*UOHSX00644FL* UOHSX00644FL PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Brno 19. prosince 2014 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30. 9. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 1. 10. 2013, zadavatelem městem Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 9. 2013, č. j. ÚOHS- S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo, ve věci možného spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, při uzavření dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 ke Smlouvě mandátní ze dne 30. 12. 1994, uzavřené se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby, jsem podle 152 odst. 5 písm. a) a 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 18. 9. 2013, č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ- 17915/2013/523/JDo a věc r u š í m v r a c í m
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel město Luby, IČO 00254053, se sídlem náměstí 5. května 164, 351 37 Luby (dále jen zadavatel ), uzavřel dne 30. 12. 1994 se společností J + K PULS spol. s r.o., IČO 18234542, se sídlem Družstevní 451, 351 37 Luby (dále jen mandatář ), Smlouvu mandátní (dále jen mandátní smlouva ), platnou a účinnou od 1. 1. 1995, jejímž předmětem byla dle čl. I správa, údržba a s tím spojený servis bytů a nebytových prostor, které jsou ve vlastnictví zadavatele. Zadavatel si s mandatářem smluvili odměnu za správu předmětu smlouvy ve výši 583 200,- Kč bez DPH za kalendářní rok. Zadavatel uzavřel s mandatářem k mandátní smlouvě celkem 10 dodatků, kterými byla tato výše odměny měněna. Dodatkem č. 10 ze dne 26. 1. 2010 (dále jen dodatek č. 10 ) si v čl. III sjednali odměnu za správu předmětu plnění ve výši 792 000,- Kč bez DPH a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby ve výši 709 000,- Kč bez DPH za kalendářní rok. 2. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný dle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, získal na základě posouzení předložené dokumentace, kterou si od zadavatele vyžádal na základě obdrženého podnětu, pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem při uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, kterým byla navýšena odměna za správu předmětu smlouvy, když uvedený dodatek uzavřel s mandatářem bez předchozího zadávacího řízení. Dopisem č. j. ÚOHS-S346/2/13-10344/2013/523/JDo ze dne 4. 6. 2013 Úřad oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední. Tento dopis byl zadavateli doručen dne 5. 6. 2013 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Současně s oznámením o zahájení správního řízení Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S346/2/13-10346/2013/523/JDo z téhož dne určil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. II. Napadené rozhodnutí 3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 18. 9. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo (dále jen napadené rozhodnutí ), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 k mandátní smlouvě nedodržel požadavek stanovený v 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad zadavateli za spáchání tohoto správního deliktu podle 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 200 000,- Kč. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona. 2
4. V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že v případě uzavření dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, jenž podstatným způsobem navyšuje odměnu za realizaci předmětu smlouvy, je navýšení ceny za totožný předmět plnění považováno za tzv. podstatnou změnu smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky. Vzhledem k tomu pak navýšení ceny sjednané v předmětném dodatku Úřad označil za samostatnou (novou) veřejnou zakázku, která měla být zadána dle zákona. Jelikož si zadavatel a mandatář v mandátní smlouvě smluvili odměnu ve výši 583 200,- Kč bez DPH a dodatek č. 10 tuto odměnu zvyšuje na částku 792 000,- Kč bez DPH a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby ve výši 709 000,- Kč bez DPH, Úřad uzavřel, že došlo ke změně měnící hospodářskou rovnováhu ve prospěch mandatáře s tím, že celková částka, o kterou se zvyšuje původně sjednaná odměna za plnění, činí na základě dodatku č. 10 částku 917 800,- Kč bez DPH, což představuje 2,5 násobek původně sjednané odměny v mandátní smlouvě. 