. Zadavatel se k nashromážděným podkladům rozhodnutí na výzvu Úřadu vyjádřil přípisem ze dne 13. 9. 2011. Pokud se týká namítané nezákonnosti odmítnutí námitek, zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že je povinností zadavatele řádně popsat a vymezit veškeré skutečnosti a náležitosti tak, aby nebylo sporu o tom, že se jedná o oprávněné a náležitě podané námitky. Pokud se dodavatel nezúčastní zadávacího řízení (jak je tomu v tomto případě), může podle zadavatele podat námitky, jen pokud se prokáže, že mu postupem zadavatele vznikla újma či hrozí vznik újmy na jeho právech a současně měl zájem na získání veřejné zakázky. 16. Dále zadavatel uvedl, že dodavateli, který se neúčastnil zadávacího řízení jako zájemce či uchazeč, stěží mohla vzniknout újma. Totožná situace se ukazuje i v tomto případě, když stěžovatel nepodal námitky v průběhu lhůty k podání nabídek, ani žádost o dodatečné informace, což by nasvědčovalo tomu, že skutečně má zájem o podání nabídky v tomto zadávacím řízení, ale místo toho počkal na uplynutí lhůty k podání nabídek, aby mohl podat zcela nedůvodné námitky proti zadávací dokumentaci, přičemž podle zadavatele neprokázal újmu. Navíc, podle zadavatele zákonodárce v ustanovení 120 odst. 1 písm. g) zákona 5

sledoval ochranu uchazečů proti zcela výjimečným situacím a naprosto svévolnému postupu zadavatelů, k čemuž však v daném případě nedošlo. 17. Pokud jde o možnou diskriminaci zahraničních dodavatelů, podle zadavatele je více než zřejmé, že změna s ohledem na přizpůsobení smlouvy podmínkám obou stran není v žádném případě změnou provedenou v neprospěch zadavatele. Zadavatel svými požadavky nijak neomezil okruh potenciálních zájemců, když nabídku k plnění této veřejné zakázky podali i uchazeči z různých států Evropské unie (Francouzská republika, Slovenská republika), nikoliv pouze z České republiky, a to nejen právnické, ale i fyzické osoby. Zadavatel však podle svých slov tyto osoby nevyloučil z důvodu, že se nejedná o české právnické osoby, což by nepochybně učinil, pokud by tuto podmínku skutečně měl v úmyslu aplikovat. S připuštěním zahraničních dodavatelů ostatně počítá celá zadávací dokumentace, když např. specifikuje, jakým způsobem prokazují kvalifikační předpoklady zahraniční uchazeči (např. bod 7.1.3, 7.4.3). Zadavatel je přesvědčen, že při vypracování zadávacích podmínek postupoval v souladu s 6 zákona. Proto navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil. Rozhodnutí Úřadu ze dne 1. 2. 2012 18. Dne 1. 2. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl (dále jen napadené rozhodnutí ). Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 6 zákona, když zadávací dokumentace obsahovala diskriminační požadavek, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. 19. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že odmítl námitky stěžovatele směřující proti zadávací dokumentaci, jako neobsahující veškeré náležitosti podle 110 odst. 7 zákona, ačkoliv stanovené náležitosti obsahovaly, a tyto nevyřídil podle 111 odst. 1 zákona. 20. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli podle 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 500 000 Kč. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel rozklad ze dne 13. 2. 2012. Opravné rozhodnutí ze dne 22. 8. 2012 21. Dne 22. 8. 2012 vydal Úřad opravné rozhodnutí č. j. č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ- 15775/2012/520/JHl, kterým podle 70 správního řádu provedl opravu textu výroku I. a odůvodnění napadeného rozhodnutí (dále jen opravné rozhodnutí ). Výrokem 1. opravného rozhodnutí Úřad opravil text výroku I. napadeného rozhodnutí tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 6 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona, když kombinace nejednoznačného požadavku zadavatele uvedeného v bodu 8. zadávací dokumentace Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí nebo opravovat v neprospěch zadavatele a podmínky návrhu smlouvy Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku ( ) vedla k diskriminaci zahraničních dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. 6

