Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Právo a právní věda Katedra mezinárodního a evropského práva Diplomová práce na téma Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora Jan Seidel (učo 210560) 2010 / 2011

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. [~s~] Ve Velkých Svatoňovicích dne 28. března 2011, Jan Seidel

Za zadání této práce, vedení při jejím zpracování, podnětné připomínky k jejímu textu a čas, který mi věnoval při svém vlastním postgraduální studiu, bych chtěl tímto poděkovat Mgr. Zdeňkovi Novému, asistentovi na Katedře mezinárodního a evropského práva Právnické fakulty Masarykovy university. Stejně tak děkuji za přečtení a komentáře k této práci Josefovi Ostřanskému.

Obsah 1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora...1 1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního práva...1 1.2. Cíle a metody práce... 3 2. Systematické zařazení odepření spravedlnosti...5 2.1. Řádné a spravedlivé zacházení...5 2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu... 8 2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany...8 2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu...9 2.2.3. Vývoj obyčejového práva...11 2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard...12 2.3. Obsah mezinárodního minimálního standardu...13 2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv...14 2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti...17 2.3.3. Subsidiární povaha odepření spravedlnosti...20 3. Zákaz odepření spravedlnosti a řádný proces...22 3.1. Vývoj zákazu odepření spravedlnosti...23 3.2. První konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Pochybení v organizaci a funkci soudní soustavy...26 3.2.1. Odepření spravedlnosti jako abstrakce a jako kazuistika...26 3.2.2. Přehled skutkových podstat odepření spravedlnosti...30 3.2.3. Vybrané nálezy: Přístup ke spravedlnosti...33 3.2.4. Vybrané nálezy: Průtahy v soudním řízení...38 3.2.5. Vybrané nálezy: Zjevná nespravedlnost...40 3.2.6. Pochybení při aplikaci vnitrostátního práva není bez dalšího odepřením spravedlnosti...42 3.3. Druhý konstrukční prvek odepření spravedlnosti: Vyčerpání vnitrostátních opravných prostředků...44

3.3.1. Konečnost soudního rozhodnutí...44 3.3.2. Kdy není třeba opravené prostředky vyčerpat...46 3.4. Řádný proces jako samostatný standard...48 3.4.1. Podstata administrativního odepření spravedlnosti...48 3.4.2. Konečnost správního rozhodnutí...49 4. Namísto závěru: Jak se ostatní standardy ochrany investora mohou koncentrovat do odepření spravedlnosti...51 5. Resumé... 54 6. Seznam pramenů... 56

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL 1. Úvod: Přístup ke spravedlnosti jako přirozené právo investora 1.1. Obecný rámec mezinárodního investičního práva Ačkoli se někteří právníci vždy vyslovovali proti tomu, aby cizinci v určitém státě požívali větší ochrany než jeho vlastní státní příslušníci, jak dokládá známá Calvova doktrína, 1 tato myšlenka se nikdy neprosadila. 2 Dnes je naopak široce přijímáno, že cizincům musí každý stát na základě obyčejového mezinárodního práva zaručit alespoň minimální standard ochrany, a to bez ohledu na skutečnost, zda jsou práva vyplývající z tohoto standardu poskytována rovněž jeho vlastním státním příslušníkům. 3 To platí obecně pro veškeré pole působnosti mezinárodního práva a minimální standard nenáleží samozřejmě pouze investorům, ale všem cizincům. Právo mezinárodní ochrany investic však nabízí mnohem větší prostor pro to, aby skutečný obsah a význam minimálního standardu vyšel najevo. Zatímco v minulosti byli cizinci poškození v určitém státu odkázáni zpravidla pouze na diplomatickou ochranu státu své příslušnosti, přičemž stát převzetím diplomatické ochrany začal uplatňovat a vykonávat svá vlastní práva, 4 a případy mezinárodní arbitráže byly pouze výjimečné, 5 právo mezinárodní ochrany investic je charak 1 Carlos Calvo byl vlivný argentinský právník přelomu 19. a 20. století, který ve svém díle Le droit international théoretique et pratique (5. vyjádání; Paříž: Rousseau, 1896, svazek VI, str. 231; dostupné na <http://www.archive.org/>) razil myšlenku, že zásada svrchované rovnosti států vylučuje jakýkoli vnější zásah do vnitřních záležitostí státu včetně přezkumu jednání státu na mezinárodní úrovni a že z tohoto důvodu cizincům nemůže náležet více práv než vlastním státním příslušníkům daného státu. 2 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: Kluwer Law International ( KLI ), 2009, str. 13 14 3 Tamtéž, str. 15; rozsudek Stálého dvora mezinárodní spravedlnosti ( SDMS ) ze dne 25. 5. 1926, Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42: soud uznal, že součástí obecného mezinárodního práva je princip ochrany nabytých práv cizince. 4 Rozsudek SDMS ze dne 24. 8. 1924, Mavrommatisovy palestinské koncese [Mavrommatis Palestine Concessions] (Řecko proti Spojenému království), PCIJ Series A, č. 2 str. 12: Tím, že stát převezme případ svého státního příslušníka a že se jeho jménem uchýlí k mezinárodní diplomatické ochraně nebo soudnímu řízení, uplatní ve skutečnosti své vlastní právo, své právo zajistit si ve vztahu ke svým příslušníkům dodržování mezinárodního práva; srov. též Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání. Cambridge: Cambridge University Press ( CUP ), 2008, str. 808 819 5 Komise pro americko-mexické nároky [American-Mexican Claims Commission] ustavená na základě Úmluvy o obecných nárocích [General Claims Convention] ze dne 8. 9. 1923; Tribunál pro íránsko-americké nároky [Iranian-United States Claims Tribunal] ustavený na základě Deklarace o vypořádání nároků [Claims Settlement Declaration] ze dne 19. 1. 1981; lze jmenovat jako příklady. ~ 1 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE teristické především přímou vymahatelností investorovi přiznaných práv na základě rozhodčích doložek v příslušné mezinárodní investiční smlouvě, 6 a to ve stále dostupném rozhodčím řízení. 7 Jedná se přitom na rozdíl od diplomatické ochrany o uplatnění práv samotného investora. 8 P. Šturma také příznačně uvádí: Sebelepší materiální pravidla zacházení se zahraničními investicemi a záruky proti jejich poškození či vyvlastnění by se mohla ukázat nedostatečná, kdyby v případě jejich porušení [ ] neexistovaly mezinárodněprávní mechanismy (procesní pravidla a instituty) pro řešení takových sporů. 