5. Změnou ekonomické nerovnováhy došlo dle Úřadu k situaci, kdy původně sjednané smluvní podmínky byly modifikovány ve prospěch mandatáře. Nastavení výhodnějších podmínek mohlo vyprofilovat jiný okruh či počet dodavatelů, kteří by se o veřejnou zakázku ucházeli. To, že v době uzavření mandátní smlouvy v právním řádu České republiky absentoval institut veřejné zakázky, resp. zadávacího řízení, nemůže dle Úřadu nic změnit na závěrech Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU ), vyslovených v rozsudku ze dne 19. 6. 2008 ve věci C-454/06 Pressetext NachrichtenagenturGmbH v. Rakouská republika v řízení o předběžné otázce, týkajících se nutnosti nazírat na změny takové smlouvy jako na novou veřejnou zakázku, a tedy z toho vyplývající závěr o nutnosti takovou veřejnou zakázku zadat v příslušném druhu zadávacího řízení. 6. V souvislosti s otázkou uložení pokuty vzal Úřad při posouzení závažnosti správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona v úvahu to, že v důsledku předmětného postupu zadavatele došlo k naprosté eliminaci možnosti dodavatelů podat svoji nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní uchazeči mohli nabídnout výhodnější plnění, než jaké nabídl vybraný uchazeč a mandatář nebyl vystaven takové konkurenci, jako kdyby veřejnou zakázku zadavatel zadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Zadavatel tím, že předmět plnění dle mandátní smlouvy nezadal v zadávacím řízení, nýbrž formou uzavření dodatku k mandátní smlouvě, znemožnil soutěž o veřejnou zakázku. III. Námitky rozkladu 7. Dne 30. 9. 2013 podal zadavatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen dne 1. 10. 2013, tedy v zákonem stanovené lhůtě. 8. Zadavatel v rozkladu v prvé řadě uvádí, že se Úřad neztotožnil s jeho argumentací, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen původní zákon ). Město Luby tak dle zadavatele nemělo postavení zadavatele ve smyslu tohoto zákona. Zdůrazňuje, že při uzavírání mandátní smlouvy neměl postavení zadavatele a mandatář, tedy společnost, se kterou uzavřel mandátní smlouvu, neměla postavení uchazeče o veřejnou zakázku. Dále zadavatel uvádí, že mandátní smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou a smluvní 3
vztah trvá doposud, s tím že mandátní smlouva nemohla získat statut smlouvy podle zákona. 9. Podle zadavatele Úřad používá v napadeném rozhodnutí rozličnou judikaturu, kterou se snaží odůvodnit své závěry. Tu však nelze aplikovat na případ mandátní smlouvy uzavřené mezi městem Luby a vybranou společností. Následně poukazuje na jednotlivá navýšení (změny), jenž smluvní strany uskutečnily jednotlivými dodatky k mandátní smlouvě. Dodatkem č. 7 ze dne 11. 4. 2002 došlo k navýšení odměny za správu na částku ve výši 940 000,- Kč a na mzdové prostředky 3 pracovníků ve výši 571 536,- Kč. Dále zadavatel poukazuje na dodatek č. 9 ze dne 5. 1. 2004, kterým byla snížena odměna za správu na výši 825 600,- Kč a mzdové náklady na 3 pracovníky údržby byly stanoveny na výši 600 000,- Kč. Z tohoto dle zadavatele vyplývá, že dodatkem č. 10 došlo ke snížení odměny o částku ve výši 33 600,- Kč a mzdové náklady na 3 pracovníky byly naopak navýšeny na částku 709 000,- Kč, tedy o částku 109 000 Kč. Podle zadavatele se tak nejedná o podstatnou změnu smlouvy, neboť dodatkem č. 10 došlo ke snížení odměny za správu, není tedy změnou, která by zvýhodňovala smluvního partnera. 10. V závěru rozkladu zadavatel opakovaně uvádí, že mandátní smlouva byla uzavřena před účinností zákona o veřejných zakázkách a tudíž nepodléhá závaznému postupu podle tohoto zákona. Závěr rozkladu 11. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladu zcela vyhověl a napadené rozhodnutí zrušil. IV. Řízení o rozkladu 12. Úřad neshledal důvody pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 13. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 14. Úřad tím, že ve výroku I. svého rozhodnutí č. j. ÚOHS-S346/2013/VZ-17915/2013/523/JDo ze dne 18. 9. 2013 rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že před uzavřením dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 k mandátní smlouvě nedodržel požadavek podle 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, ačkoliv byl povinen příslušný druh zadávacího řízení zvolit, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. Jelikož 4
výrok II. napadeného rozhodnutí bezprostředně navazuje na výrok I. napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem ke zrušení napadeného rozhodnutí jak ocelku, tedy ke zrušení obou výroků napadeného rozhodnutí, a vrácení orgánu dohledu k dalšímu řízení. 15. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání. Současně je v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí 16. Je třeba uvést, že prvostupňový orgán ve výroku I. i v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že zadavatel uzavřel dodatek č. 10 k mandátní smlouvě, aniž by tak učinil v zadávacím řízení dle zákona, s tím, že tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Tímto postupem se zadavatel dle Úřadu dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž ve výroku II. Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu ve výši 200 000,- Kč. 17. V prvé řadě poukazuji na dílčí námitku vznesenou zadavatelem v rozkladu, v rámci které poukazuje na změny, jež smluvní strany uskutečnily jednotlivými dodatky k mandátní smlouvě, přičemž zadavatel odkazuje na změny provedené dodatkem č. 7, dodatkem č. 8, dodatkem č. 9 i dodatkem č. 10. Je třeba zdůraznit (jak Úřad zmínil mimo jiné v bodě 4. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že zadavatel uzavřel s mandatářem k mandátní smlouvě, uzavřené dne 30. 12. 1994, postupem času celkem 10 dodatků, kterými byla původně sjednaná výše odměny postupně měněna, resp. navyšována či snižována. Ze spisové dokumentace jsem v této souvislosti zjistil následující. Ze všech dodatků, které byly k mandátní smlouvě v průběhu její platnosti uzavřeny, vyplývají nejrůznější změny jejího obsahu. Např. na základě dodatku č. 7 ze dne 11. 4. 2002 došlo ke změně výše odměny tak, že odměna v původní výši 583 200,- Kč bez DPH byla navýšena na 940 000,- Kč bez DPH. Prostřednictvím dodatku č. 8 ze dne 6. 1. 2003 byla odměna ponechána ve stejné výši (tedy ve výši 940 000,- Kč bez DPH). Na základě dodatku č. 9 ze dne 5. 1. 2004 byla odměna oproti předchozímu dodatku (č. 8) naopak snížena na částku ve výši 825 600,- Kč bez DPH a na základě dodatku č. 10 ze dne 26. 1. 2010 byla odměna oproti dodatku č. 9 opět snížena na částku ve výši 792 000,- Kč bez DPH. Průběžně tak na základě každého z dodatků docházelo ke změnám ve výši odměny za relevantní období. Prvostupňový orgán rovněž učinil výše uvedené dodatky, tedy dodatky č. 7, č. 8, č. 9 a č. 10 k mandátní smlouvě, součástí předmětného správního spisu. 18. Prvostupňový orgán posuzoval otázku spáchání předmětného správního deliktu zadavatelem pouze ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10 k mandátní smlouvě s ohledem na skutečnost, že v době uzavření předcházejících dodatků (tedy dodatků č. 1 až 9) odpovědnost zadavatele za správní delikt podle 121 odst. 3 zákona zanikla, a uzavření dodatků č. 1-9 k mandátní smlouvě tak nebylo předmětem správního řízení. Třebaže dodatky č. 1 až 9 k mandátní smlouvě skutečně nemohou být předmětem daného správního řízení, je nezbytné je posoudit v plném kontextu, a to ve vztahu k vývoji ve výši 5