22. Výrokem 2. a 3. opravného rozhodnutí Úřadu opravil text odstavců 26. a 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí tak, aby korespondoval s opraveným výrokem. 23. Proti opravnému rozhodnutí podal zadavatel dne 6. 9. 2012 rozklad. Rozklad zadavatele proti napadenému rozhodnutí 24. Zadavatel k výroku I. napadeného rozhodnutí namítal, že závěr Úřadu vychází z nedostatečného zjištění skutkového stavu, a zadavatel se též neztotožnil s tím, že by zadávací dokumentace obsahovala diskriminační požadavek, resp. umožňovala podání nabídky pouze české právnické osobě. K tomuto zadavatel konstatoval, že vlastní text zadávací dokumentace ve svém bodu 7.1.3. poměrně pregnantně popisuje prokazování kvalifikace v případě zahraničních osob, což je rovněž dokladem toho, že zadavatel s účastí zahraničních osob při tvorbě zadávacích podmínek rozhodně počítal. 25. K výroku II. napadeného rozhodnutí zadavatel uvedl, že stěžovatel v námitkách pouze konstatoval, že je toho názoru, že se nemůže zúčastnit uvedené soutěže ( ). V této souvislosti zadavatel poukázal na skutečnost, že stěžovatel nepodal námitky v průběhu lhůty k podání nabídek, ani žádost o dodatečné informace, které by nasvědčovaly tomu, že má skutečně zájem o podání nabídky v zadávacím řízení, ale místo toho počkal na uplynutí lhůty k podání nabídek, aby mohl podat zcela nedůvodné námitky proti zadávací dokumentaci s návrhem na zrušení celého zadávacího řízení. Zadavatel tak neměl sebemenší možnost ke zjištění, jaká újma stěžovateli hrozí nebo mohla hrozit. Újma totiž musí mít příčinnou souvislost s domnělým nezákonným postupem zadavatele bez ohledu na to, zda zadavatel takové porušení zavinil. Nestačí tedy v tomto případě újmu jen tvrdit, ale je třeba ji i prokázat. Stěžovatel v daném případě však zmíněnou újmu ani netvrdil ani neprokázal. 26. V této souvislosti zadavatel dále namítal, že zákon zcela nelogicky vymezuje i správní delikt v podobě odmítnutí námitek v rozporu s 110 zákona. Ve smyslu tohoto rozporu lze vyvodit, že zmíněným ustanovením o správním deliktu dle 120 odst. 1 písm. g) zákona zákonodárce sledoval ochranu uchazečů proti zcela výjimečným situacím a naprosto svévolnému postupu zadavatelů. K tomu však v daném případě nedošlo. 27. Zadavatel také poukázal na fakt, že nad zákonem stanovenou povinnost odmítnutí námitek odůvodnil, tudíž odmítnutí námitek by mělo vůči stěžovateli stejný účinek, jako kdyby zadavatel námitkám nevyhověl. Zadavateli tudíž nebylo zřejmé, o jaké právo stěžovatele připravil, když vlastní odmítnutí námitek mohl stěžovatel sám napadnout námitkami ( 110 odst. 2 zákona), pokud by měl o zakázku skutečně zájem, přičemž stěžovatel takto neučinil. Zadavatel v závěru rozkladu proti napadenému rozhodnutí navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a správní řízení zastavil. Rozklad zadavatele proti opravnému rozhodnutí 28. Zadavatel je přesvědčen, že opravné rozhodnutí Úřadu nebylo vydáno v souladu s 70 správního řádu. Jelikož se nejednalo o opravu zřejmých nesprávností napadeného rozhodnutí, podal dne 6. 9. 2012 proti opravnému rozhodnutí rozklad. 29. V této souvislosti zadavatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 112/2008 56, rozsudek Krajského soudu v Ostravě sp. zn. 22 Ca 111/2009 a na bod 19. odůvodnění rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R148/2009/VZ-3156/2010/310/EKu. V rozkladu 7

proti opravnému rozhodnutí dále zadavatel odkázal na své námitky uvedené již v rozkladu proti napadenému rozhodnutí. 30. Zadavatel v závěru rozkladu navrhl, aby předseda Úřadu opravné rozhodnutí z důvodu nezákonnosti v plném rozsahu zrušil. Rozhodnutí předsedy Úřadu z 12. 8. 2013 31. Dne 12. 8. 2013 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R25,256/2012/VZ- 15151/2013/310/MLr (dále jen původní rozhodnutí o rozkladech ), kterým rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012 ve znění opravného rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-15775/2012/520/JHl ze dne 22. 8. 2012 potvrdil a podané rozklady zamítl. Soudní přezkum původního rozhodnutí o rozkladech 32. Zadavatel proti původnímu rozhodnutí o rozkladech podal žalobu ke Krajskému soudu v Brně (dále jen KS ). Dne 2. 12. 2014 vydal KS rozsudek č. j. 62 Af 91/2013 89 (dále jen rozsudek ), jehož výrokem I. zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R25,256/2012/VZ- 15151/2013/310/MLr ze dne 12. 8. 2013 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. Výrokem II. rozsudku KS zrušil opravné rozhodnutí, a to aniž by věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení. 33. KS v odůvodnění rozsudku nejprve shrnul, že opravné rozhodnutí zasahovalo jednu z výrokových částí napadeného rozhodnutí vydaného ve věci samé, a tedy nelze prima vista dovodit, že by ve vztahu k adresátům napadeného rozhodnutí nemohlo mít reálné účinky a to účinky hmotněprávní (fakticky jiný popis skutku či deliktu promítající se ve skutkové či právní větě rozhodnutí o správním deliktu) či procesní (soulad výroku rozhodnutí o správním deliktu s jeho odůvodněním). Nadto zasahovalo i odůvodnění, to vše z toho důvodu, aby výrok odpovídal odůvodnění a aby nebylo uvnitř rozporné. 