*UOHSX007LL2H* UOHSX007LL2H PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R435/2014/VZ-44922/2015/321/OHo Brno 17. prosince 2015 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 10. 12. 2014 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 11. 12. 2014), jenž podal zadavatel městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2014 č. j. ÚOHS- S746/2014/VZ-25043/2014/532/MOn, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 14. 2. 2007, ve znění dodatku č. 1 ze dne 17. 12. 2007, dodatku č. 2 ze dne 12. 12. 2008, dodatku č. 3 ze dne 31. 3. 2009, dodatku č. 4 ze dne 28. 6. 2010, dodatku č. 5 ze dne 22. 11. 2010, dodatku č. 6 ze dne 24. 2. 2012, dodatku č. 7 ze dne 31. 7. 2012, při uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 14. 5. 2007 a při uzavření Dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č.2012/omp/2883, se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 ze dne 16. 11. 2012, a to v souvislosti s projektem Kino Vzlet, jsem podle ustanovení 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů v návaznosti na ustanovení 90 odst. 1 písm. b) citovaného zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle ustanovení 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25. 11. 2014 č. j. ÚOHS- S746/2014/VZ-25043/2014/532/MOn a věc r u š í m v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 24. 4. 2014 podnět k prošetření postupu zadavatele městská část Praha 10, IČO 00063941, se sídlem Vršovická 68, 101 38 Praha 10 (dále jen zadavatel ) při uzavření nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 se společností KLANG, s.r.o., IČO 48110558, se sídlem Moravská 50, 120 00 Praha 2 (dále jen KLANG, s.r.o. ), ve znění dodatku č. 1 ze dne 17. 12. 2007, dodatku č. 2 ze dne 12. 12. 2008, dodatku č. 3 ze dne 31. 3. 2009, dodatku č. 4 ze dne 28. 6. 2010, dodatku č. 5 ze dne 22. 11. 2010, dodatku č. 6 ze dne 24. 2. 2012 a dodatku č. 7 ze dne 31. 7. 2012, dále při uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav se společností KLANG ze dne 14. 5. 2007 a při uzavření Dohody o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č. 2012/OMP/2883, se společností KLANG ze dne 16. 11. 2012, a to v souvislosti s projektem Kino Vzlet. 2. Úřad na základě obdrženého podnětu po přezkoumání dokumentace k jednotlivým smlouvám získal pochybnost o tom, zda zadavatel při uzavírání shora uvedených smluv, souvisejících s projektem Kino Vzlet, neporušil 21 odst. 1 zákona tím, že opravy a rekonstrukci objektu Kina Vzlet, které byly předmětem nájemní smlouvy, nezadal v některém z druhů zadávacích řízení podle zákona, když obsah dotčených smluv naplňuje v souhrnu znaky podlimitní veřejné zakázky na stavební práce. Z uvedeného důvodu Úřad zahájil dne 24. 9. 2014 správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, přičemž jeho zahájení zadavateli oznámil dopisem č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-19057/2014/532/MOn ze dne 24. 9. 2014. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona. 2
II. Napadené rozhodnutí 3. Dne 25. 11. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-25043/2014/532/MOn (dále jen napadené rozhodnutí ), kterým rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 14. 2. 2007 uzavřel nájemní smlouvu se společností KLANG, s.r.o. ve znění dodatku č. 1 ze dne 17. 12. 2007, dodatku č. 2 ze dne 12. 12. 2008, dodatku č. 3 ze dne 31. 3. 2009, dodatku č. 4 ze dne 28. 6. 2010, dodatku č. 5 ze dne 22. 11. 2010, dodatku č. 6 ze dne 24. 2. 2012 a dodatku č. 7 ze dne 31. 7. 2012, dále, že dne 14. 5. 2007 uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o. a dne 16. 11. 