9 Pozoruhodné je, že minimální standard není institutem, který by na základě mezinárodních investičních dohod vznikal. Práva investora odpovídající minimálnímu standardu zacházení mají obyčejovou povahu a byly by tu tedy i bez mezinárodní smlouvy. Mezinárodní smlouva pouze tato práva výslovně uzná a umožní investorovi, aby se jich bezprostředně svým vlastním jménem domáhal. Přirozená povaha práv vyplývajících z mezinárodního práva obyčejového tím však není dotčena. 10 Rovněž je třeba předeslat, že s pojmem minimální standard se lze v dvoustranných investičních dohodách setkat jen zřídka, neboť se běžně užívá pojmu řádné a spravedlivé zacházení, 11 jehož obsah musí tato práce rovněž alespoň nastínit a vypořádat se s tím, zda minimální standard a standard řádného a spravedlivého zacházení lze zcela ztotožnit, anebo je mezi nimi určitý obsahový rozdíl. Následně se v této práci budu zabývat úzkou, avšak podstatnou výsečí práv vyplývajících investorovi z mezinárodního minimálního standardu, 6 Balaš, V. Rozhodčí doložky v dvoustranných smlouvách na ochranu investic. Právník, 2004, roč. 143, č. 8, str. 787; podává výklad k formulacím jednotlivých doložek. 7 McLachlan, C. Shore, L. Weiniger, M. International Investment Arbitration Substantive Principles. Oxford: Oxford University Press ( OUP ), 2007, str. 45 46 8 Douglas, Z. The International Law of Investment Claims. Cambridge: CUP, 2009, str. 32, 65 9 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů. Praha: Linde, 2008, str. 101 10 Newcombe, A. - Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 235 11 Tamtéž, str. 255 297; Dolzer, R. Schreuer, C. Principles of International Investment Law. Oxford: OUP, 2008, str. 119 148; podávají výklad k obsahu tohoto standardu ochrany investora, jehož běžně užívaný anglický název zní fair and equitable treatment. ~ 2 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL či spíše standardu řádného a spravedlivého zacházení, a to jeho práva na přístup ke spravedlnosti, které je odrazem mezinárodního obyčejového zákazu odepření této spravedlnosti. 12 Je tedy v první řadě nutné odpovědět na otázku, kde se v systému mezinárodního práva investičního bere přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti a jaký obsah toto právo má. Jelikož však toto právo dle obyčejového mezinárodního práva náleží státu a nikoli jednotlivci, je třeba se rovněž zaměřit na posouzení toho, jak se obsah práva na spravedlivý proces mohl proměnit s tím, že se (1) oprávněným subjektem stal jednotlivec; (2) došlo ke kodifikaci tohoto práva v systému mnoha tisíců 13 dvoustranných investičních dohod, které (3) umožňují přímou vymahatelnost tohoto práva. 1.2. Cíle a metody práce Cílem této diplomové práce je tedy poskytnout čtenáři přehled o tom, jaké závazky státu vyplývají z přirozeného práva všech cizinců a investorů zvláště, aby jim nebyla odepřena spravedlnost. S ohledem na to je nejprve nutné zařadit přirozené právo investora na přístup ke spravedlnosti v systému standardů, jimiž je investice jako celek chráněna v mezinárodním investičním právu. Tato práce by pak měla zejména odpovědět na otázku, jakým způsobem se obsah práva na přístup ke spravedlnosti proměnil od dob, kdy jej prakticky bylo možné uplatnit jen cestou diplomatické ochrany investorovy státní příslušnosti. 14 12 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005; je klíčovou monografií v této oblasti, ze které vychází v rozhodujícím rozsahu také tato práce; dále lze odkázat na časopisecké články Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 809; Wallace, D. Fair and Equitable Treatment and Denial of Justice: Loewen v USA and Chattin v Mexico, in: Weiler, T. (ed.) International Investment Law and Arbitration: Leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, Londýn: Cameron May, 2005, str. 669; a ze starší literatury, kterou autor bohužel neměl k dispozici, na díla Fitzmaurice, G. The Meaning of the Term Denial of Justice, British Yearbook of International Law, 1932, roč. 13, str. 93; Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. New York: Longman, 1938; de Visscher, C. Le déni de justice en droit international. Recueil des cours, 1935, roč. 54, str. 370. 13 UNCTAD. Investment Instruments Online. Dostupné na <http://www.unctadxi.org/>; například nabízí přístup k více než 1800 dvoustranným investičním dohodám, přičemž tento počet není zdaleka konečný. 14 Rozsudek Mezinárodního soudního dvora ( MSD ) ze dne 5. 2. 1970, Barcelonská společnost pro dopravu, osvětlení a elektřinu [Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited] (Belgie proti Španělsku), I.C.J. Reports, 1970, str. 3; rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 15; jsou příkladem investičních sporů řešených prostřednictvím diplomatické ochrany. ~ 3 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE V rámci vlastního popisu obsahu práva na přístup ke spravedlnosti by tato diplomová práce měla rozebrat otázku, (1) do jaké míry lze na úrovni mezinárodního rozhodčího řízení přezkoumat rozhodnutí vnitrostátních soudů; a (2) jakým způsobem se působnost ostatních standardů ochrany investic koncentruje právě do ochrany před odepřením spravedlnosti, a to vzhledem k faktu, že v moderních právních státech převážná většina (správních) aktů státu podléhá soudnímu přezkumu. 15 Vzhledem ke skutečnosti, že na poli mezinárodního investičního práva existuje značný soubor primárních i sekundárních pramenů, je tato práce především kompilátem dosavadních poznatků. Metodou této práce je proto především syntéza. Shrnutí těchto poznatků a jejich analýza by měla vyústit v úvahu a samostatné stanovisko autora k výše uvedeným otázkám mezinárodního přezkumu výstupů vnitrostátního soudnictví a koncentrace ostatních standardů ochrany investice do zákazu odepření spravedlnosti. 15 Nález Mezinárodního střediska pro řešení sporů z investic ( ICSID ) ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management, Inc. proti Mexiku II (NAFTA); nález ICSID ze dne 16. 9. 