34. V této souvislosti KS poukázal na konstantní úzké vymezení pojmů zřejmá nesprávnost a oprava zřejmé nesprávnosti a odkázal na příslušnou judikaturu zabývající se tímto institutem. Z odkazovaných rozsudků a odborné literatury dle KS vyplývá, že za nesprávnost nelze považovat věcnou nebo právní vadu rozhodnutí a že oprava zřejmé nesprávnosti nesmí sloužit ani k nápravě věcných nebo právních vad rozhodnutí, ani k jiným změnám obsahu již vydaného rozhodnutí. V posuzované věci tak KS dospěl k závěru, že bez ohledu na to, zda konstruovaný skutek a delikt měl či neměl oporu v odůvodnění prvního rozhodnutí ve věci, opravné rozhodnutí fakticky do této konstrukce zasahovalo a měnilo ji. Takový zásah KS nepovažoval za pouhou opravu méně významného překlepu a zkomoleniny či za jiný obdobně bezvýznamný zásah bez vlivu na obsahovou stránku napadeného rozhodnutí, kterým bylo konstatováno spáchání správního deliktu. 35. KS v rozsudku dospěl k závěru, že původní rozhodnutí o rozkladech nemohlo jako zákonné a věcně správné potvrzovat napadené rozhodnutí ve znění rozhodnutí opravného. Nezákonnost byla založena postupem Úřadu při vydávání opravného rozhodnutí ze dne 22. 8. 2012, napadeným rozhodnutím akceptovaného. Postup Úřadu tak dle právního názoru KS byl podstatným porušením ustanovení o řízení před správním orgánem ( 70 správního řádu), jež vyvolalo nezákonnost rozhodnutí o rozkladech. Současně tak byl dán důvod ke zrušení opravného rozhodnutí. 8

Rozhodnutí předsedy Úřadu z 16. 12. 2016 36. Předseda Úřadu vydal dne 16. 12. 2016 nové rozhodnutí o rozkladu č. j. ÚOHS-R25/2012/VZ-49380/2016/322/PSe/KBe (dále jen nové rozhodnutí o rozkladu ), jímž zrušil napadené rozhodnutí (č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-19630/2011/520/JHl ze dne 1. 2. 2012) a věc vrátil Úřadu k novému projednání. V novém rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu konstatoval, že Úřad napadeným rozhodnutím nerozhodl správně a v souladu se zákonem, neboť ve výroku I. napadeného rozhodnutí neuvedl veškerá právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, ani nezaměnitelný popis jednání zadavatele, jímž se měl zadavatel dopustit správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, a který by zcela odpovídal zjištěnému stavu věci. S ohledem na to, že výrok III. napadeného rozhodnutí je výrokem o trestu, který je závislý na výroku o vině, byl zrušen i výrok III. napadeného rozhodnutí. Ačkoliv dle předsedy Úřadu výrok II. a jeho odůvodnění vadou netrpí, byl tento zrušen taktéž, neboť musí být znovu rozhodnuto o trestu, přičemž bude rozhodováno o trestu za oba spáchané správní delikty. 37. K výroku I. napadeného rozhodnutí se v novém rozhodnutí o rozkladu uvádí, že správní řízení je vedeno ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem dle 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky a součástí hypotézy tohoto ustanovení je mj. odkaz na postup stanovený tímto zákonem, měl Úřad ve výrokové části napadeného rozhodnutí uvést (všechna) právní ustanovení, podle nichž ve věci rozhodoval. 38. Ze správního spisu přitom vyplývá, že Úřad byl schopen zjištěný stav věci ohledně jednání zadavatele vyhodnotit jako nedodržení konkrétního ustanovení zákona, avšak toto nedodržení konkrétního ustanovení zákona neuvedl v žádné výrokové části napadeného rozhodnutí. To je pak zřejmé zejména s ohledem na fakt, že při následném vydání opravného rozhodnutí, které vycházelo z identicky zjištěného stavu věci, Úřad ve výrokové části opravného rozhodnutí (všechna) právní ustanovení uvedl, byť dle právního názoru KS uvedeného v jeho rozsudku nemístně. 39. Předseda Úřadu v novém rozhodnutí o rozkladu konstatoval, že Ze správního spisu rovněž vyplývá, že Úřad řešení otázky, která je předmětem tohoto řízení (totiž rozhodnutí o možném spáchání správního deliktu zadavatelem dle 120 odst. 1 písm. a) zákona) neuvedl způsobem, který by odpovídal zjištěnému stavu věci. Tento závěr je rovněž zřejmý s ohledem na fakt, že při následném vydání opravného rozhodnutí, které vycházelo z identicky zjištěného stavu věci tohoto správního řízení, Úřad ve výrokové části opravného rozhodnutí řešení (celé) otázky, která je předmětem tohoto řízení, uvedl, byť dle právního názoru krajského soudu uvedeného v rozsudku rovněž nemístně. 