2012 uzavřel se společností KLANG, s.r.o. Dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č. 2012/OMP/2883, a to v souvislosti s projektem Kino Vzlet, přičemž nepostupoval v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v 21 odst. 1 zákona, i přesto, že jednotlivá smluvní ujednání naplňují definici veřejné zakázky podle 7 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání tohoto správního deliktu byla zadavateli uložena pokuta ve výši 150 000 Kč. 4. Úřad shledal, že právní kroky zadavatele vedly k tomu, že ustanovení nájemní smlouvy, uzavřené mezi ním a společností KLANG, s.r.o., která se týkala podmínek nájmu nemovitosti Kina Vzlet a placení nájemného, nebyla nikdy naplněna, neboť zadavatel neustále prodlužoval dobu, kdy bude dokončena rekonstrukce nemovitosti a posouval termín placení nájemného, tzn., že zadavatel uzavřel se společností KLANG, s.r.o. smlouvu, kterou de facto této společnosti umožnil, aby realizovala stavební práce pro zadavatele mimo režim zákona. Další ustanovení smlouvy týkající se nájmu se Úřadu jevila pouze jako účelová, neboť k naplnění všech pojmových znaků nájemního vztahu v šetřeném případě nedošlo, nýbrž právním jednáním stran došlo k naplnění znaků veřejné zakázky na stavební práce. Úřad tedy uzavřel, že zadavatel svými jednotlivými kroky způsobil, že původně uzavřená nájemní smlouva se stala výlučně úplatnou smlouvou na provedení stavebních úprav nemovitosti, která byla hrazena z prostředků zadavatele. 5. Na základě výše uvedeného tedy dle Úřadu nebylo jakýchkoli pochyb o tom, že soubor smluvních ujednání souvisejících s provedením oprav a rekonstrukcí Kina Vzlet vedl k tomu, že zadavatel byl povinen uhradit společnosti KLANG, s.r.o. provedení stavebních prací na předmětné nemovitosti, a to v částce 26 471 068,- Kč bez DPH, z čehož vyplývá, že se v daném případě jednalo o podlimitní veřejnou zakázku na provedení stavebních prací. III. Námitky rozkladu 6. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 11. 12. 2014. Vzhledem k tomu, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 26. 11. 2014, byl rozklad zadavatele podán v zákonné lhůtě. Zadavatel ve svém rozkladu v prvé řadě rekapituluje výchozí stav, na základě kterého došlo k uzavření nájemní smlouvy se společností KLANG, s.r.o. ze dne 14. 2. 2007, neboť se domnívá, že nelze provést právní hodnocení věci odvozením od faktického stavu existujícího v době skončení dotčeného smluvního stavu. Zadavatel zejména uvádí, že původně neměl záměr dotčenou nemovitost rekonstruovat (nebylo plánováno vynaložení veřejných prostředků na tyto stavební práce), nicméně od společnosti KLANG, s.r.o. vzešel impuls k opravě a následnému využívání budovy 3
Kina Vzlet. Dále zadavatel popisuje plánovaný mechanismus úhrad nájemného a jeho vztah k nákladům rekonstrukce. 7. V souvislosti se smlouvou o provedení stavebních úprav, uzavřenou dne 14. 5. 2007 (týkající se opravy střechy dotčené nemovitosti v rozsahu 2 596 184 Kč) zadavatel upozorňuje na skutečnost, že se dle rozhodného znění zákona jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou nebyl povinen zadávat v režimu zákona. 8. Vzhledem k tomu, že společnost KLANG, s.r.o. v průběhu realizace rekonstrukce Kina Vzlet dospěla k závěru, že tuto nemovitost v budoucnu užívat nehodlá, pojala záměr smluvní vztahy se zadavatelem ukončit a vypořádat. Zadavatel s tímto postupem souhlasil a v této souvislosti nyní v rozkladu uvádí, že je pro něj stěží představitelná možnost fixace povinnosti danou nemovitost užívat a hradit tak nájemné ze strany KLANG, s.r.o. 9. Rovněž dle zadavatele neobstojí tvrzení Úřadu, že společnost KLANG, s.r.o. nikdy neplatila nájemné, když od ceny provedených stavebních úprav byla v rámci vypořádání vzájemných vztahů odečtena částka odpovídající dohodnutému nájemnému za období, po které společnost KLANG, s.r.o. nemovitost užívala. 