2003, ARB/00/9, Generation Ukraine, Inc. proti Ukrajině, (Americko-ukrajinská BIT); nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Ronald S. Lauder proti České republice (Americko-česká BIT). Moderní rozhodčí nálezy týkající se ochrany investic jsou dostupné na <http://ita.law.uvic.ca/>. ~ 4 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL 2. Systematické zařazení odepření spravedlnosti V úvodu této práce byla zdůrazněna přímá vymahatelnost práv investora jako určující prvek celého systému mezinárodního investičního práva [str. 1]. Pravomoc rozhodců však jen stěží může být založena na mezinárodním obyčeji, který je naopak výlučným fundamentem pro existenci mezinárodního minimálního standardu. Zákonitě je tu tedy vztah interakce mezi smluvním textem a obecným (obyčejovým) mezinárodním právem. Ochrana investic pak tvoří v jistém slova smyslu samostatný a vůči ostatním subsystémům do jisté míry uzavřený subsystém mezinárodního práva, přičemž je třeba náležitě zvažovat, jakým obsahem se naplní mezery v právní úpravě konkrétní mezinárodní investiční smlouvy. 16 Tato kapitola tedy hledá odpovědi na otázku, jak se obyčejový standard zacházení s cizinci dostává do rámce režimu investičních smluv či spíše a přesněji jak se ze sporu o porušení minimálního standardu může vyvinout investiční spor. 2.1. Řádné a spravedlivé zacházení Každá mezinárodní investiční smlouva stanoví řadu standardů ochrany investice, které mohou být ze strany státu, v němž je tato investice učiněna, porušeny. To může na základě rozhodčí doložky dát vzniknout investičnímu sporu. 17 V zásadě lze tyto smluvní standardy zacházení dělit na relativní, které jsou charakteristické nutností porovnávat a kterými jsou například doložka národního zacházení nebo doložka nejvyšších výhod, a standardy absolutní, 18 jejichž obsah je dán nezávisle na porovnání se zacházením s ostatními subjekty. 19 16 Ratner, S. R. Regulatory Takings in Institutional Context: Beyond the Fear of Fragmented International Law. The American Journal of International Law, 2008, roč. 102, str. 475 528; Simma, B. Pulkowski, D. Of Planets and the Universe: Self-Contained regimes in International Law. European Journal of International Law, 2006, roč. 17, str. 483 529; hovoří o fragmentaci mezinárodního práva a o uzavřenosti jednotlivých pododvětví mezinárodního práva. 17 Douglas, Z. The International Law of Investment Claims, Cambridge: CUP, 2009, str. 134; pojem investičního sporu úzce souvisí s (osobním, věcným a časovým) dosahem jednostranného závazku státu podrobit se pravomoci rozhodce, který tento stát přijme vůči investorovi v mezinárodní smlouvě. 18 Někdy také označované jako minimální. Nelze však opomenout, že při užití tohoto přívlastku hrozí nesrozumitelnost a záměna s minimálním standardem dle mezinárodního práva. 19 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 233 ~ 5 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE Jak již bylo předesláno, jedním z těchto absolutních standardů je i požadavek na řádné a spravedlivé zacházení s investorem či investicí. Rozdíl mezi zacházení s investorem a s investicí není snadné rozlišit, zvláště pokud se investor osobně angažuje při správě své investice; tradičně však ochrana před nikoli řádným a spravedlivým zacházením náleží pouze investici a osobní útoky na investora je třeba řešit pomocí jiných instrumentů než investiční arbitráže, například mezinárodní ochranou lidských práv. 20 Bylo by však chybou domnívat se, že v systému mezinárodního investičního práva, které je dnes založeno jak bylo rovněž předesláno [str. 3] zejména na nespočetném množství dvoustranných mezinárodních smluv, existuje univerzální standard řádného a spravedlivého zacházení s investicemi, platný vždy a všude. Mezinárodní smlouvy je vždy třeba vykládat především v dobré víře, v souladu s obvyklým významem, který je dáván výrazům ve smlouvě v jejich celkové souvislosti, a rovněž s přihlédnutím k předmětu a účelu smlouvy. 21 A jak správně podotýká A. Newcombe: Interpretace konkrétního ustanovení o řádném a spravedlivém zacházení tudíž závisí v první řadě a především na interpretaci příslušného textu dané mezinárodní investiční smlouvy v souladu s principy výkladu mezinárodních smluv. 22 Vychází se tedy vždy z konkrétního smluvního textu, což někdy vede i k naprosto protikladným výsledkům rozhodnutí, 23 a jen v dvoustranných investičních dohodách uzavřených Českou republikou se lze například setkat s následujícími formulacemi: ČR Nizozemí: Každá smluvní strana zabezpečí investicím investorů druhé smluvní strany nestranné a spravedlivé zacházení a nebude nepřiměřenými nebo diskriminačními 20 Tamtéž, str. 262 263 21 Vídeňská úmluva o smluvním právu ze dne 3. 5. 1969, publikováno pod č. 15/1988 Sb. 22 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 264 [překlad autor] 23 Rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 6. 8. 2003, ARB/01/13, SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Pakistánu; a rozhodnutí o pravomoci ICSID ze dne 29. 1. 2004, ARB/02/6, SGS Société Générale de Surveillance S.A. proti Filipínám, 119; odlišná formulace ustanovení švýcarsko-pakistánské a švýcarsko-filipínské smlouvy byla důvodem (nikoli však výlučným) pro naprosto protichůdný výklad povinnosti státu dodržovat závazky převzaté vůči investici ( umbrella clause ); konkrétní formulaci takové umbrella clause lze najít například ve článku 2 odst. 2 písm. c) česko-americké BIT. ~ 6 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL opatřeními poškozovat správu, řízení, udržování, používání, využití nebo dispozici s investicemi těchto investorů. 24 ČR Kypr: Jakmile smluvní strana připustí na své území investici v souladu se svým právním řádem, poskytne investicím a výnosům investorů druhé smluvní strany zacházení, které je řádné a spravedlivé a není méně příznivé, než jaké poskytuje investicím a výnosům svých vlastních investorů nebo investicím a výnosům investorů jakéhokoli třetího státu, je-li výhodnější. 25 ČR USA: Investici bude vždy zajištěno spravedlivé a rovnoprávné zacházení a bude požívat plné ochrany a bezpečnosti a v žádném případě jí nebude přiznáno horší zacházení, než je v souladu s mezinárodním právem. 26 ČR Francie: Každá smluvní strana se zavazuje zabezpečit na svém území a ve svém přímořském pásmu investicím investorů druhé smluvní strany spravedlivé a rovnoprávné zacházení, v souladu s principy mezinárodního práva, vylučující jakékoli nespravedlivé nebo diskriminační opatření, které by mohlo být na překážku jejich správě, udržování, využívání nebo likvidaci investic a činit tak způsobem, aby výkon práva takto uznaného nebyl omezován ani právně ani fakticky. 