40. Předseda Úřadu v odůvodnění nového rozhodnutí o rozkladu dále uvedl, že v rozhodnutí o správním deliktu musí být přesně vymezeno, jakou konkrétní povinnost, která je zadavateli uložena zákonem, zadavatel porušil, a to jednak uvedením příslušného ustanovení zákona a jednak popisem nezákonného jednání zadavatele, které naplňuje hypotézu vyjádřenou v příslušném ustanovení. Důvodem těchto požadavků na preciznost výroku rozhodnutí o správním deliktu je především to, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným, tak, jak vyložil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 73. Proto v přezkoumávané věci mohlo a mělo být Úřadem dovozeno konkrétní ustanovení zákona, které zadavatel společně se zásadou zákazu 9

diskriminace zakotvenou v 6 zákona svým jednáním porušil. Úřad tak nepostupoval správně, když výrokem I. napadeného rozhodnutí uvedl jako důvod pro konstatování porušení zásady zákazu diskriminace pouze odkaz na 6 zákona a současně ve výroku I. napadeného rozhodnutí nedostatečně vymezil jednání zadavatele, kterým se měl dopustit vytýkaného správního deliktu. 41. Předseda Úřadu přistoupil ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí z důvodu rozporu s právními předpisy a ke zrušení výroku III. napadeného rozhodnutí z důvodu, že se jedná o výrok o trestu závislý na výrocích o vině, současně zrušil i výrok II. napadeného rozhodnutí, a to kvůli srozumitelnosti a jednotnosti správního rozhodnutí ve výroku o vině a dále proto, že je vhodné, aby o vině a trestu bylo v tomto případě rozhodováno společně. Proto bylo napadené rozhodnutí zrušeno jako celek a věc vrácena Úřadu k novému projednání. 42. Při novém projednání věci je Úřad povinen zohlednit závazné právní názory vyslovené v novém rozhodnutí o rozkladu. V rámci nového posouzení je Úřad také povinen posoudit, zda nová právní úprava (zákon č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů dále jen ZZVZ ) není pro zadavatele příznivější. III. Pokračování správního řízení 43. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-50659/2016/513/IHl ze dne 27. 12. 2016 Úřad rozhodl, že vybraný uchazeč není účastníkem správního řízení, neboť podle 116 zákona je ve správním řízení zahájeném z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu účastníkem správního řízení pouze zadavatel. 44. Dopisy ze dne 27. 12. 2016 a opětovně ze dne 17. 1. 2017 (po upřesnění plné moci k zastupování ve správním řízení) oznámil Úřad zadavateli pokračování ve správním řízení. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-50889/2016/513/IHl ze dne 17. 1. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl podle 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. 45. Dne 19. 1. 2017 obdržel Úřad od zadavatele stanovisko k řízení. Ve vyjádření z 19. 1. 2017 zadavatel předně sděluje, že se ztotožňuje se závěry KS uvedenými v rozsudku z 2. 12. 2014. Zadavatel dále odkazuje na svá předchozí vyjádření a podotýká, že zadávací řízení na veřejnou zakázku bylo zahájeno před téměř šesti a půl lety a správní řízení před Úřadem bylo zahájeno před téměř pěti a půl lety. Takové řízení již dle zadavatele není účelné a je proti smyslu zákona. Ke stanovení zadávacích podmínek zadavatel opětovně zdůrazňuje, že zadávací dokumentace v bodě 8. pouze upozorňovala uchazeče, aby neupravovali smlouvu ve svůj prospěch (např. snížením smluvních pokut apod.). Je více než zřejmé, že změna právní formy, státní příslušnosti, formy právní subjektivity není v žádném případě změnou provedenou v neprospěch zadavatele, když se jedná toliko o identifikaci smluvního partnera. Zadavatel s účastí zahraničních osob při tvorbě zadávacích podmínek rozhodně počítal, viz bod 7.1.3. zadávací dokumentace popisující prokazování kvalifikace v případě zahraničních osob (dále též bod 7.2 písm. a) a b) nebo 7.4.3. je-li právním řádem platným v zemi sídla nebo bydliště dodavatele stanovena ), či odeslání oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie. Důkazem, že okruh potenciálních dodavatelů nebyl omezen, je skutečnost, že nabídku podali i uchazeči z Francie a Slovenska. Pokud stěžovatel neporozuměl zadávacím podmínkám, měl využít institutu žádosti o dodatečné informace. 10