původně sjednané odměny. Není ovšem zřejmé, z jakého důvodu Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí analyzoval změny původně sjednané výše odměny pouze v relaci mandátní smlouva dodatek č. 10 k mandátní smlouvě. V tomto kontextu zdůrazňuji, že ke změnám výše odměny za správu předmětu smlouvy a rovněž ke změnám mzdových nákladů na 3 pracovníky údržby docházelo postupně na základě všech dodatků k mandátní smlouvě. Z logiky věci a v zájmu přezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí tak bylo nezbytné posuzovat proces sjednávání předmětných dodatků ve vztahu dodatek č. 1 dodatek č. 2, dodatek č. 2 dodatek č. 3 atd., přičemž v době uzavření dodatků č. 1, č. 2, č. 3, č. 4 a následujících byla odměna postupně navyšována či snižována. To, že uzavření dodatků č. 1-9 k mandátní smlouvě nebylo a nemohlo být předmětem daného správního řízení s ohledem na to, že vzhledem k době uzavření těchto dodatků odpovědnost zadavatele za správní delikt podle 121 odst. 3 zákona zanikla (jak bylo správně uvedeno v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí), nemá na tuto skutečnost vliv. Dostatečně úplné a přezkoumatelné posouzení (resp. zdůvodnění) výše uvedené problematiky je otázkou odlišnou, přímo nesouvisející s otázkou, zda byl zadavatel v konečném důsledku za uzavření všech výše uvedených dodatků k mandátní smlouvě odpovědný z hlediska případného spáchání správního deliktu podle 121 odst. 3 zákona, či nikoliv viz následující body odůvodnění tohoto rozhodnutí. 19. Shora uvedené skutečnosti vedou k závěru, že Úřad přistoupil k nedostatečnému zjišťování skutkového stavu věci. Prvostupňový orgán totiž dospěl k závěru o spáchání správního deliktu zadavatelem na základě posouzení navýšení sjednané odměny, resp. mzdových nákladů na dotčené pracovníky, pouze ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10. Nadto, i z oznámení o zahájení správního řízení ze dne 4. 6. 2013 č. j. ÚOHS-S346/2/13-10344/2013/523/JDo vyplývá, že Úřad získal pochybnosti primárně o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když dodatek č. 10 nezadal v některé z forem zadávacích řízení dle 21 zákona. Je však nepochybné, že prvostupňový orgán musel při přezkoumávání úkonů zadavatele v této souvislosti posuzovat celkový proces vývoje mandátní smlouvy, aby mohl vyvodit závazné závěry o správnosti, resp. nesprávnosti, postupu zadavatele ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí však tyto úvahy Úřadu nevyplývají. 20. V rámci prvostupňového řízení tedy nebylo prvostupňovým orgánem dostatečně prokázáno, že v daném případě skutečně zadavatel měl povinnost předmětnou veřejnou zakázku zadat podle ustanovení 21 zákona, resp. že dodatek č. 10 představoval podstatnou změnu mandátní smlouvy. Z napadeného rozhodnutí není zřejmé, z jakého důvodu Úřad posuzoval pouze postup zadavatele související s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, a nikoliv obdobné postupy zadavatele učiněné při uzavírání předchozích dodatků. Jak bylo výše uvedeno, v předmětném kontraktačním procesu docházelo na základě jednotlivých dodatků jak k navyšování, tak i ke snižování původně sjednané výše odměny, resp. výše mzdových nákladů na dotčené pracovníky. V kontextu změn původně sjednané výše odměny, k nimž docházelo na základě ostatních dodatků k mandátní smlouvě, nemuselo vůbec dojít k podstatné změně (obsahu) dodatku č. 10 k mandátní smlouvě, která by byla způsobilá změnit hospodářskou rovnováhu ve prospěch mandatáře ve smyslu rozsudku SDEU ze dne 19. června 2008 ve věci C-454/06 Pressetext 6