10. Zadavatel odmítá závěr, že se měl dopustit spáchání správního deliktu, neboť dotčená nájemní smlouva neměla povahu úplatného provedení stavebních prací a zadavatel neměl důvod ani záměr realizovat veřejnou zakázku na stavební práce. 11. Za významné pro posouzení věci považuje zadavatel skutečnost, že v rozhodné době platila pro nájem nebytových prostor speciální právní úprava (zákon č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor, ve znění pozdějších předpisů). 12. Vzhledem k tomu, že KLANG, s.r.o. docílil vydání celkem pěti rozhodnutí o předčasném užívání stavby, platí, že tento nájemce předmětnou nemovitost užíval, za což od něj zadavatel získal nájemné v konkrétní výši. Shora uvedené skutečnosti však Úřad dle zadavatele přehlédl. 13. Zadavatel trvá na tom, že se jednalo o platně uzavřenou nájemní smlouvu, přičemž jakékoli provádění stavebně technických úprav nemovitosti ze strany nájemce nemůže automaticky vyvolávat vznik veřejné zakázky. Důvody předčasného ukončení smluvního vztahu, které byly v předmětné smlouvě sjednány, považuje zadavatel za legitimní a opodstatněné. Dle zadavatele nebylo právně možné nájemní vztah ukončit, aniž by současně nájemce neobdržel kompenzaci za část nákladů provedené rekonstrukce. 14. Další námitky rozkladu směřují proti uložené sankci. Zadavatel je přesvědčen, že se nedopustil spáchání Úřadem tvrzeného správního deliktu. Úřad se dle jeho názoru nezabýval podstatnými věcnými a časovými souvislostmi, které zadavatel v rozkladu uvádí, a to ani ve vztahu k možnému vyloučení odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu. 15. Zadavatel považuje napadené rozhodnutí za věcně nesprávné, když ze skutkových okolností případu, dokumentace a dotčených právních předpisů nelze dovodit, že se měl dopustit spáchání správního deliktu způsobem tvrzeným Úřadem. 4
Závěr rozkladu 16. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, resp. změnu napadeného rozhodnutí tak, že zadavatel za spáchání dotčeného správního deliktu neodpovídá a pokuta se mu tudíž neukládá. IV. Řízení o rozkladu 17. Úřad neshledal důvody pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, jakož i soulad řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 19. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S746/2014/VZ-25043/2014/532/MOn ze dne 25. 11. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán. V. K námitkám rozkladu 20. Při přezkumu napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že se Úřad dopustil pochybení, které následně ovlivňuje napadené rozhodnutí jako celek a má zásadní vliv na způsob, s jakým Úřad přistupoval k následným právním otázkám. Z toho důvodu tak není možné přezkoumat správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu rozkladových námitek, jelikož vytýkané pochybení vylučuje možnost hodnotit správnost dalších zjištění, uvedených v odůvodnění napadeného rozhodnutí. 21. Již znění samotného výroku I. napadeného rozhodnutí totiž považuji za nepřezkoumatelné a v rozporu se zákonem. Úřad ve výroku napadeného rozhodnutí uvedl, že: ( ) se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že dne 14. 2. 2007 uzavřel nájemní smlouvu se společností KLANG, s.r.o. ve znění dodatku č. 1 ze dne 17. 12. 2007, dodatku č. 2 ze dne 12. 12. 2008, dodatku č. 3 ze dne 31. 3. 2009, dodatku č. 4 ze dne 28. 6. 2010, dodatku č. 5 ze dne 22. 11. 2010, dodatku č. 6 ze dne 24. 2. 2012 a dodatku č. 7 ze dne 31. 7. 2012, dále, že dne 14. 5. 2007 uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o. a dne 16. 11. 2012 uzavřel se společností KLANG, s.r.o.,dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č. 2012/OMP/2883, a to v souvislosti s projektem,kino Vzlet, přičemž nepostupoval v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v 21 odst. 1 zákona, i přesto, že jednotlivá smluvní ujednání naplňují definici veřejné zakázky podle 7 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 5
