*UOHSX005Q4QL* UOHSX005Q4QL ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S714/2013/VZ-1978/2014/531/OLu Brno 18. března 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 29. 11. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Město Hrádek nad Nisou, IČO 002 62 854, se sídlem Hrádek nad Nisou, Horní náměstí 73, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání podlimitní veřejné zakázky Zhotovitel stavby v rámci projektu Multifunkční centrum Trojzemí Hrádek nad Nisou (CZ) Bogatynia (PL) zadávané v otevřeném řízení dle 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10. 7. 2009 ve znění opravy uveřejněné dne 3. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60033522, rozhodl takto: I. Zadavatel Město Hrádek nad Nisou, IČO 002 62 854, se sídlem Hrádek nad Nisou, Horní náměstí 73, se při zadání veřejné zakázky Zhotovitel stavby v rámci projektu Multifunkční centrum Trojzemí Hrádek nad Nisou (CZ) Bogatynia (PL) dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení tím, že postupoval v rozporu s 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných
zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace požadoval doklad, kterým uchazeči o veřejnou zakázku měli prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv zpracovatele projektové dokumentace pro účely zpracování realizační dokumentace stavby, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 29. 9. 2009 na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli Město Hrádek nad Nisou, IČO 002 62 854, se sídlem Hrádek nad Nisou, Horní náměstí 73 podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá pokuta ve výši 100.000,- Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. Průběh zadávacího řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel - Město Hrádek nad Nisou, IČO 002 62 854, se sídlem Hrádek nad Nisou, Horní náměstí 73 (dále jen zadavatel ) zadával veřejnou zakázku Zhotovitel stavby v rámci projektu Multifunkční centrum Trojzemí Hrádek nad Nisou (CZ) Bogatynia (PL) v otevřeném řízení dle 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10. 7. 2009 ve znění opravy uveřejněné dne 3. 8. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60033522 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmět plnění veřejné zakázky vymezil zadavatel v oznámení o zakázce jako celkovou rekonstrukci stávajících objektů č.p. 71 (SO 701) v městské památkové zóně na náměstí v Hrádku nad Nisou a novostavba multifunkčního prezentačního sálu (SO 702) ve vnitřním dvoře. Součástí stavby byla i úprava vnitřního dvora (SO101) včetně terénních a sadových úprav (SO 801) a nové přípojky vody (SO 301), kanalizace (SO 320) a plynu (SO 501). Součástí plnění bylo i provedení projektových prací v rámci zpracování realizační projektové dokumentace k prováděné stavbě. 3. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadávací dokumentaci si vyzvedlo 13 zájemců a ve lhůtě pro podání nabídek podalo svou nabídku 7 z nich. 4. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 12. 8. 2009 vyplývá, že nabídka uchazeče - společnosti BAK stavební společnost, a.s., IČO 284 02 758, se sídlem Trutnov, Střední Předměstí, Vodní 177, nevyhověla kontrole úplnosti, neboť tento uchazeč nesplnil požadavek zadavatele dle 71 odst. 8 písm. c) zákona o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen zákon ), tím, že jeho nabídka neobsahovala všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách, neboť nabídka uchazeče neobsahovala dle požadavku zadávací dokumentace uvedeného v čl. 9 odst. 9.5 doklad potvrzující vyřešení a zajištění použití autorských práv projektové dokumentace. Zadavatel rozhodl o vyloučení tohoto uchazeče dne 14. 8. 2009. 2