27 Rozdíl nespočívá v tom, jak se různí překladatelé vypořádali s překladem pojmu fair and equitable treatment či traitement juste et équitable, užitého v rozhodném anglickém či francouzském znění té které dvoustranné dohody, ani v obohacení konkrétního standardu o zákaz nepřiměřených a diskriminačních opatření nebo o doložku nejvyšších výhod, ale v 24 Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Nizozemským královstvím o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 29. 4. 1991, uveřejněno pod č. 569/1992 Sb., článek 3 odst. 1 25 Dohoda mezi Českou republikou a Kyperskou republikou o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 15. 6. 2001, uveřejněno pod č. 115/2002 Sb.m.s., článek 3 odst. 1 26 Dohoda mezi Spojenými státy americkými a Českou a Slovenskou Federativní Republikou o vzájemné podpoře a ochraně investic ze dne 22. 10. 1991, uveřejněno pod č. 187/1993 Sb., článek 2 odst. 2 písm. a) 27 Dohoda o vzájemné podpoře investic mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Francouzskou republikou ze dne 13. 9. 1990, uveřejněno pod č. 453/1991 Sb., článek 3 odst. 1; již z toho, že se třikrát ze čtyř případů odkazuje na článek 3 odst. 1 je vidět, že struktura a obsah dvoustranných investičních smluv je v jistém smyslu standardizovaný; tuto standardizaci ale není radno přeceňovat. ~ 7 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE tom, zda je konkrétní formulace jakoby samostatným zakotvením práva na řádné a spravedlivé zacházení, anebo zda spíše odkazuje na zacházení v souladu s mezinárodním právem. 2.2. Vztah řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu V praxi mezinárodních investičních tribunálů se rozvinuly tři přístupy k problému vztahu řádného a spravedlivého zacházení k mezinárodnímu minimálnímu standardu. 28 Za prvé lze řádné a spravedlivé zacházení vnímat jako samostatný smluvně založený standard, který poskytuje rozsáhlejší ochranu než minimální standard dle mezinárodního práva. Za druhé lze považovat řádné a spravedlivé zacházení za obsahově totožné k mezinárodnímu standardu, jehož povaha je obyčejová a jako taková tudíž podléhá vývoji s ohledem na státní praxi a opinio juris. Třetí přístup pak razí myšlenku, že opakující se potvrzování standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodních smlouvách vede k tomu, že se od těchto smluv osamostatnil a stal se novým mezinárodním obyčejem. 29 2.2.1. Řádné a spravedlivé zacházení jako samostatný standard ochrany První přístup lze označit za statický. Řádné a spravedlivé zacházení má svůj obsah nezávislý na současné podobě mezinárodního obyčejového práva. Shoda panuje v tom, že standard řádného a spravedlivého zacházení musí poskytoval investorovi lepší ochranu, než by mu dalo bez dvoustranné investiční dohody mezinárodní právo, a to nejenom z procesního hlediska (řešení sporů v mezinárodní arbitráži), ale také z pohledu hmotného práva. Příkladem tohoto přístupu je případ Saluka, v němž nizozemský investor (vlastněný v konečném stupni japonskou společností Nomura) žádal po České republice náhradu škody vzešlé z jejího údajně nikoli řádného a spravedlivého zacházení vůči IPB, do jejichž akcií společnost Saluka investovala. 30 Česká republika se bránila žalobě argumentem, že ze stan 28 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 263 29 Srov. rozsudek MSD ze dne 20. 2. 1969, Pevninské mělčiny Severního moře [North Sea Continental Shelf] (Německo proti Nizozemí a Dánsku) I.C.J. Reports 1969, str. 3, 81: mezinárodní úmluva může představovat jednak kodifikaci existujícího obyčejového práva, jednak může představovat praxi států významnou pro formující se obyčej a stejně tak může časem ustavit nový obyčej. ~ 8 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL dardu řádného a spravedlivého zacházení nevyplývají státu rozsáhlejší povinnosti než z minimálního standardu dle mezinárodního práva. 31 Rozhodci ovšem tuto námitku odmítli, a to zejména (1) s odkazem na účel smlouvy, kterým je podpora a ochrana investic, 32 a (2) samotný text investiční smlouvy, přičemž se z druhého uvedeného důvodu výslovně vymezili proti poněkud odlišné formulaci Severoamerické dohody o volném obchodu (NAFTA). 33 Dále se rozhodci ztotožnili s názorem investora, že řádné a spravedlivé zacházení je samostatným standardem, který od mezinárodního minimálního standardu nelze odvozovat. 34 Je třeba si povšimnout především zvláštního důrazu, který rozhodci kladli na text česko-nizozemské dvoustranné dohody o ochraně investic. Ve vztahu k té samé mezinárodní smlouvě potvrzuje jejich závěry nález ve věci CME 35 a ilustrativní je též poznámka rozhodců v případu Siemens: Konkrétní ustanovení smlouvy k řádnému a spravedlivému zacházení se nachází také v článku 2 odst. 1 [Německo-argentinské BIT] v samostatné větě [ ] Není tu žádný odkaz na mezinárodní právo nebo na minimální standard. 36 2.2.2. Řádné a spravedlivé zacházení jako odraz minimálního standardu Naopak závěry rozhodců v kauzách Occidental a Genin odpovídají druhému přístupu, který řádné a spravedlivé zacházení vnímá jen jako jinak formulovaný slovní obrat, který ovšem má stejný obsah jako tradičně pojmenovaný minimální standard dle mezinárodního práva. Tento přístup již nelze považovat za statický, neboť zcela počítá s tím, že se obsah mi 30 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 17. 4. 2006, Saluka Investments proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 292 295 31 Tamtéž, 289 32 Tamtéž, 293 33 Tamtéž, 294; Severoamerická dohoda o volném obchodu (North American Free Trade Agreement) ze dne 17. 12. 1992; dostupná na: <http://www.nafta-sec-alena.org/>; článek 11.05 odst. 1 [překlad autor]: Každá strana poskytne investicím investorů jiné strany zacházení v souladu s mezinárodním právem včetně řádného a spravedlivého zacházení a plné ochrany a bezpečnosti. 34 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 17. 4. 2006, Saluka Investments proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 295 35 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 13. 9. 