Nachrichtenagentur GmbH v. Rakouská republika v řízení o předběžné otázce, viz zejména body 22. až 25. odůvodnění napadeného rozhodnutí. 21. Se zřetelem na výše uvedené tedy nebyl vyvrácen vznik situace, kdy by ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10 nedošlo k podstatné změně, ale pouze ke změně nepodstatné, která by tak již z logiky věci nenavyšovala odměnu za předmět smlouvy podstatným způsobem, pročež by se zadavatel nemohl dopustit porušení zákona tím, že před uzavřením samotného dodatku č. 10 k mandátní smlouvě nedodržel požadavek dle 21 zákona a neprovedl příslušné zadávací řízení. Zadavatel by se v důsledku toho nedopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona, jak Úřad konstatoval ve výroku I. napadeného rozhodnutí. V tomto kontextu by tedy neobstála ani související konstatování Úřadu uvedená v bodech 41. a 42 odůvodnění napadeného rozhodnutí, dle nichž byl předmětný postup zadavatele zcela v rozporu se zásadou rovného zacházení, nediskriminace a transparentnosti a tím je jedním z nejzávažnějších porušení právních předpisů zadávání veřejných zakázek, s tím, že následkem uvedeného postupu zadavatele byla naprostá eliminace možnosti potencionálních dodavatelů podat nabídku, přičemž nelze vyloučit, že tito případní uchazeči mohli nabídnout výhodnější plnění, než jaké nabídl vybraný uchazeč. Nadbytečným, resp. nedůvodným, by se tak z podstaty věci stal i navazující výrok II. napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uložil zadavateli za výše konstatované pochybení, resp. za spáchání správního deliktu, pokutu. 22. Úřad se tedy v rámci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S346/2013/VZ, resp. v napadeném rozhodnutí, adekvátně (a přezkoumatelným způsobem) nevyrovnal s otázkou vývoje výše odměny v rámci dodatků s ohledem na vznik podstatné či nepodstatné změny mandátní smlouvy ve vztahu ke změně výše odměny dodatkem č. 10, ačkoliv při přezkoumávání postupů zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě ji musel rovněž zohlednit. Samotné posouzení, k jakým změnám výše odměny docházelo na základě předcházejících dodatků k mandátní smlouvě, je totiž stěžejní pro případné konstatování porušení zákona zadavatelem při uzavření dodatku č. 10. Na základě výše uvedeného by pak mohl být problematickým mj. dílčí závěr obsažený v bodě 27. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že, cit.: Celková částka, o kterou se zvyšuje původně sjednaná odměna za plnění, činí na základě dodatku č. 10 částku celkem 917 800,- Kč bez DPH, což představuje 2,5 násobek původně sjednané odměny ve smlouvě mandátní. Tento závěr nelze brát izolovaně tak, jak to učinil Úřad v napadeném rozhodnutí, když zohlednil pouze změnu výše odměny na základě dodatku č. 10 oproti výši odměny sjednané mandátní smlouvou. Je tedy třeba zohlednit změnu původně sjednané výše odměny v kontextu ostatních dodatků k mandátní smlouvě. 23. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti mám tedy za to, že Úřad měl při přezkoumávání zákonnosti postupu zadavatele při uzavírání dodatku č. 10 k mandátní smlouvě posuzovat postupné sjednávání nové výše odměny, ve vztahu k jednotlivým dílčím dodatkům k mandátní smlouvě, tedy nejen ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10, ale rovněž i ve vztahu ke všem předcházejícím dodatkům k mandátní smlouvě. Úřad měl v daném případě komplexním způsobem přezkoumat, k jakým změnám došlo v období od uzavření mandátní smlouvy, tedy v době od 30. 12. 1994, do současnosti. Prvostupňový 7
orgán tak nepostupoval správně a v souladu se zákonem, když dostatečně nezjistil skutkový stav věci, a když se v bodě 33. odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k ostatním dodatkům omezil na pouhé (byť správné) dílčí konstatování, že, cit.: uzavření dodatků č. 1-9 k mandátní smlouvě není předmětem tohoto správního řízení s ohledem na to, že vzhledem k době uzavření těchto dodatků odpovědnost zadavatele za správní delikt podle 121 odst. 3 zákona zanikla. 24. Prvostupňový orgán proto nepostupoval správně a v souladu s relevantními ustanoveními příslušných právních předpisů, když komplexně neposoudil v kontextu změny dodatku č. 10 k mandátní smlouvě všechny předmětné dodatky, které zadavatel postupně s mandatářem uzavřel. Úřad tak nemohl učinit relevantní závěr, zda skutečně došlo uzavřením dodatku č. 10 k podstatné změně mandátní smlouvy. 