5. Z dokumentace k veřejné zakázce dále vyplývá, že pro nesplnění tohoto požadavku uvedeného v čl. 9 odst. 9.5 zadávací dokumentace již nebyla zadavatelem vyloučená žádná další nabídka. 6. Vítěznou nabídkou se stala nabídka uchazeče Regionální stavební s.r.o., IČO 445 65 208, se sídlem Praha 5, Smíchov, Ostrovského 253/3, s nímž dne 29. 9. 2009 zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. II. Postup Úřadu před zahájením správního řízení 7. Dne 5. 2. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, podnět, v němž pisatel upozorňuje na možné porušení zákona při zadání předmětné veřejné zakázky. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a jeho stanovisko k obsahu podnětu. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. 8. Zadavatel stanovil v čl. 9 odst. 9.5 pod písm. q) zadávací dokumentace tuto povinnost: "V rámci podání nabídky musí uchazeč doložit doklad (např.: smlouva o použití autorských práv, smlouva o smlouvě budoucí apod.), kterým dokáže, že má vyřešené a zajištěné použití autorských práv zpracovatele projektové dokumentace (viz: 3.2, 9.3) ve stupni DVZ pro účely použití na zpracování realizační dokumentace (RDS)". 9. V kap. 3.2. zadávací dokumentace zadavatel uvedl: "Popis stavebních prací pro uvedené stavební objekty je uveden v projektové dokumentaci "Multifunkční centrum Trojzemí Hrádek n. N. (CZ) - Bogatynia (PL)", stupeň DVZ, datum 03/2009. čísl. zak. D/08-061-DVZ zpracovanou firmou Projektový ateliér DAVID s.r.o., adresa: Ruprechtická 199, 460 14 Liberec 14". 10. V kap. 2.3. písm. a) zadávací dokumentace zadavatel uvedl: "Informace a údaje uvedené v jednotlivých částech této zadávací dokumentace a v přílohách zadávací dokumentace vymezují závazné požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky. Tyto požadavky je uchazeč povinen plně a bezvýhradně respektovat při zpracování své nabídky a ve své nabídce je akceptovat. Neakceptování požadavků zadavatele uvedených v této zadávací dokumentaci či změny obchodních podmínek budou považovány za nesplnění zadávacích podmínek s následkem vyloučení uchazeče z další účasti na zadávacím řízení.". 11. Zadavatel se ke skutečnostem uváděných v podnětu vyjádřil ve svém dopise č.j. ODK- 1557/2013-VaJ ze dne 27. 2. 2013, ve kterém uvedl, že: Město Hrádek nad Nisou mělo smlouvu na zhotovitele projektové dokumentace ve stupni dokumentace pro výběr zhotovitele (DVZ), ale požadavek na autorská práva byl myšlen tak, že jsme po uchazečích požadovali smlouvu na projektovou dokumentaci ve stupni realizační dokumentace stavby (RDS) podle které se skutečně staví a jež je v mnoha detailech rozdílná od dokumentace DVZ. Protože jsme neměli smluvně zajištěná práva na dokumentaci RDS, nemohli jsme je zhotovitelům předat a tak jsme tento požadavek přenesli na uchazeče, kteří dokumentaci RDS měli jako součást stavebních prací.. 12. Zadavatel své vyjádření dále doplnil dopisem č.j. ODK-5206/2013-VAJ ze dne 22. 7. 2013, v němž Úřadu předložil Vyjádření ke kontrolnímu zjištění zpracované společností KODAP, s.r.o., IČO 499 04 493, se sídlem Liberec III-Jeřáb, 1. máje 97/25 (dále jen stanovisko KODAP ). V bodu 2. písm. b) stanoviska KODAP je mj. uvedeno, že: Město se rozhodlo, že toto oprávnění s autorem DVZ nesjedná, což dokládá smlouva o dílo na zhotovení DVZ a zajištění 3
autorského dozoru uzavřená s Projektovým ateliérem DAVID s.r.o. dne 15. 1. 2009. Dále se v bodu 2. písm. c) stanoviska KODAP uvádí: Město může prokázat, že autor DVZ byl připraven a také vydal potřebný dokument každému uchazeči, jenž o něj požádal. Podle zpracovatele tohoto vyjádření zadavatel svým požadavkem na uchazeče spočívajícím v předložení smlouvy na projektovou dokumentaci ve stupni realizační dokumentace stavby neporušil žádné konkrétní ustanovení zákona. 13. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední. III. Řízení před správním orgánem 14. Účastníkem správního řízení je podle ustanovení 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel. 15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dne 29. 11. 2013 dopisem č. j. ÚOHS- S714/2013/VZ-22506/2013/531/OLu ze dne 28. 11. 2013, v němž účastníka řízení seznámil se skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S714/2013/VZ- 22522/2013/531/OLu ze dne 28. 11. 2013 pak Úřad stanovil lhůtu, v níž mohl účastník navrhovat důkazy, činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 16. Správní řízení bylo zahájeno podle 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 29. 11. 2013, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli. Vyjádření zadavatele ze dne 11. 12. 2013 17. Ke zjištěním Úřadu uváděných v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil v dopise č.j. ODK-8613/2013-VAJ ze dne 11. 12. 