Výrok rozhodnutí správního orgánu přitom musí splňovat požadavky správního řádu podle 68 odst. 2. Především tedy ve výrokové části rozhodnutí musí být uvedeno řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků. 22. V předmětném případě je právní otázka řešeného případu definovaná především určením veřejné zakázky, v jejímž rámci Úřad z moci úřední zahájil správní řízení a pak povahou správního deliktu, o jehož možném spáchání je správní řízení vedeno, tedy ve své podstatě určení zda byl správní delikt spáchán, případně jakým jednáním, jak a kdy. Osoba účastníků řízení jest v tomto případě representována pouze v osobě zadavatele a ani označení právních ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, ve výrokové části napadeného rozhodnutí neabsentuje. Pro odůvodnění toho, proč jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, se dále zaměřím na část výroku vymezující přezkoumávanou právní otázku, tedy jakým jednáním se ve věci veřejné zakázky dopustil zadavatel spáchání správního deliktu. 23. Úřad zejména uvedl, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel nájemní smlouvu, ve znění dodatků 1 7, dále, že uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav, a dohodu o narovnání. Zákon přitom v 120 odst. 1 písm. a) uvádí, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Dokonání příslušného deliktu zadavatele je tak vázáno na uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, jelikož se jedná o okamžik, v němž byly všechny prvky skutkové podstaty správního deliktu naplněny. K naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tak vždy dochází v jediném okamžiku, a to v okamžiku uzavření smlouvy. 24. Z výroku napadeného rozhodnutí však vyplývá, že ke spáchání správního deliktu došlo ve tři rozdílné dny, uzavřením tří rozdílných smluv. Takto vyjádřený výrok o spáchání správního deliktu považuji za neurčitý a nesprávný. V usnesení rozšířeného senátu č. j. 2 As 34/2006-73 ze dne 4. 11. 2015, publikovaného pod č. 1546/2008 ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu, přitom Nejvyšší správní soud k výroku o správním deliktu uvedl: Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným. Tento závěr je přitom dovoditelný přímo z 47 odst. 2 starého správního řádu, neboť věcí, o níž je rozhodováno, je v daném případě jiný správní delikt a vymezení věci musí odpovídat jejímu charakteru. V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen - to lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu. V průběhu řízení lze jistě vymezení skutku provedené při zahájení řízení změnit v závislosti na dalších skutkových zjištěních či výsledku dokazování. Tak může dojít k jinému časovému ohraničení spáchaného skutku, rozsahu způsobeného následku, apod. Typicky takové situace mohou nastat zejména u tzv. trvajících či hromadných 6
deliktů, deliktů spáchaných v pokračování (dílčí útoky vedené jednotným záměrem, spojené stejným či podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku, které naplňují stejnou skutkovou podstatu). Je to až vydané rozhodnutí, které jednoznačně určí, čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá. Jednotlivé skutkové údaje jsou rozhodné pro určení totožnosti skutku, vylučují pro další období možnost záměny skutku a možnost opakovaného postihu za týž skutek a současně umožňují posouzení, zda nedošlo k prekluzi možnosti postihu v daném konkrétním případě. 