25. Při přezkumu napadeného rozhodnutí z hlediska jedné z rozkladových námitek jsem tedy dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné, neboť z něj nevyplývají veškeré úvahy Úřadu, nutné pro konstatování spáchání správního deliktu zadavatelem. Zároveň platí, že závěr, na jehož základě Úřad uvedl, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle výroku I. napadeného rozhodnutí, nemůže ve světle výše uvedených skutečností obstát, jelikož nebyl prvostupňovým orgánem postaven najisto. VI. Závěr 26. Vzhledem k výše uvedenému závěru o nepřezkoumatelnosti výroku I. napadeného rozhodnutí je nutno ve vztahu k výroku II. napadeného rozhodnutí uvést následující. Jelikož jsem přistoupil ke zrušení výroku I. napadeného rozhodnutí, výrok II. napadeného rozhodnutí, kterým byla na základě konstatovaného pochybení zadavatele Úřadem uložena pokuta za správní delikt, samostatně neobstojí. Jedná se totiž o navazující výrok, který věcně souvisí s výrokem, v rámci něhož bylo Úřadem konstatováno spáchání správního deliktu. Z tohoto důvodu je proto nezbytné, aby výrok II. sdílel osud výroku I. napadeného rozhodnutí, a aby tak byl taktéž zrušen. 27. K uvedenému tedy konstatuji, že napadené rozhodnutí ve výroku I. trpí vadami, které mají vliv na zákonnost a přezkoumatelnost napadeného rozhodnutí a kteréžto se pak projevují i ve výroku II. napadeného rozhodnutí, přičemž vzhledem k tomu, že nebyly naplněny podmínky pro to, aby bylo tento rozpor s právními předpisy možno napravit přímo v řízení o rozkladu postupem podle ustanovení 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, shledal jsem důvody pro zrušení napadeného prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jak je uvedeno výše. Vzhledem k provázanosti obou výroků napadeného rozhodnutí i jejich odůvodnění jsem přistoupil ke zrušení obou výroků napadeného rozhodnutí a vrácení orgánu dohledu k dalšímu řízení. 28. V novém rozhodnutí Úřad zohlední závazný právní názor učiněný v tomto rozhodnutí. Na základě výše uvedeného proto prvostupňový orgán zavazuji, aby v novém správním řízení přistoupil k posouzení komplexního sjednávání jednotlivých dodatků k mandátní smlouvě tak, aby Úřad mohl učinit přezkoumatelný závěr, zda se ve vztahu mandátní smlouva dodatek č. 10 jednalo o Úřadem (v napadeném rozhodnutí) akcentovanou 8
změnu podstatnou, viz předchozí body odůvodnění tohoto rozhodnutí. Úřad se tedy bude při novém rozhodování zabývat otázkou, zda je změna mandátní smlouvy, provedená dodatkem č. 10 v kontextu změn učiněných ostatními dodatky kvalifikovatelná jako podstatná ve smyslu výše uvedeného rozsudku SDEU, tedy jako nepřípustná změna mandátní smlouvy. Ať už Úřad dojde k jakémukoliv závěru, bude součástí nového rozhodnutí podrobné odůvodnění, z něhož bude jednoznačně vyplývat, z jakého důvodu je jednání zadavatele v souvislosti s uzavřením dodatku č. 10 k mandátní smlouvě Úřadem považováno za správní delikt, či z jakého důvodu prvostupňový orgán jednání zadavatele za správní delikt nepovažuje. Úřad v této souvislosti uvede přezkoumatelným způsobem odůvodnění svých závěrů, přičemž v rámci zjišťování skutkového stavu věci přihlédne k námitkám obsaženým v rozkladu zadavatele. To znamená, že poté, co se orgán I. stupně vypořádá s mandátní smlouvou jako celkem, se bude zabývat argumenty vznesenými zadavatelem v rozkladu. 29. V návaznosti na požadavky na nové posouzení skutečností výše uvedených pak Úřad zavazuji, aby se jeho nově učiněné závěry odrazily ve výroku II. napadeného rozhodnutí, tedy v části týkající se uložení pokuty za správní delikt a zejména posouzení důvodnosti jejího uložení v kontextu zákonných předpokladů pro uložení pokuty vyplývajících z ustanovení 120 zákona. 9
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Město Luby, náměstí 5. května 164, 351 37 Luby Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10