Text Konsignant je českou právnickou osobou pouze stanovil, jakým způsobem mají být vyplněny identifikační údaje uchazeče. Podobně uvedením IČ, DIČ zadavatel nesledoval situaci, že by se veřejné zakázky mohly zúčastnit pouze obchodní společnosti, avšak snažil se usnadnit uchazečům tvorbu nabídky. 46. Pokud jde o vyřízení námitek, zadavatel ve svém stanovisku z 19. 1. 2017 opětovně poukazuje na text 110 zákona, kdy další nutnou náležitostí námitek je uvedení újmy, jaká stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla. Pokud námitky neobsahují některou z náležitostí, zadavatel musí takové námitky odmítnout ( 110 odst. 7 zákona). Zadavatel v této souvislosti poukazuje na komentářovou literaturu 2, podle níž Dodavateli, který se nezúčastnil zadávacího řízení v podobě zájemce či uchazeče, stěží mohla vzniknout újma a jen velmi výjimečně může hrozit vznik újmy. a dále Nestačí tedy v tomto případě újmu jen tvrdit, ale je třeba ji i prokázat. Pokud námitky dle posouzení zadavatele neobsahují veškeré náležitosti, musí je odmítnout. 47. Závěrem svého vyjádření zadavatel s odkazem na výše uvedené navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil. 48. Usnesením č. j. ÚOHS-S319/2011/VZ-02263/2017/513/IHl ze dne 20. 1. 2017 určil Úřad zadavateli lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil. IV. Závěry Úřadu 49. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů obsažených ve spise, zejména dokumentace o veřejné zakázce, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace zakotvenou v 6 ve spojení s 44 odst. 1 zákona, když v zadávacích podmínkách přezkoumávané veřejné zakázky současně stanovil požadavek v bodu 8. zadávací dokumentace Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo opravovat v neprospěch zadavatele. a obchodní podmínku v čl. 1.3. návrhu smlouvy Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku, čímž došlo k diskriminaci a odrazení těch zahraničních dodavatelů od podání nabídek, kteří by jinak byli způsobilí k plnění veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 8. 7. 2011 smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem. Dále se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že v rozporu s 110 odst. 7 zákona odmítnul námitky proti zadávacím podmínkám ze dne 11. 11. 2010 podané stěžovatelem z důvodu neuvedení újmy, která tomuto stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla, ačkoliv hrozící újma stěžovatelem ve výše uvedených námitkách specifikována byla. 2 Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2015, 1252 s. 11

K postavení zadavatele 50. Pro potřeby další části odůvodnění tohoto rozhodnutí se jeví vhodné na tomto místě učinit závěr, do které kategorie zadavatelů, konkretizovaných v 2 zákona, náleží v šetřeném případě zadavatel. 51. Podle 2 odst. 2 písm. d) zákona je veřejným zadavatelem právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 52. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele vyplývá, že tento je akciovou společností a že jeho jediným akcionářem je hlavní město Praha. Z výpisu z obchodního rejstříku zadavatele se podává, že předmětem podnikání zadavatele je, mimo jiné, i provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze a silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče. 53. Z dikce ustanovení 2 odst. 2 písm. d) zákona vyplývá, že do kategorie veřejných zadavatelů se řadí i tzv. jiná právnická osoba, která byla ustanovena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, a současně je tato jiná právnická osoba v určitém vztahu ke konkrétnímu veřejnému zadavateli tento vztah může být založen buď na základě převážného financování této jiné právnické osoby ze strany veřejného zadavatele, případně na tom, že konkrétní veřejný zadavatel může fakticky ovlivňovat činnost této jiné právnické osoby (typicky formou jmenování či volby nadpoloviční většiny členů orgánů této jiné právnické osoby). Jak bylo popsáno již výše, Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je hlavní město Praha. Nemůže být proto sporu o tom, že je zde naplněna první ze shora popsaných podmínek pro konstatování, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem podle 2 odst. 2 písm. d) zákona. Jestliže 100 % akcií drží hlavní město Praha, které je veřejným zadavatelem podle 2 odst. 2 písm. c) zákona, pak předpoklad výše popsaného ovládání Dopravního podniku hl. m. Prahy, akciová společnost, coby tzv. jiné právnické osoby, je beze zbytku splněn. 