2001, CME proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 156 36 Nález ICSID ze dne 6.2.2007, ARB/02/08, Siemens proti Argentině (Německo-argentinská BIT), 291 ~ 9 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE nimálního standardu bude vyvíjet se změnou opinio juris. Nejedná se však o nic neobvyklého, neboť i v jednom z nejstarších moderních investičních nálezů ve věci AAPL dospěli rozhodci ke ztotožnění smluvního požadavku na plnou ochranu a bezpečnost pro investici s obyčejovým příkazem náležité péče ve vztahu k cizincům. 37 Rozhodci v kauze Occidental došli při řešení otázky, zda prostřednictvím překvapivých a nekonzistentních rozhodnutí ekvádorské daňové správy ohledně vracení přeplatků na dani z přidané hodnoty porušil Ekvádor závazek řádného a spravedlivého zacházení, k závěru, že tento standard se neodlišuje od standardu vyžadovaného mezinárodním právem, který se dotýká jak stálosti, tak předvídatelnosti právního i obchodního rámce investice. 38 V rámci rozhodování o žalobě investora na jednání Estonské centrální banky při odnětí bankovní licence zaujal tribunál ve věci Genin stejné stanovisko: Jelikož přesný obsah tohoto standardu [řádného a spravedlivého zacházení] není jasný, tribunál mu rozumí tak, že vyža duje mezinárodní minimální standard, který je sice odlišný od vnitrostátního práva, ale který je vskutku minimální. 39 V praxi rozhodčích tribunálů však dominuje první přístup, dle kterého se řádné a spravedlivé zacházení za samostatný standard považuje. 40 Závěry kauzy Occidental lze relativizovat, protože rozhodci sami uzavřeli, že porušení mezinárodních závazků Ekvádoru je natolik zjevné, že by jednání daňové správy neobstálo ani z pohledu minimálního standardu dle mezinárodního práva. 41 Ke vztahu standardu řádného a spravedlivého zacházení a mi 37 Nález ICSID ze dne 21. 6. 1990, ARB/87/3, Asian Agricultural Products Ltd proti Srí Lance (Britsko-srílanská BIT), 45 46 38 Nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004, UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americko-ekvádorská BIT), 187 188 39 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku (Americko-estonská BIT), 367 [překlad autor, zdůraznění původní] 40 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 264 41 Nález Londýnského soudu pro mezinárodní arbitráž ze dne 1. 7. 2004, UN3467, Occidental Exploration and Production Company proti Ekvádoru (Americko-ekvádorská BIT), 190 ~ 10 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL nimálního standardu se tedy vyslovili mimo nosné rozhodovací důvody. Stejně tak se pozdější rozhodovací praxe odchýlila od závěrů nálezu Genin. 42 2.2.3. Vývoj obyčejového práva Na druhou stranu není možné opomenout významnou výjimku, kterou představuje NAFTA. V rámci této mezinárodní (nejen) investiční smlouvy bylo v reakci na nález Pope & Talbot 43 vydáno stanovisko, které závazně určilo: Pojmy řádné a spravedlivé zacházení a plná ochrana a bezpečnost nevyžadují zacházení dodatečné nebo lepší než jaké je požadováno standardem obyčejového mezinárodního práva zacházení s cizinci. 44 Tím se NAFTA stala v podstatě jedinou investiční smlouvou, u které je řádné a spravedlivé zacházení třeba jednoznačně ztotožnit s mezinárodním minimálním standardem. Z tohoto pohledu je pak ovšem velmi zajímavou otázkou, jakým způsobem se dosavadní smluvní praxe projevila na stavu mezinárodně-obyčejové ochrany investorů. 45 Již v nálezu Mondev, který byl vydán po uveřejnění výše citovaného stanoviska a v němž se tribunál musel vypořádat což je vzhledem k tématu této práce příhodné se zákazem odepření spravedlnosti jako součástí standardu řádného a spravedlivého zacházení, se objevila následující pasáž: V pozoruhodně široké míře se státy opakovaně zavazovaly, že cizím investicím poskytnou takové [řádné a spravedlivé] zacházení. Z pohledu tribunálu musel takový soubor shodné praxe nezbytně ovlivnit obsah pravidel, upravujících zacházení s cizí investicí v současném mezinárodním právu. 46 42 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 17. 4. 2006, Saluka Investments proti České republice (Nizozemsko-česká BIT), 295 43 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 10.4. 2011, Pope & Talbot proti Kanadě (NAFTA), 105 118 44 Komise pro volný obchod, Poznámky k výkladu určitých ustanovení kapitoly 11 [Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions] ze dne 31. 7. 2001, bod 2 odst. 2; dostupné na <http://www.international.gc.ca/>; Komise pro volný obchod [Free Trade Commission] má dle článku 20.01 smlouvy NAFTA pravomoc podat autoritativní výklad této smlouvy. 45 Šturma, P. Mezinárodní dohody o ochraně investic a řešení sporů, 2008, Praha: Linde, str. 92 46 Nález ICSID ze dne 11. 10. 2002, ARB(AF)/99/2, Mondev International proti Spojeným státům americkým (NAFTA), 117 ~ 11 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE I rozhodci, kteří jsou v rámci smlouvy NAFTA zavázáni k tomu, aby aplikovali pouze mezinárodní minimální standard, tedy zřetelně směřují k jeho rozšíření a všeobecnému zlepšení ochrany investorů. 47 Vznik všeobecně závazného obyčeje ze smluvní praxe přitom nepředstavuje v mezinárodním právu nic neobvyklého. 48 A ačkoli v mezinárodním právu investičním nemají rozhodnutí mezinárodních tribunálů povahu precedentu, stejně jako v mezinárodním právu obecně, rozhodci jeví s ohledem na harmonický rozvoj investičního práva a očekávání právní jistoty tendenci naslouchat dříve vysloveným závěrům. 49 2.2.4. Společný závěr: Vždy přítomný minimální standard Podstatné však je, že i přes existující rozpory mezi jednotlivými tribunály ohledně obsahu standardu řádného a spravedlivého zacházení není sporu o tom, že každý stát je na základě obecného mezinárodního práva povinen zaručit investorovi jako každému jinému cizinci alespoň minimální standard ochrany. 50 To platí i bez výslovného zakotvení standardu řádného a spravedlivého zacházení v mezinárodní investiční smlouvě. Pod křídla investičního sporu pak lze minimální standard totiž téměř vždy vztáhnout pomocí doložky nejvyšších výhod. 51 Jedině kdyby ta v investiční smlouvě chyběla, nemůže investor minimální standard vymáhat přímo a nezbývá mu, než se obrátit na diplomatickou ochranu svého státu. 47 Subedi, S. P. International Investment Law: Reconciling Policy and Principle. Oxford: Hart Publishing, 2008, str. 92 48 Rozsudek MSD ze dne 13. 12. 1999, Ostrov Kasikili/Sedudu (Botswana proti Namibii), I.C.J. Reports, 1999, str. 1059, 18; navzdory článku 4 Vídeňské úmluvy o smluvním právu, který její působnost omezuje pouze na smlouvy uzavřené mezi stranami úmluvy, souhlasil MSD se stanoviskem obou států ve sporu, z nichž ani jeden k úmluvě nepřistoupil, že pravidla interpretace dle článku 31 úmluvy odpovídají mezinárodnímu právu obyčejovému. 