25. Z napadeného rozhodnutí pak není ani zřejmé z jakého důvodu by připadalo naplnění skutkové podstaty správního deliktu hned na tři rozličná data, ani zda bylo spácháno více správních deliktů, ani že by byla skutková podstata správního deliktu naplněna jen jedním z uvedených úkonů, a proto je nutno považovat výrok napadeného rozhodnutí za nepřezkoumatelný. Jsem pak toho názoru, že se jedná o takové vady výrokové části napadeného rozhodnutí, kvůli nimž není možné považovat výrok napadeného rozhodnutí za výrok souladný s ust. 68 odst. 2 správního řádu. Vymezení otázky, jež je předmětem řízení, bylo Úřadem ve výroku napadeného rozhodnutí provedeno v rozporu s právním řádem. 26. Předně konstatuji, že Úřad ve výroku napadeného rozhodnutí uvedl, že je předmětná nájemní smlouva uzavřená ve znění dodatků. I přesto, že se dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí v odst. 73 objevuje, že: ( ) ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením nájemní smlouvy dne 14. 2. 2007, dodatků č. 1 až 7 k této smlouvě ze dne 17. 12. 2007, 12. 12. 2008, 31. 3. 2009, 28. 6. 2010, 22. 11. 2010, 24. 2. 2012, 31. 7. 2012 ( ), neshledal jsem, že by tato nepřesnost byla sama o sobě vadou, pro niž by bylo nutné zrušit napadené rozhodnutí, jelikož ve výroku Úřad netvrdil, že by byl správní delikt spáchán uzavřením každého z dodatků. Ze znění výroku napadeného rozhodnutí tak ve vztahu k citovaným číslovaným dodatkům nevyplývá jakýkoli rozpor mezi tím, jak je koncipován správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a) zákona a Úřadem uvedeným vyjádřením. Citovaná část odůvodnění tedy nemá na zákonnost výroku napadeného rozhodnutí jakýkoli vliv. 27. Dále již ovšem ve výroku napadeného rozhodnutí Úřad uvádí, že ke spáchání správního deliktu došlo tím, že zadavatel uzavřel nájemní smlouvu se společností KLANG, s.r.o. ze dne 14. 2. 2007. Znění této smlouvy vycházelo z dále uzavíraných dodatků, což je Úřadem ve výroku reflektováno, jak jsem již uvedl výše. Úřad však ke spáchání správního deliktu dále uvedl, že se jej zadavatel dopustil tím,: ( ) že dne 14. 5. 2007 uzavřel smlouvu o provedení stavebních úprav se společností KLANG, s.r.o. a dne 16. 11. 2012 uzavřel se společností KLANG, s.r.o.,dohodu o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č. 2012/OMP/2883 ( ). 28. Předmětná nájemní smlouva tak představuje jen jeden z úkonů, kterým byl podle vymezení ve výroku napadeného rozhodnutí správní delikt spáchán. Pro naplnění požadavku rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu uvedeného výše, je však nutno konkretizovat, zda uzavřením právě této smlouvy došlo k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu, či zda k tomu došlo až dalšími právními úkony zadavatele, jedním z nich nebo všemi najednou. Úřad měl ve výroku jednoznačně uvést, kterým okamžikem byl správní delikt spáchán, jelikož z předmětného znění výroku napadeného rozhodnutí není možné tuto informaci zjistit. V souvislosti s tím, že v oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvedl, že předmětné smlouvy naplňují v souhrnu znaky podlimitní veřejné zakázky, považuji rovněž 7
za nedostatečné, když se Úřad ve výroku omezil pouze na konstatování, že: jednotlivá smluvní ujednání naplňují definici veřejné zakázky podle ust. 7 odst. 1 citovaného zákona. Z takto formulovaného výroku napadeného rozhodnutí není zřejmé ani ke které z předmětných smluv se citovaná pasáž váže, ani kterými smluvními ujednáními měla být definice veřejné zakázky naplněna, přičemž veřejnou zakázku definuje úplatný smluvní vztah (souhrn práv a povinností) jako celek, nikoli jen jeho jednotlivá smluvní ujednání. 29. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí pak není ani zřejmé, jakou povahu k předmětné veřejné zakázce, a tedy i ke spáchanému správnímu deliktu, představuje smlouva o provedení stavebních úprav ze dne 14. 5. 