54. Pokud jde o naplnění i druhé z podmínek pro učinění závěru, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem ve smyslu 2 odst. 2 písm. d) zákona, a sice podmínky uspokojování potřeb veřejného zájmu, pak Úřad konstatuje následující. Platí, že za potřeby veřejného zájmu je třeba považovat takové potřeby, které jsou spojeny s obecným zájmem nad jejich výkonem a které se stát prostřednictvím orgánů státní správy (resp. územní samosprávné celky na základě zvláštních právních předpisů) rozhodne uspokojovat sám nebo si nad jejich uspokojováním ponechává rozhodující vliv. Do předmětu podnikání Dopravního podniku hl. m. Prahy, akciová společnost, náleží mj. provozování tramvajové dráhy, speciální dráhy (metro) a lanové dráhy (Petřín a ZOO) a provozování drážní dopravy v hlavním městě Praze a silniční motorová doprava - osobní provozovaná vozidly určenými pro přepravu více než 9 osob včetně řidiče. Lze tak dovodit, že provozování tramvajové dráhy, metra, lanové dráhy, drážní dopravy a silniční motorové dopravy pro 12

přepravu více než 9 osob nemá sloužit k uspokojení potřeb konkrétních jednotlivců, případně úzké skupiny osob, nýbrž k uspokojení přepravních potřeb obyvatel v rámci Prahy hromadnou dopravou. Provozování veřejné dopravy tudíž není adresnou činností, ale naopak činností, která slouží k zajištění potřeb veřejnosti jako celku. Vzhledem k právě řečenému Úřad tudíž dovozuje, že je tímto splněna i druhá z podmínek vymezených v 2 odst. 2 písm. d) zákona. 55. Lze tak shrnout, že zadavatel obecně naplňuje obě podmínky stanovené v 2 odst. 2 písm. d) zákona, když byl založen za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu v oblasti městské hromadné dopravy a zároveň je veřejným zadavatelem (hl. m. Prahou) ovládán, tudíž je veřejným zadavatelem dle tohoto ustanovení zákona. 56. Při posuzování postupu zadavatele ve zkoumaném zadávacím řízení je nutné rovněž zohlednit, že zadavatel vykonává relevantní činnost ve smyslu 4 zákona. 57. Podle 4 odst. 1 písm. f) zákona se relevantní činností pro účely zákona rozumí činnost související s poskytováním či provozováním dopravních sítí poskytujících službu veřejnosti v oblasti drážní, tramvajové, trolejbusové nebo lanové dopravy a provozování veřejné autobusové dopravy. 58. Podle 2 odst. 7 zákona vykonává-li veřejný zadavatel nebo dotovaný zadavatel jednu či více relevantních činností podle 4, platí pro něj ustanovení zákona vztahující se na sektorového zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. 59. Jak je uvedeno výše, zadavatel je akciovou společností, jejímž jediným akcionářem je hl. město Praha, které vůči němu uplatňuje dominantní vliv ve smyslu cit. ustanovení zákona. Je rovněž nesporné, že jednou z činností zadavatele je provozování městské hromadné dopravy v hl. městě Praze. Zadavatel je provozovatelem dopravní sítě poskytující službu veřejnosti a je tedy splněna podmínka výkonu relevantní činnosti podle 4 odst. 1 písm. f) zákona. Úřad konstatuje, že Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, je veřejným zadavatelem, který zároveň vykonává i relevantní činnost podle citovaného ustanovení zákona. 60. V daném případě předmět veřejné zakázky (dodávky náhradních dílů pro autobusy) souvisí s relevantní činností vykonávanou zadavatelem, a je tedy naplněna podmínka pro použití postupů stanovených pro sektorového zadavatele podle 2 odst. 7 zákona. Podle 19 odst. 1 zákona sektorový zadavatel postupuje podle tohoto zákona pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Podle 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle 13 bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Podle tohoto prováděcího právního předpisu (nařízení vlády č. 77/2008 Sb. ve znění nařízení vlády č. 474/2009 Sb.) činil finanční limit v případě veřejných zakázek na dodávky pro sektorové zadavatele 10 020 000 Kč. Protože daná veřejná zakázka souvisí s výkonem relevantní činnosti a zároveň je nadlimitní veřejnou zakázkou, když předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 1,2 miliardy Kč bez DPH, zadavatel byl povinen postupovat podle zákona. I sám zadavatel 13