2013. Zadavatel se v něm odkazuje na svá předchozí vyjádření k podnětu zaslaná Úřadu ze dne 27. 2. 2013 a ze dne 22. 7. 2013 a dále v něm uvádí: díky předloženým stanoviskům vysvětlujícím podnět a díky písemnému a doloženému průběhu zadávacího řízení, je vše průkazné a zadavatel se domnívá, že i přes pochybnost z podnětu vyplývající, došlo k řádnému vysvětlení, zejména s ohledem na provedení řádné soutěže, možného obcházení účelu zákona nebo ovlivnění jejího výsledku s tím, že zadavatel postupoval s nejlepším úmyslem a v dobré víře. IV. Závěry správního orgánu 18. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když požadoval v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace doklad, kterým měli uchazeči o veřejnou zakázku prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv zpracovatele projektové dokumentace pro účely použití na zpracování realizační dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel dne 29. 9. 2009 na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu, za což mu v souladu s ustanovením 120 odst. 4
2 zákona ukládá pokutu ve výši 100.000,- Kč (sto tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 19. Podle 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 20. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel se dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 21. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace požadoval po uchazečích doložit doklad, kterým měli uchazeči prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv projektové dokumentace pro účely zpracování realizační dokumentace. 22. Sám zadavatel požadavek uvedený v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace odůvodnil ve svém vyjádření Úřadu ze dne 27. 2. 2013 tím, že neměl smluvně zajištěná práva na realizační dokumentaci, proto tento požadavek přenesl na uchazeče. 23. Úřad předně k problematice vypořádání závazků plynoucích z autorských práv při zadávání veřejných zakázek uvádí, že jednání, jímž zadavatel přenáší svou odpovědnost za nezajištění autorských práv k projektové dokumentaci, která byla předmětem předchozího smluvního vztahu a současně závazným požadavkem (podkladem) zadavatele ve stávajícím (přezkoumávaném) zadávacím řízení, před vlastním zahájením tohoto posuzovaného zadávacího řízení na třetí subjekt, v době zahájení zadávacího řízení ještě neznámý (uchazeče, resp. vybraného uchazeče), je třeba pečlivě posuzovat s ohledem na to, zda je souladné (či nikoli) se zákonem a jak se tento požadavek projevil v konkrétním zadávacím řízení. Pokud zadavatel nevyřešil autorská práva v rámci předchozího smluvního vztahu, jehož výsledkem byla projektová dokumentace, nýbrž se v předmětné zadávací dokumentaci snažil tuto svou povinnost přenést na třetí, tehdy neznámou osobu, a to na uchazeče, resp. vybraného uchazeče formou neurčité zadávací podmínky, nelze s ohledem na níže uvedené seznat, že tento postup je v souladu se zákonem. Vyřešení autorských práv k projektové dokumentaci týkající se dřívějšího plnění poskytovaného zadavateli nelze za tohoto jedinečného, dále popsaného, skutkového stavu přenášet na uchazeče, resp. vybraného uchazeče vzešlého z nyní přezkoumávané veřejné zakázky. Neexistuje v tomto případě žádný objektivní důvod, proč by měl zadavatel oprávněně požadovat vyřešení autorských práv k výsledku (projektové dokumentaci), který vznikl na základě jeho požadavku v předchozím smluvním vztahu, po uchazečích o zadávanou veřejnou zakázku, a to způsobem, který je zřejmý z výše specifikovaných článků zadávací dokumentace. 24. Požadavek zadavatele na doložení dokladu, kterým uchazeč prokáže, že má vyřešené a zajištěné použití autorských práv projektové dokumentace pro účely použití na zpracování realizační dokumentace je podle Úřadu v daném konkrétním případě požadavkem, kterým zadavatel ve svých důsledcích umožnil omezení řádné soutěže a porušení zásad stanovených v 6 zákona. 25. Ve svém důsledku vložil zadavatel v daném konkrétním případě svým požadavkem uvedeným v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace do rukou autora projektové dokumentace oprávnění zasahovat do průběhu zadávacího řízení a zcela zásadním způsobem ho ovlivňovat. 5