2007. Úřad uvedl, že je citovaná smlouva součástí nájemní smlouvy na základě dodatku, ale z napadeného rozhodnutí není zřejmé, zda ke spáchání správního deliktu došlo až inkorporací pozdější ze smluv do smlouvy nájemní nebo zda samotné uzavření smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14. 5. 2007 představuje samostatný správní delikt. Z výroku napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že uzavřením citované smlouvy byl správní delikt rovněž spáchán. Z napadeného rozhodnutí tedy není zřejmé, zda byl správní delikt spáchán citovanou smlouvou nebo jaký vliv konkrétně měl právní úkon, jímž byla tato smlouva uzavřena, na předmětnou veřejnou zakázku. V této souvislosti je tak nutné, aby Úřad podrobně posoudil povahu smlouvy o provedení stavebních úprav ze dne 14. 5. 2007 ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. 30. Konečně pak i poslední smlouva mezi zadavatelem a KLANG s.r.o. je Úřadem rovněž zahrnuta do výroku o jediném správním deliktu podle napadeného rozhodnutí. Z jeho odůvodnění přitom není patrno, jak a zda vůbec vzal Úřad v potaz účinky, které mělo podle zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník ), uzavření smlouvy nazvané Dohoda o skončení nájmu a o narovnání vzájemných závazků z nájemní smlouvy ze dne 14. 2. 2007 č.2012/omp/2883. Jak přitom vyplývá z ust. 585 odst. 3 občanského zákoníku, při narovnání je dosavadní závazek nahrazen závazkem, který vyplývá z narovnání. Je tedy zřejmé, že narovnáním původní závazek zaniká a vzniká závazek nový, podobně jako při privativní novaci podle 570 občanského zákoníku. Výrok napadeného rozhodnutí je tak zcela nejednoznačný a neurčitý, když se spácháním správního deliktu spojuje mimo výše uvedené právní úkony i okamžik uzavření výše uvedené dohody o narovnání, přičemž Úřad nijak neupřesnil, že by byl správní delikt spáchán až uzavřením citované dohody. Povaha tohoto úkonu zadavatele pak jest taková, že byl zrušený závazek nahrazen závazkem novým. Úřad přitom nijak neposoudil, jakým způsobem tento nový závazek ovlivňuje předmětnou veřejnou zakázku resp. jakým způsobem je na něj nutno nahlížet ve vztahu k veřejnoprávní úpravě zadávacích řízení. Z výroku napadeného rozhodnutí tedy rovněž není zřejmé, zda byl spáchán předmětný správní delikt až uzavřením citované dohody o narovnání, přičemž z odůvodnění napadeného rozhodnutí neplyne, že by tomu tak bylo nebo že by se vůbec jednalo o stejný delikt, jenž Úřad vymezil jako předmět správního řízení. 31. Z existence výše uvedených nedostatků napadeného rozhodnutí, které mají své kořeny v jeho výrokové části, je zřejmé, že Úřad pochybil již ve fázi, kdy uvažoval, jakým způsobem se bude předmětnou věcí zaobírat. Taková úvaha je totiž úzce provázána s povědomím Úřadu o tom, jak lze jednotlivé kroky zadavatele kvalifikovat, aby pak mohl konstatovat, jaký vliv tyto jednotlivé kroky měly na veřejnou zakázku a následně tedy i na otázku spáchání správního deliktu. Může se totiž ukázat, že jednotlivými kroky zadavatele byly spáchány další 8
správní delikty, jak bylo příkladmo uvedeno výše. Při novém posouzení tak Úřad bude muset nejprve jednoznačně určit, kterým okamžikem a kterým úkonem mohlo ke spáchání správního deliktu dojít, či zda dalšími úkony zadavatele nemohly být spáchány správní delikty další, což musí plynout jak z výroku, tak z odůvodnění. Bude-li mít i v dalším řízení Úřad za to, že zadavatel jednal v rozporu se zákonem, bude tedy muset skutek (popř. každý z více jím dovozených skutků), za nějž nezanikla deliktní odpovědnost zadavatele a jehož se měl zadavatel dopustit, srozumitelně a nezaměnitelně popsat ve výroku rozhodnutí a tomu musí odpovídat také odůvodnění. 32. Vzhledem k možnosti existence více správních deliktů, které bude muset Úřad v novém rozhodnutí jednoznačně rozlišit nebo vyloučit, ve vztahu k projektu Kino Vzlet pak připomínám, že dne 6. 