v oznámení o zakázce (v rubrice druh veřejného zadavatele) se označuje jako sektorový zadavatel. K výroku I. rozhodnutí stanovení zadávacích podmínek Relevantní ustanovení zákona 61. Podle 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 62. Ustanovení 17 zákona, jež vymezuje některé další pojmy, stanoví pod písm. o), že pro účely tohoto zákona se rozumí zahraničním dodavatelem zahraniční osoba podle zvláštního právního předpisu, která dodává zboží, poskytuje služby nebo provádí stavební práce. Zákon ohledně zvláštního právního předpisu odkazoval na 21 obchodního zákoníku (pozn. Úřadu: tento předpis byl zrušen zákonem č. 89/2012 Sb.). 63. Podle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. 64. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Rozhodné skutečnosti 65. V čl. 8. zadávací dokumentace zadavatel uvedl tento požadavek: Návrh smlouvy uvedený v části 4. této zadávací dokumentace nesmí uchazeč měnit nebo upravovat v neprospěch zadavatele. 66. V návrhu Smlouvy o zřízení konsignačního skladu a Rámcové smlouvy kupní, jež byl čtvrtou částí zadávací dokumentace, pak zadavatel v části I. Vymezení předmětu Rámcové smlouvy pod bodem 1. Postavení smluvních stran stanovil: 1.3. Konsignatář je českou právnickou osobou, zapsanou v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, v oddíle B, vložka 847. Kopie aktuálního výpisu Konsignatáře z obchodního rejstříku tvoří přílohu č. 1 této smlouvy. Konsignatář prohlašuje, že výpis je aktuální a veškeré údaje v něm obsažené odpovídají skutečnému stavu. 1.3. Konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném.. soudem v., v oddíle., vložka.. Kopie aktuálního výpisu Konsignanta z obchodního rejstříku tvoří přílohu č. 2 této smlouvy. Konsignant prohlašuje, že výpis je aktuální a veškeré údaje v něm obsažené odpovídají skutečnému stavu.. 3 67. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek obdržel zadavatel v zadávacím řízení čtyři nabídky, a to od uchazečů: a. ZLINER s.r.o., se sídlem tř. Tomáše Bati 283, 761 12 Zlín, b. Marián Troliga MT, se sídlem Košická 20, 080 01 Prešov, Slovenská republika, 3 Pozn. Úřadu: V návrhu smlouvy byly pravděpodobně omylem označeny tři po sobě jdoucí články jako čl. 1.3. Posuzované ustanovení smlouvy je obsaženo ve druhém (prostředním) článku 1.3. 14

c. CBM CAR ET BUS MAINTENANCE, se sídlem 16/18 rue Jacques Offenbach, 7200 Le Mans, Francouzská republika, a d. vybraný uchazeč. 68. Stěžovatel nabídku nepodal. V průběhu posouzení a hodnocení nabídek byla vyřazena nabídka uchazeče CBM CAR ET BUS MAINTENANCE z důvodu neprokázání splnění kvalifikace. Právní posouzení 69. Zadavatel jako jednu z podmínek v návrhu smlouvy stanovil, že konsignant má být českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku. Navíc zadavatel uchazeče zavázal, aby návrh smlouvy neměnil nebo v něm neprováděl žádné úpravy v neprospěch zadavatele. Ze znění první z podmínek mohli uchazeči usuzovat, že zadavatel poptává předmět plnění veřejné zakázky pouze u českých právnických osob, tudíž jedině tyto subjekty mohou podat nabídku na veřejnou zakázku. V tomto výkladu mohli být uchazeči utvrzeni i dalším požadavkem zadavatele, aby uchazeči v návrhu smlouvy neprováděli úpravy či změny, tudíž že je třeba respektovat ustanovení, že konsignant je českou právnickou osobou (bez možnosti úpravy či změny). 70. Úřad má za to, že pokud by uchazeč, který by nebyl českou právnickou osobou, v nabídce případně změnil znění druhého článku 1.3. návrhu smlouvy tak, aby údaje odpovídaly skutečnému stavu, došlo by k porušení čl. 8 zadávacích podmínek a zadavatel by byl povinen takového uchazeče vyloučit z další účasti na veřejné zakázce. 71. Zadavatel v zadávací dokumentaci vůbec nevyjádřil, a to výslovně ani demonstrativně, jaký druh změn či oprav smlouvy považuje za provedené ve svůj neprospěch, resp. zda změnu či úpravu druhého článku 1.3. smlouvy (konsignant je českou právnickou osobou) bude považovat za změnu ve svůj prospěch nebo neprospěch. Tím, že zadavatel v čl. 1.3. smlouvy vymezil, že druhou smluvní stranou (konsignant) je česká právnická osoba, považoval zadavatel takovou podmínku za zásadní, neboť v opačném případě by postavení osoby konsignanta vůbec neřešil. Každé podmínce, kterou zadavatel v zadávací dokumentaci ( 44 zákona) stanovuje, předchází úvaha zadavatele, proč považuje za nutné určitý prvek do ní zapracovat. V posuzovaném případě je zřejmé, že podmínka konsignant je českou právnickou osobou je podmínkou zužující (a nikoli okruh účastníků rozšiřující), a tak zadavateli muselo být zřejmé, proč ji výslovně v zadávací dokumentaci uvedl. Přitom nelze ztratit ze zřetele, že tvůrcem zadávací dokumentace byl právě zadavatel, který stanovil, co považuje pro plnění veřejné zakázky za podstatné, což vtělil právě do zadávací dokumentace. Argument použitý zadavatelem ve správním řízení, že tuto podmínku nemusel uchazeč vůbec brát na