49 Nález ICSID ze dne 30. 6. 2009, ARB/05/07, Saipem proti Bangladéši (Bangladéšsko-italská BIT), 90 50 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 264 51 Dohoda mezi Českou a Slovenskou Federativní Republikou a Spolkovou republikou Německo o podpoře a vzájemné ochraně investic ze dne 2. 10. 1990, uveřejněná pod č. 573/1992 Sb.; jako příklad. ~ 12 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL 2.3. Obsah mezinárodního minimálního standardu Ochrana před odepřením spravedlnosti není jedinou součástí minimálního standardu. 52 Minimální standard zacházení s cizinci dle mezinárodního práva jako celek sestává z prolínajících se prvků či konkrétnějších substandardů, které se použijí jak na zacházení s cizinci tak na zacházení s jejich majetkem. 53 Protože jde o ochranu cizinců založenou na nepsaném obyčejovém právu, pojem minimálního standardu zacházení není ustálený a podléhá postupnému vývoji. 54 Kromě požadavků na výkon soudnictví, které vyplývají ze zákazu odepření spravedlnosti ( denial of justice ), je stát povinen všem cizincům zajistit rovněž řádný proces ( due process ), čímž se požadavek na přístup ke spravedlnosti rozšiřuje ze soudního řízení i před ostatní orgány státu, které jsou oprávněny vést s cizincem (správní) řízení a přiznat mu určitá oprávnění, nebo je odebrat, anebo cizinci uložit povinnosti. 55 Odepření spravedlnosti a řádnému procesu je věnována tato práce, neboť právě tyto součásti se dotýkají bytostně přístupu investora ke spravedlnosti. Cizinec je však rovněž chráněn před svévolnými zásahy ze strany státu ( arbitrary measures ), a svědčí mu zákaz diskriminace a povinnost náležité péče ( due diligence ). 56 Souhrnným způsobem se k obsahu minimálního standardu vyjádřil nález Waste Management II, který v podstatě shrnul závěry většiny rozhodců jednajících dříve v obdobných věcech: [M]inimální standard zacházení [ ] je porušen jednáním přičitatelným státu a škodlivým pro žalobce, pokud je takové jednání svévolné, hrubě neřádné, nespravedlivé, zcela překvapivé, pokud je diskriminační a vystavuje žalobce předsudku na základě rasy nebo původu anebo pokud zahrnuje nedostatek řádného procesu, což vede k výsledku, který uráží smysl pro řádnou aplikaci práva to může být případ zjevného porušení 52 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání. Cambridge: CUP, 2008, str. 823 53 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 236 54 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným státům americkým (NAFTA), 179 55 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 241 56 Dolzer, R. - Schreuer, C. Principles of International Investment Law. 2008, Oxford: OUP, str. 16 17, 124 128 ~ 13 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE obecné spravedlnosti v soudním řízení anebo úplného nedostatku transparentnosti a objektivity ve správním řízení. 57 Tradičně součást mezinárodního minimální standardu tvoří i ochrana nabytých práv ( vested rights ) 58 či legitimních očekávání 59 a na relativně samostatné úrovni rovněž zákaz nekompenzovaného vyvlastnění ( expropriation ). 60 Není však možné, abych se v rámci této práce vyjádřil podrobně ke všem součástem minimálního standardu. Abych však alespoň ilustroval prolínání a vztahy jeho jednotlivých složek, vyjádřím se podrobněji dále k obsahu minimálního standardu pohledem lidských práv a ve vtahu k zákazu svévolných opatření. 2.3.1. Minimální standard a ochrana lidských práv V současnosti není nejmenšího sporu, že součástí mezinárodního minimálního standardu se stala rovněž ochrana základních lidských práv. 61 Je proto otázkou, zdali vše, co je dle tradičního nahlížení minimálním standardem zacházení s cizinci, nelze podřadit pod rámec lidskoprávních závazků státu, který se po druhé světové válce značně rozšířil. Překrývání jednotlivých standardů ochrany je zvláště znatelné u procesních záruk. 62 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech například podrobně stanoví, jaké požadavky jsou kladeny na soudní řízení, aby jej bylo možné považovat za spravedlivé. 63 Není přitom možné říci, že by některá z těchto záruk dle paktu jak se dále pokusím ukázat [str. 30] nebyla součástí zákazu odepření spravedlnosti. 57 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management proti Mexiku II (NAFTA), 98 58 Rozsudek SDMS ze dne 25. 5. 1926, Jisté německé zájmy v polském Horním Slezsku [Certain German Interests in Polish Upper Silesia] (Polsko proti Německu), PCIJ Series A, č. 7, str. 42 59 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 279 60 Rozsudek SDMS ze dne 13. 9. 1927, Továrna v Chorzówu [Factory at Chorzów], PCIJ Series A, č. 17, str. 47; srov. také Coe, J. Rubins, N. Regulatory Expropriation and the Tecmed Case: Context and Contributions, in: Weiler, T. (ed.) International Investment Law and Arbitration: Leading cases from the ICSID, NAFTA, bilateral treaties and customary international law, Londýn: Cameron May, 2005, str. 665; vysvětlující rozdíly mezi vyvlastněním a minimálním standardem. 61 Shaw, M. Intenational Law, 6. vydání. Cambridge: CUP, 2008, str. 825 826 62 Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 252 63 Mezinárodní pakt o občanských a politických právech ze dne 19. 12. 1966, uveřejněno pod č. 120/1976 Sb., článek 14 ~ 14 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL Přestože se někteří autoři zabývali prolínáním režimu mezinárodní ochrany investic a ochrany lidských práv v mezinárodním právu 64 a F. Francioni dokonce založil svou kritiku nálezu Loewen výslovně na lidskoprávním základě a porovnání s judikaturou Evropského soudu pro lidská práva, jejíž zohlednění v nálezu postrádal, 65 je třeba minimální standard podle mezinárodního práva a ochranu lidských práv od sebe odlišit. K tomu vedou následující důvody: (1) Mezinárodní režim ochrany lidských práv má zcela jiný účel a to ochranu lidské důstojnosti než režim ochrany investic. Ten slouží k podnícení a zabezpečení toku mezinárodního kapitálu. 