3. 2015 vešla v účinnost novela zákona č. 40/2015 Sb., která mimo jiné změnila délky lhůt u odpovědnosti za správní delikt v ust. 121 odst. 3 zákona. V souladu s lidskoprávními úmluvami a judikaturou bylo koncipováno pravidlo, kdy je z časového hlediska nutné v rámci správního trestání posuzovat trestnost správního deliktu podle zákona účinného v době, kdy byl spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje trestnost pouze tehdy, jestliže je to pro pachatele příznivější. Trestností činu se v doktríně českého trestního práva rozumí souhrn všech podmínek, které jsou trestněprávně relevantní pro výrok o vině a trestu. Mezi takové podmínky patří například okolnosti vylučující protiprávnost či podmínky promlčení trestného činu (Jelínek, J. a kol.: Trestní právo hmotné. 2. Vydání. Praha: Leges, 2010, 912 s., s. 61). Byť se ve správním právu obvykle neužívá pojem trestnost, lze dovodit, že výše uvedené pravidlo dopadá přímo i na úpravu odpovědnosti za správní delikty. I tento pohled tak bude muset při novém posouzení případu vzít Úřad v potaz, vzhledem k jednoznačně určenému okamžiku spáchání správního deliktu či několika správních deliktů. V případě, že za některý ze správních deliktů odpovědnost podle výše uvedeného pravidla zanikla, bude nutné v této části správní řízení zastavit. Ač se přitom vzhledem k okamžiku uzavření první ze smluv může zdát, že odpovědnost za správní delikt v předmětném případě již zanikla, není možné k zastavení správního řízení přistoupit v rámci přezkumu napadeného rozhodnutí, jelikož závěr o zániku deliktní odpovědnosti je možné učinit až po přesném určení okamžiku spáchání správního deliktu, což je však požadavek, jenž napadeným rozhodnutím naplněn nebyl. 33. Z důvodů, pro něž jsem shledal napadené rozhodnutí nezákonným, když samotné vymezení přezkoumávané otázky bylo Úřadem provedeno nesprávně a toto pochybení mělo vliv na právní hodnocení případu jako celku, není na místě zabývat se jednotlivým rozkladovými námitkami zadavatele. Úřad je však vezme v potaz při novém posouzení věci. 34. Podle ust. 90 odst. 1 písm. b) správního řádu jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání. 35. S ohledem na uvedené jsem tedy po přezkoumání napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, konkrétně pak s ust. 68 odst. 2 správního řádu, neboť je stiženo nepřezkoumatelností. Byly tak splněny podmínky předvídané ust. 90 odst. 1 písm. b), a proto napadené rozhodnutí ruším a věc vracím Úřadu 9
VI. k novému projednání, neboť nepřezkoumatelnost rozhodnutí není možné zhojit jinak než vydáním nového rozhodnutí ve věci. Závěr 36. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže je při svém novém rozhodování vázán právním názorem vysloveným v tomto rozhodnutí. 37. Před vydáním nového rozhodnutí Úřad zjistí stav věci tak, aby o něm nebyly důvodné pochyby, a přezkoumá předložené důkazní prostředky v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů, tudíž odstraní veškeré rozpory plynoucí z výroku a odůvodnění napadeného rozhodnutí a přezkoumatelně odůvodní hodnocení všech rozhodných skutečností. Zároveň se Úřad v souladu s 68 odst. 3 správního řádu vypořádá s návrhy a námitkami účastníků řízení a s jejich vyjádřeními k podkladům rozhodnutí. 38. Úřad v novém rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodní závěry, jež budou podloženy řádně zjištěným skutkovým stavem a ve výroku nového rozhodnutí uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, přezkoumatelným a jednoznačným způsobem. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží Městská část Praha 10, Vršovická 68, 101 38 Praha 10 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10