*UOHSX007HKZJ* UOHSX007HKZJ ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0547/2015/VZ-25169/2015/511/BMa Brno: 27. srpna 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se dopustil zadavatel Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem náměstí Míru 600/20, 120 00 Praha - Vinohrady (dále jen zadavatel ), v souvislosti s výběrovým řízením na dodavatele veřejné zakázky malého rozsahu Malá Štěpánská 10/546, Praha 2 výměna oken, oprava předsíní, zahájeném výzvou ze dne 2. 10. 2013, kdy na plnění předmětné veřejné zakázky uzavřel zadavatel dne 11. 11. 2013 s vybraným dodavatelem - ITAR s.r.o., IČO 61065765, se sídlem Vrchlického 105/50, 150 00 Praha Košíře smlouvu o dílo č. 4374/2013, ve znění dodatku č. 1 ze dne 20. 3. 2014, vydává dle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem náměstí Míru 600/20, 120 00 Praha - Vinohrady se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil dodatek č. 1 ze dne 20. 3. 2014, uzavřený s vybraným uchazečem - ITAR s.r.o., IČO 61065765, se sídlem Vrchlického 105/50, 150 00 Praha Košíře - ke smlouvě č. 4374/2013 uzavřené dne 11. 11. 2013 s citovaným
vybraným uchazečem na realizaci veřejné zakázky malého rozsahu Malá Štěpánská 10/546, Praha 2 výměna oken, oprava předsíní, na niž bylo provedeno výběrové řízení zahájené na základě výzvy ze dne 2. 10. 2013, na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tedy do 4. 4. 2014, ale učinil tak až dne 20. 2. 2015. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem náměstí Míru 600/20, 12000 Praha - Vinohrady ukládá, pokuta ve výši 6.000 Kč (šest tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel - Městská část Praha 2, IČO 00063461, se sídlem náměstí Míru 600/20, 12000 Praha - Vinohrady (dále jen zadavatel ) odeslal dne 17. 10. 2013 výzvu č. 65/12/B ze dne 2. 10. 2013 k podání nabídky do výběrového řízení na dodavatele veřejné zakázky malého rozsahu Malá Štěpánská 10/546, Praha 2 výměna oken, oprava předsíní (dále jen veřejná zakázka ), na jejíž plnění uzavřel dne 11. 11. 2013 s vybraným dodavatelem - ITAR s.r.o., IČO 61065765, se sídlem Vrchlického 105/50, 150 00 Praha Košíře (dále jen vybraný dodavatel ) smlouvu o dílo č. 4374/2013 (dále jen smlouva ). Dne 20. 3. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem k předmětné smlouvě dodatek č. 1 (dále jen dodatek ). 2. Předmětem veřejné zakázky byly stavební práce týkající se výměny oken a oprav předsíní bytového domu, přičemž předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla ve výzvě zadavatelem stanovena ve výši 2.975.793,- Kč bez DPH. 3. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne 26. 3. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při uveřejňování dodatku ke smlouvě na plnění veřejné zakázky. Úřad si od zadavatele vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, jejíž relevantní část tvoří obsah spisu v této věci vedené pod sp. zn. S547/2015/VZ. K výroku I. příkazu 4. Úřad konstatuje, že jsou dostatečně zjištěny skutkové okolnosti pro vydání příkazu, kdy podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu, přičemž příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. 5. Dle 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2.000.000,- Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6.000.000,- Kč bez daně z přidané hodnoty. 2
6. Podle 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků. 7. Podle 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle 147a odstavce 1 písm. a) zákona celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle 89 odst. 3 věty druhé zákona, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejnění informace, u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle 147a odstavce 1 písm. a) zákona se nevztahuje na a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne 500.000,- Kč bez DPH, b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona, c) smlouvy na plnění veřejných zakázek zadané na základě rámcové smlouvy nebo v dynamickém nákupním systému, jejichž cena nepřesáhne 500.000,- Kč bez DPH. 8. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 9. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20.000.000,- Kč, jde-li o správní delikt podle 120 odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 10. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil, že zadavatel výzvou č. 65/12/B ze dne 2. 10. 2013 vyzval šest dodavatelů k podání nabídek do výběrového řízení na dodavatele předmětné veřejné zakázky. Předmětem veřejné zakázky byly stavební práce týkající se výměny oken a oprav předsíní bytového domu. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena dle výzvy na 2.975.793,- Kč bez DPH. 11. Na základě výsledků výběrového řízení uzavřel zadavatel dne 11. 11. 2013 s vybraným dodavatelem smlouvu o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky v celkové hodnotě 2.886.000,- Kč bez DPH. Dne 20. 3. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem dodatek ke smlouvě, kterým byl změněn termín zhotovení díla a navýšena cena díla o 159.736,46 Kč bez DPH na celkovou cenu 3.045.736,46 Kč bez DPH. 12. Vzhledem k tomu, že předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky nedosahovala limitu podle 12 odst. 3 zákona, účinného v době vyhlášení výběrového řízení na předmětnou veřejnou zakázku, tj. 3 mil. Kč bez DPH pro veřejné zakázky na stavební práce, jednalo se o veřejnou zakázku malého rozsahu. 