66 Stejně tak se mezinárodní právo investiční vyznačuje specifickým způsobem řešení sporů prostřednictvím mezinárodní arbitráže, přitom lze odkázat na výše nastíněnou [str. 5] relativní samostatnost režimu ochrany investic jako subsystému mezinárodního práva. Subsystém je přitom charakterizován mimo jiné právě samostatným účelem právní úpravy, 67 mezery v jeho právní úpravě zaceluje obecné mezinárodní právo a jen výjimečně do něj pronikají pravidla jiného samostatného subsystému jako uzavřeného režimu. 68 (2) Součástí standardu zacházení v souladu s mezinárodním právem tak, jak se objevuje v některých dvoustranných investičních smlouvách například ve výše uvedené česko-francouzské nebo česko-americké dohodě [str. 7] není přímá odpovědnost státu vůči investorům za porušení jakéhokoli mezinárodně-právního závazku, zejména nikoli veškerých 64 Např. Weiler, T. Balancing Human Rights and Investor Protection: A New Approach for a Different Legal Order. Boston College International and Comparative Law Review, 2004, roč. 7, str. 429 65 Francioni, F. Access to Justice, Denial of Justice and International Investment Law. European Journal of International Law, 2009, roč. 20, str. 735 736 66 Srov. preambuli česko-kyperské BIT: [smluvní strany] vedeny přáním rozvíjet hospodářskou spolupráci k vzájemnému prospěchu obou smluvních stran, hodlajíce vytvořit a udržovat příznivé podmínky pro investice [ ] se dohodly na následujícím: 67 Ratner, S. R. Regulatory Takings in Institutional Context: Beyond the Fear of Fragmented International Law. The American Journal of International Law, 2008, roč. 102, str. 475 528; Simma, B. Pulkowski, D. Of Planets and the Universe: Self-Contained regimes in International Law. European Journal of International Law, 2006, roč. 17, str. 483 529. 68 Koskenniemi, M. Fragmentace mezinárodního práva: Obtíže vzešlé z diverzifikace a expanze mezinárodního práva. Zpráva studijní skupiny Komise pro mezinárodní právo [Fragmentation of International Law: Difficulties arising from the diversification and expansion of international law. Report of the Study Group of the International Law Commission], dokument OSN č. A/CN.4/514, 123 190; hovoří o tzv. režimech se samostatným obsahem ( self-contained regimes ) ~ 15 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE smluvních závazků. 69 Ustanovení o řádném a spravedlivém zacházení Energetické charty, jehož porušením je i porušení jakéhokoli závazku státu z mezinárodní smlouvy, je v tomto smyslu vpravdě výjimkou. 70 (3) To však neznamená, že by nebylo a dále nezůstalo součástí mezinárodního minimálního standardu takové zacházení, které by se týkalo ochrany života anebo osobní svobody cizince na území cizího státu. Právě toto je součástí povinnosti náležité péče. A skutečně se v meziválečném období se lze ve sporech o porušení mezinárodního standardu setkat s případy stížnosti pozůstalých na nedostatečné vyšetření vraždy amerického občana v Mexiku, 71 neposkytnutí ochrany cizinci před násilím 72 anebo svévolného zadržení a vyhoštění. 73 Prostřednictvím minimálního standardu se tedy jistě lze domoci, aby stát zabezpečil cizinci zacházení, které bude v jistém smyslu v souladu s tím, co se v současnosti v oboru lidských práv rozumí ochranou života, osobní svobodou nebo právem na spravedlivý proces. 74 Přímočará argumentace smluvními instrumenty ochrany lidských práv je však přinejmenším nezvyklá. Režim ochrany lidských práv je zcela jiným subsystémem mezinárodního práva a i když některé prvky ochrany investic blízce připomínají ochranu základních práv, zvláště pokud jde například o vyvlastnění, je třeba mít na paměti, že obsah ochrany, kterou musí poskytnout stát, závisí na tom, jestli se investor rozhodne obrátit se svou stížnosti týkající se, dejme tomu, odnětí bankovní licence na Evropský soud pro lidská práva, 75 nebo 69 Nález ad hoc rozhodčího senátu (UNCITRAL) ze dne 3. 9. 2001, Lauder proti České republice (Americko-česká BIT), 209; nasvědčuje tomuto výkladu; dále srov. Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. Austin: KLI, 2009, str. 254 70 Dohoda k energetické chartě [Energy Charter Treaty] ze dne 17. 12. 1994; je jednou z mála mnohostranných mezinárodních investičních smluv, její předmět je omezen na ochranu investic v oboru energetiky; akt přistoupení České republiky (avšak nikoli text této charty) byl oznámen pod č. 372/1999 Sb.; článek 10 odst. 1, věta čtvrtá [překlad i zvýraznění autor]: V žádném případě nebude investicím poskytnuto zacházení méně příznivé, než jaké vyžaduje mezinárodní právo včetně smluvních závazků. Dostupné na: <http://www.encharter.org/> 71 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 15. 10. 1926, L. F. H. Neer a Pauline Neer (USA) proti Mexiku, Reports of International Arbitral Awards ( RIAA ), sv. IV, str. 60; všechny nálezy uveřejněné ve sborníku RIAA jsou dostupné na: <http://untreaty.un.org/> 72 Nález Komise pro americko-mexické nároky ze dne 23. 11. 1926, Thomas H. Youmans (USA) proti Mexiku, RIAA, sv. IV, str. 110 73 Nález Italsko-venezuelské komise, nedatováno, Boffolo, RIAA, sv. X, str. 528 74 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005, str. 133 134 ~ 16 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL na investiční arbitráž. 76 Jiný účel úpravy a zejména zcela jiný mechanismus řešení sporů o porušení povinností státu je z tohoto pohledu určující. 2.3.2. Zákaz svévole jako součást minimálního standardu a její vztah k odepření spravedlnosti Ještě než se dostaneme k samotnému tématu přirozeného práva investora na spravedlivý proces, bude užitečné objasnit, že odepření spravedlnosti nelze s minimálním standardem ztotožnit, a to přestože starší autoři tak činili 77 a přestože odepření spravedlnosti zaujímá v rámci mezinárodního minimálního standardu určité výsadní postavení. 78 Užitečným příkladem je vztah odepření spravedlnosti a mezinárodního zákazu svévole, 79 neboť tyto dva standardy jsou snad nejúžeji spjaty, a přesto nelze hovořit o jejich jednotě. Zákaz svévolných opatření ze strany státu se odvozuje od principu ochrany dobré víry a zákazu zneužití práv. 80 V často citované pasáži z rozhodnutí ELSI, která je natolik významná, že si zaslouží rozsáhlejší citaci, se Mezinárodní soudní dvůr vyjádřil následovně: Je však třeba mít na paměti, že skutečnost, že akt veřejné moci muže být protiprávní dle vnitrostátního práva, neznamená nezbytně, že tento akt je protiprávní také dle mezinárodního práva, porušením mezinárodní smlouvy nebo jinak. Závěr vnitrostátního soudu, že akty byl nezákonný může být dosti relevantním argumentem pro to, že byl svévolný; ale sám o sobě a bez dalšího, nezákonnost nepostačí ke svévoli. Bylo by absurdní, kdyby opatření později zrušená nadřízeným orgánem nebo v soudním přezkumu mohla být z tohoto důvodu prohlášena za svévolná ve smyslu mezinárodního práva [ ] 75 Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (pátá sekce) ze dne 31. 