Autor projektové dokumentace mohl, jakožto vlastník autorských práv k projektové dokumentaci, jednostranně (a v daném případě zcela nezávisle na vůli zadavatele) rozhodovat komu (a za jakých podmínek) poskytne či neposkytne součinnost - ve smyslu čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace, tedy komu poskytne doklad, kterým měli uchazeči prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv projektové dokumentace pro účely zpracování realizační dokumentace. Ve svých důsledcích tak v daném případě záleželo na zcela svobodném rozhodnutí třetí strany (autora projektové dokumentace), zda se uchazeči mohli úspěšně účastnit zadávacího řízení, protože případné nepředložení zadavatelem v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentaci požadovaného dokladu mělo za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení. 26. Zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci takovou podmínku, jejíž nesplnění mělo za následek vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení, ale už nezajistil, aby splnění této podmínky nic uchazečům nebránilo. Požadavkem stanoveným v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace tak zadavatel vytvořil takové prostředí, v němž mohlo dojít k porušení zásad stanovených v 6 zákona. Zadavatel tak v podstatě nezajistil, aby podmínky pro účast v zadávacím řízení byly pro všechny potencionální uchazeče stejné a transparentní. 27. Z dokumentace k veřejné zakázce vyplynulo, že ze strany autora projektové dokumentace nebyl - z důvodu nepřítomnosti osoby oprávněné k podpisu - vydán zadavatelem požadovaný doklad jednomu z uchazečů společnosti STAVBY 1 a.s., IČO 499 73 215, se sídlem Říčany, Táborská 1148, PSČ 251 011. Tím bylo de facto jednomu ze zájemců o veřejnou zakázku znemožněno požadovaný dokument ve své nabídce zadavateli předložit. V daném případě byl zadavatelem požadovaný dokument - po konzultaci uchazeče STAVBY a.s. se zadavatelem - nahrazen pouze vysvětlením, že jeho nabídka požadovaný dokument neobsahuje, protože osoba oprávněná k podpisu příslušné smlouvy ze strany zpracovatele projektové dokumentace nebyla z důvodu dovolené přítomna. 28. Z dokumentace k veřejné zakázce dále vyplynulo, že nabídka uchazeče STAVBY a.s. nebyla při posouzení nabídek zadavatelem vyloučena, ačkoli, jak ostatně vyplývá z předchozího odstavce, podmínky stanovené v zadávací dokumentaci nesplnila. Tato skutečnost však nemá na prošetřované jednání zadavatele vliv, neboť je jen důsledkem primárního nezákonného požadavku zadavatele, a pro rozhodnutí Úřadu tak tedy není rozhodující. 29. Ze stanoviska KODAP, které zadavatel ke svému vyjádření ze dne 22. 7. 2013 přiložil, sice vyplývá, že: Město může prokázat, že autor DVZ byl připraven a také vydal potřebný dokument každému uchazeči, jenž o něj požádal, nicméně uvedené tvrzení zadavatel Úřadu nedoložil žádným důkazem. Naopak průběh zadávacího řízení - zejména ve vztahu k uchazeči STAVBY a.s. dokládá, že zadavatel nezajistil, aby uchazeči měli možnost po celou lhůtu pro podání nabídek doklad od autora projektové dokumentace získat. 30. Nad rámec výše uvedeného Úřad konstatuje, že jednáním zadavatele bylo autorovi projektové dokumentace de facto dáno oprávnění rozhodovat o podmínkách (a mj. i ceně), za kterých uchazečům zadavatelem požadovaný doklad (tj. doklad, kterým měli uchazeči zadavateli prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv projektové dokumentace pro účely zpracování realizační dokumentace) poskytne. Pouze na okraj Úřad uvádí, že nabídky 1 Nyní podnikající pod obchodní firmou CGM Czech a.s. 6
všech uchazečů, kteří splnili požadavek zadavatele uvedený v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace, obsahují kromě dokladu prokazujícího zajištění užití práv k projektové dokumentaci od autora projektové dokumentace rovněž i objednávku na zpracování realizační dokumentaci stavby (která byla vedle dalšího předmětem šetřené veřejné zakázky), a to též ze strany autora projektové dokumentace. Z šetření Úřadu vyplynulo, že autor projektové dokumentace si v důsledku požadavku zadavatele zajistil podíl na části předmětu plnění veřejné zakázky. 