13. Z ustanovení 147a odst. 1 písm. a) v návaznosti na 147a odst. 2 zákona vyplývá pro zadavatele povinnost uveřejnit na svém profilu smlouvu na plnění veřejné zakázky malého rozsahu včetně všech jejích dodatků, pokud cena takové zakázky přesáhne 500.000,- Kč bez DPH. I když dle zjištění Úřadu činila cena víceprací uvedená v dodatku celkem 159.736,46 Kč bez DPH, tak pro posouzení, zda uveřejňovací povinnost dle citovaných ustanovení zadavateli vznikla či nikoliv, je relevantní celková cena veřejné zakázky, která v daném případě činila 3.045.736,46 Kč bez DPH. Zadavatel tak byl povinen dle 147a odst. 2 zákona uveřejnit dodatek na svém profilu ve lhůtě do 15 dnů ode dne 20. 3. 2014, kdy došlo 3
k uzavření dodatku, tedy nejpozději do 4. 4. 2014. Z výpisu z profilu zadavatele vyplývá, že zadavatel uveřejnil předmětný dodatek dne 20. 2. 2015, tedy po téměř 11 měsících po marném uplynutí lhůty stanovené v 147a odst. 2 zákona. 14. Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel v rozporu s ustanovením 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil dodatek ke smlouvě na profilu zadavatele do 15 dnů od jeho uzavření, tedy do 4. 4. 2014, ale učinil tak až dne 20. 2. 2015. K výroku II. příkazu 15. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona, když v rozporu s 147a odst. 1 v návaznosti na 147a odst. 2 zákona neuveřejnil dodatek ke smlouvě, jenž byl s vybraným uchazečem uzavřen dne 20. 3. 2014, na profilu zadavatele ve lhůtě 15 dnů ode dne jeho uzavření, ale učinil tak až téměř 11 měsíců po marném uplynutí zákonné lhůty. 16. Podle 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu podpisu dodatku č. 1 ke smlouvě zaniká odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 17. Podle 121 odst. 3 zákona ve znění účinném k datu zahájení správního řízení zaniká odpovědnost právnické osoby za správní delikt, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 18. Úřad se nejprve zabýval délkou subjektivní a objektivní lhůty pro zánik odpovědnosti zadavatele za spáchání správního deliktu a konstatuje následující. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny tak zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 19. V nyní šetřeném případě došlo před zahájením správního řízení s účinností od 6. 3. 2015 ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším časovým odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 20. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 26. 3. 2015. Ke 4
spáchání správního deliktu došlo dne 5. 4. 2014, kdy marně uplynula lhůta pro uveřejnění dodatku ke smlouvě na profil zadavatele. Z výše uvedeného je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 21. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20.000.000,-Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 22. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 23. K charakteru uveřejňovacích povinností Úřad obecně uvádí, že jejich účelem je zajištění publicity relevantních informací o zadávacích řízeních, jejímž prostřednictvím je umožněna veřejná kontrola postupu zadavatele a vynakládání veřejných prostředků. V šetřeném případě byla v důsledku porušení uveřejňovací povinnosti zadavatele tato kontrola ve vztahu k dodatku ke smlouvě uzavřené na plnění předmětné veřejné zakázky omezena. 24. Pokud jde o okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svůj vadný postup sám napravil a dodatek ke smlouvě na svém profilu uveřejnil ještě předtím, než Úřad obdržel podnět, na základě kterého se o vadném postupu zadavatele dozvěděl. Jako polehčující okolnost Úřad vyhodnotil též fakt, že se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu, jejímž předmětem plnění jsou stavební práce o celkové hodnotě 3.502.596,92 Kč vč. DPH, neboť lze konstatovat, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředků stoupá zejména ve vztahu k hodnotě veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). 25. Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil skutečnost, že k uveřejnění předmětného dodatku došlo až téměř po 11 měsících po uplynutí zákonné lhůty, tedy veřejná kontrola ve vztahu k dodatku byla znemožněna poměrně dlouhou dobu. 26. Jiné polehčující ani přitěžující okolnosti Úřad v daném případě neshledal. 27. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z usnesení zastupitelstva zadavatele č. 20 ze dne 16. 3. 2015, jež se týká návrhu rozpočtu a finančního plánu pro rok 2015, vyplývá, že zadavatel má v roce 2015 hospodařit s příjmy ve výši 395.210.500,- Kč. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či nespravedlivou. 28. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. 29. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši 6.000,- Kč. Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 5
30. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: Městská část Praha 2, náměstí Míru 600/20, 12000 Praha Vinohrady Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 6