7. 2008, stížnost č. 72034/01, Družstevní záložna Pria a ostatní proti České republice 76 Nález ICSID ze dne 25. 6. 2001, ARB/99/2, Genin a ostatní proti Estonsku (Americko-estonská BIT), ICSID Review, 2002, roč. 17, str. 395 77 Bjorklund, A. K. Reconciling State Sovereignty and Investor Protection in Denial of Justice Claims. Virginia Journal of International Law, 2005, roč. 45, č. 4, str. 831; která cituje dílo Freeman, A. V., The International Responsibility of States for Denial of Justice. New York: Longman, 1938, str. 65 78 Paulsson, J. Denial of Justice in International Law. Cambridge: CUP, 2005, str. 6 79 Tamtéž, str. 196 198 80 Dolzer, R. Schreuer, C. Principles of International Investment Law. Oxford: OUP, 2008, str. 5; Newcombe, A. Paradell, L. Law and Practice of Investment Treaties. 2009, Austin: KLI, str. 246 ~ 17 ~

JAN SEIDEL PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA DIPLOMOVÁ PRÁCE Svévole není není pouhým porušením určitého pravidla práva ( a rule of law ), ona je v rozporu s vládou práva ( the rule of law ). Tuto myšlenku soud vyjádřil případech Azylů, když hovořil o tom, že svévolné jednání je popřením vlády práva [ ] To je vědomé pohrdáním řádným procesem, který je v souladu s právem, jednání, které smysl pro řádnou aplikaci práva šokuje anebo je pro něj přinejmenším překvapivé. 81 Toto většinové stanovisko bylo kritizováno, protože takto pojatá definice svévolného jednání má za následek, že se stát ubrání žalobě založené na porušení zákazu svévole v případě, pokud prokáže, že jeho jednání mělo oporu v zákoně a že vnitrostátní soudy neodepřely cizinci spravedlnost. 82 Pojetí Mezinárodního soudního dvora představuje tedy tzv. procedurální svévoli. Opatření se ukáže být svévolným teprve až v okamžiku, kdy zároveň postrádá oporu ve vnitrostátním právu (takže je pro cizince zcela překvapivé a nečekané) a kdy k tomuto porušení vnitrostátního práva, které samo o sobě mezinárodní odpovědnost nezaloží, připojí také odepření spravedlnosti. Svévole je tedy nakonec jen jakýmsi poddruhem odepření spravedlnosti. Disent soudce Schwebela je postaven na odlišném pojetí svévole. K naplnění svévole stačí, pokud je vnitrostátní opatření nezákonné a zároveň nerozumné a překvapivé. Proto odpovědnost Itálie v jeho pohledu nemohl odvrátit fakt, že rozhodnutí starosty města Palerma, kterým byla na společnost ELSI uvalena nucená správa s odůvodněním, že američtí investoři zamýšleli zastavit ztrátovou výrobu a propustit stovky zaměstnanců, bylo o šestnáct měsíců později zrušeno v řádném soudním řízení. Starostovo odůvodnění pak bylo zcela nerozumné, neboť nijak nemohlo odvrátit útlum výroby, ke kterému by došlo tak jako tak. Pouze jej, a to na náklad amerických investorů, oddálilo. 83 Tento přístup dává svévoli samostatnější věcný obsah a spojuje ji s požadavkem na odůvodněnost a předvídatelnost jednání státu, neboť [u]vážíme-li skutkové okolnosti tohoto 81 Rozsudek MSD ze dne 20. 7. 1989, Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Spojené státy americké proti Itálii), I.C.J. Reports, 1989, str. 74 & 76, 124 & 128 [překlad Josef Ostřanský] 82 Hamrock, T. J. The ELSI Case: Toward an Internationl Definiton of Arbitrary Conduct. Texas International Law Journal, 1992, roč. 27, str. 837 83 Schwebel, S. M. Odlišné stanovisko k rozsudku ELSI, I.C.J Reports, 1989, str. 108 121 ~ 18 ~

DIPLOMOVÁ PRÁCE PŘÍSTUP KE SPRAVEDLNOSTI JAKO PŘIROZENÉ PRÁVO INVESTORA JAN SEIDEL případu, lze uzavřít [ ], že příkaz o nucené správě tak, jak byl motivován, vydán a proveden, byl nerozumný a překvapivý, a tedy svévolný. 84 Názor většiny v případu ELSI pak v rámci investiční arbitráže odráží nález Waste Management II, v němž se rozhodci přidrželi formulace o urážce smyslu pro řádnou aplikaci práva. 85 Podle dalšího tribunálu, rozhodujícího ve věci Myers, pak musí nespravedlnost či svévole dosahovat takové intenzity, že dá vzniknout mezinárodní odpovědnosti. 86 Tím se potvrzuje, že mezinárodní odpovědnost nevzniká bez dalšího jen porušením vnitrostátního práva. 87 Důležitý je však následující závěr: Toto určení [zda byl porušen mezinárodní standard] musí být učiněno s ohledem na vysoký stupeň zdrženlivosti, který obecně mezinárodní právo uplatňu je vůči právu vnitrostátních orgánů upravit záležitosti uvnitř státních hranic. 88 Podle nálezu ADF pak dokonce ani jasně doložený nedostatek pravomoci orgánu rozhodujícího dle vnitrostátního práva nestačí sám o sobě k prokázání svévole a založení mezinárodní odpovědnosti. 89 Tolik k procedurální svévoli, kterou lze ztotožnit s odepřením spravedlnosti. Praxe investiční arbitráže ale přijala za své i stanovisko disentu v kauze ELSI. Svévolné je i takové jednání, kterému schází rozumné odůvodnění anebo je zcela nepřiměřené okolnostem, za kterých bylo učiněno. To je přidaná hodnota, která přesahuje u zákazu svévole nad standard odepření spravedlnosti. Klíčovým nálezem je v tomto ohledu Lauder, ve kterém tribunál nejprve konstatoval, že česko-americká dvoustranná investiční dohoda nijak nedefinuje, co je svévolné, a spokojil se proto se slovníkovou definicí opatření závislého spíše na předsudku nebo oblibě než na odů 84 Tamtéž, str. 115 85 Nález ICSID ze dne 30. 4. 2004, ARB(AF)/00/3, Waste Management proti Mexiku II, NAFTA), 98 86 První částečný nález ad hoc tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), 263 87 Komise pro mezinárodní právo. Články o odpovědnosti států za mezinárodní delikty [Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts], Rezoluce Valného shromáždění OSN ze dne 14. 12. 2001, č. 56/83, článek 3; Kasační rozhodnutí ICSID ze dne 3. 7. 2002, ARB/97/3, Compañía de Aguas del Aconquija a Vivendi Universal proti Argentině, 95 88 První částečný nález ad hoc tribunálu (UNCITRAL) ze dne 13. 11. 2000, S. D. Myers proti Kanadě (NAFTA), 263 89 Nález ICSID ze dne 9. 1. 2003, ARB(AF)/00/1, ADF Group proti Spojeným státům americkým (NAFTA), 190 ~ 19 ~