31. Vzhledem ke shora uvedenému Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky spáchání správního deliktu tím, že postupoval v rozporu s 6 zákona, když v zadávací dokumentaci stanovil takovou podmínku, jejíž případné nesplnění mělo za následek vyloučení z účasti na zadávacím řízení, ale už nezajistil, aby splnění této podmínky nic uchazečům nebránilo. V. Uložení pokuty 32. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře s uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. 33. Zadavatel se při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že postupoval v rozporu s 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když požadoval v čl. 9 odst. 9.5 písm. q) zadávací dokumentace doklad, kterým uchazeči o veřejnou zakázku měli prokázat, že mají vyřešené a zajištěné použití autorských práv zpracovatele projektové dokumentace pro účely použití na zpracování realizační dokumentace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel dne 29. 9. 2009 na plnění předmětné veřejné zakázky smlouvu. 34. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 35. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu dne 29. 9. 2009, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Úřad se o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 5. 2. 2013. Správní řízení Úřad zahájil dne 29. 11. 2013. Z uvedeného vyplývá, že v daném případě nedošlo k uplynutí lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení a zároveň též nedošlo k zániku odpovědnosti zadavatele za správní delikt. 36. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a). 37. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 41.196.163,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí 2.059.808,15 Kč. 7
38. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 39. Při rozhodování o výši sankce musí Úřad zohlednit všechny polehčující i přitěžující okolnosti. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti. 40. Úřad shledává jako přitěžující okolnost skutečnost, že požadavek zadavatele umožnil zasahovat do soutěže o veřejnou zakázku třetí straně (v daném případě autorovi projektové dokumentace). Ve stanovisku KODAP, které zadavatel ke svému vyjádření ze dne 22. 7. 2013 přiložil, se sice uvádí, že autor projektové dokumentace byl připraven a také vydal potřebný dokument každému uchazeči, jenž o něj požádal, ale s ohledem na průběh zadávacího řízení lze dané tvrzení považovat za ryze účelové. Současně Úřad konstatuje, že delikt zadavatele lze považovat za závažný, poněvadž svým postupem atakoval a popřel jedny ze stěžejních principů zadávání veřejných zakázek zásadu rovného zacházení, transparentnosti a zákazu diskriminace. 41. Úřad se dále zabýval stupněm závažnosti správního deliktu. Vzhledem k tomu, že není vyloučeno, že zadavatel mohl svým postupem omezit dalším možným dodavatelům možnost účastnit se zadávacího řízení, mohl tak v daném případě skutečně narušit soutěžní prostředí a svým postupem podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 42. Navzdory výše uvedenému Úřad dále konstatuje, že je nutné vzít v potaz i stupeň omezení hospodářské soutěže. Zadávací dokumentaci si v daném případě vyzvedlo 13 zájemců, z nichž 7 zájemců podalo nabídku. Úřad je toho názoru, že určitá omezená soutěž v rámci daného zadávacího řízení přeci jen vytvořena byla. Tuto okolnost vnímá Úřad při stanovení konkrétní výše pokuty jako polehčující. 43. Úřad dále zohlednil současnou ekonomickou situaci zadavatele. V některých případech se pokuta, byť uložená v minimální výši, jeví jako nespravedlivá. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Pokuty mající likvidační charakter jsou nepřípustné. Z veřejně přístupných informací uveřejněných na internetové adrese www.hradek.eu Úřad zjistil kladný výsledek hospodaření zadavatele v roce 2012, a to ve výši 27.404.000,- Kč. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 44. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad zadavateli uložil pokutu - za současného zachování obou funkcí pokuty - ve výši 100.000,- Kč, tj. v dolní polovině zákonné sazby. 8
45. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 46. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží Město Hrádek nad Nisou, Horní náměstí 73, 463 34 Hrádek nad Nisou Vypraveno dne viz otisk na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 9