vědomí a plnit ji, neboť na její nesplnění by bylo lze nahlížet jako na změnu ve prospěch zadavatele, je dle Úřadu nutno odmítnout jako účelový. Pokud by nešlo o podmínku pro zadavatele podstatnou, jejíž splnění od uchazečů očekával, pak by ji vůbec nečinil součástí zadávací dokumentace. Tím, že nad rámec požadavků zákona jasně vymezil a určil okruh subjektů, jež mohou být dle jeho názoru konsignantem, také ohraničuje okruh subjektů, jež po prostudování zadávací dokumentace seznaly, že vybraným uchazečem nemůže být konsignant zahraniční právnická osoba. Nikde v zadávací dokumentaci ostatně není požadavek z čl. 8. zadávací dokumentace blíže vysvětlen, a zadavatel tak ani neargumentuje. Není nikde upřesněno, jaké konkrétní změny nebo úpravy v neprospěch 15

zadavatele měl zadavatel na mysli, tedy jestli se týkají např. osoby smluvního partnera (zda je ve prospěch zadavatele uzavřít smlouvu se zahraničním partnerem), zda se týkají úpravy lhůt, smluvních pokut, práv a povinností stran. 72. Zadavatel v této souvislosti rovněž namítl, že v záhlaví smlouvy a druhého článku 1.3. smlouvy vyjádřil pouze způsob, jak mají uchazeči ve smlouvě vyplnit své identifikační údaje. Ze smlouvy je dle zadavatele zřejmé, že jeho vůlí nebylo, aby se zadávací řízení zúčastnil pouze subjekt, který má např. DIČ a sídlo, nebo jen obchodní společnosti. Úřad k této námitce uvádí, že předmětem řízení bylo posouzení výlučně druhého článku 1.3. smlouvy ( konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném.soudem v ) ve spojení s čl. 8. zadávací dokumentace. Článek 1.3. smlouvy je součástí smluvních ujednání, nikoliv záhlavím, ve kterém je obecně možné doplňovat případné chybějící údaje. Úřad k uvedenému uvádí, že ze skutkových zjištění vyplynulo, že návrh smlouvy byl koncipován tak, aby v něm uchazeči doplnili vynechané (vytečkované) pasáže, a to jak pokud jde o záhlaví smlouvy, tak i čl. 1.3. specifikující postavení konsignanta jako smluvní strany. Stejně jako grafická úprava záhlaví smlouvy směřovala k tomu, aby jej uchazeči vyplnili, tak i grafická úprava druhého článku 1.3. smlouvy vedla uchazeče k tomu, aby ve vytečkované části článku vyplnili údaje o zápisu v obchodním rejstříku ( konsignant je českou právnickou osobou zapsanou v obchodním rejstříku vedeném soudem v, v oddíle, vložka ). 73. K námitce zadavatele, že nabídku podali i zahraniční dodavatelé, a proto nemohl omezit okruh potenciálních uchazečů, Úřad uvádí, že ze samotné zadávací dokumentace kvůli kombinaci obou shora uvedených podmínek je zřejmé, že zadavatel nepřipouští účast zahraničních dodavatelů v zadávacím řízení. Na výše uvedeném nic nemění ani faktický stav, že mezi čtyřmi uchazeči byla kromě českých právnických osob i zahraniční právnická osoba nebo i fyzická osoba. Důležitá je v tomto případě skutečnost, že kdyby zadavatel stanovil zadávací podmínky nediskriminačně, nabídku mohli podat i jiní dodavatelé, kteří případně mohli nabídnout výhodnější plnění. Přestože tedy zadavatel tvrdí, že měl v úmyslu zadat veřejnou zakázku subjektu bez ohledu na jeho původ či právní formu, v zadávací dokumentaci takovou vůli nevyjádřil. Nemůže být jako souladné se zákonem hodnoceno jednání zadavatele (stanovení podmínek zadávací dokumentace), kdy zadavatel podmíní řádné plnění veřejné zakázky tím, že dá jasně najevo, že konsignant nemůže být zahraniční osobou, a následně vykládá určité ustanovení obsažené v zadávací dokumentaci (možnost činit změny ve prospěch zadavatele) účelově tak, že se předmětná podmínka spočívající v omezení zahraničních osob vůbec nemusela uplatnit. Pokud totiž, jak zadavatel tvrdí, bylo nedodržení omezující podmínky ve prospěch zadavatele, pak ji vůbec neměl v zadávací dokumentaci použít a znepřehlednit tím zadávací řízení a činit je tak nečitelným. Tím, že zadavatel jasně stanovil, že konsignantem nemůže být zahraniční právnická osoba, porušil zásadu nediskriminace zakotvenou v 6 zákona. 74. K námitce zadavatele, že odeslal oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie, tudíž tato skutečnost svědčí o záměru zadavatele neomezit účast zahraničních právnických osob, Úřad zdůrazňuje, že odeslání oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie svědčí toliko o tom, že zadavatel dodržel zákonnou povinnost uloženou v 146 odst. 1 písm. b) zákona. Jakýkoliv záměr či výhrada zadavatele, spojená s odesláním oznámení o zakázce do Úředního věstníku Evropské unie, je z povahy věci irelevantní, neboť tato 16