ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ. Č. j.: ÚOHS-S0901/2015/VZ-44983/2015/553/VDy Brno:

Transkript

1 *UOHSX007XL0F* UOHSX007XL0F ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0901/2015/VZ-44983/2015/553/VDy Brno: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, jehož se měl dopustit účastník řízení zadavatel město Borovany, IČO: , Žižkovo nám. 107, Borovany, v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku malého rozsahu Opravy komunikací, jejíž Výzva k podání nabídky ze dne byla uveřejněna dne na internetových stránkách zadavatele, vydává dle ustanovení 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel město Borovany, IČO , Žižkovo nám. 107, Borovany se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v ustanovení 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona, neboť neuveřejnil na svém profilu Smlouvu o dílo, č. Ok 003/2015, uzavřenou dne se společností OK Signistav s. r. o., IČO: , se sídlem Poříčí 227, Boršov nad Vltavou, na plnění veřejné zakázky malého rozsahu Opravy komunikací, jejíž Výzva k podání nabídky ze dne byla uveřejněna dne

2 na internetových stránkách zadavatele, ve lhůtě do 15 dnů od jejího uzavření, tedy nejpozději dne , ale až dne II. Zadavatel město Borovany, IČO , Žižkovo nám. 107, Borovany se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že nesplnil povinnost uveřejnění stanovenou v ustanovení 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona, neboť neuveřejnil na svém profilu dodatek č. 1 Smlouvy o dílo, č. Ok 003/2015, ze dne na plnění veřejné zakázky malého rozsahu Opravy komunikací, jejíž Výzva k podání nabídky ze dne byla uveřejněna dne na internetových stránkách zadavatele, uzavřený se společností OK Signistav s. r. o., IČO: , se sídlem Poříčí 227, Boršov nad Vltavou, dne , ve lhůtě do 15 dnů od jeho uzavření, tedy nejpozději dne , ale až dne III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto příkazu se podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, zadavateli město Borovany, IČO: , Žižkovo nám. 107, Borovany ukládá, pokuta ve výši Kč (dva tisíce korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce ode dne nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 1. Dne uveřejnil zadavatel město Borovany, IČO: , Žižkovo nám. 107, Borovany (dále jen zadavatel ) na svých internetových stránkách 1 Výzvu k podání nabídky ze dne na veřejnou zakázku malého rozsahu Opravy komunikací (dále jen veřejná zakázka ). 2. Podle výše uvedené Výzvy k podání nabídek byly předmětem veřejné zakázky opravy komunikací ve správním území města Borovany. 3. Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem OK Signistav s.r.o., IČO: , se sídlem Poříčí 227, Boršov nad Vltavou (dále jen vybraný uchazeč ) Smlouvu o dílo, č. Ok 003/2015 (dále jen Smlouva ). Na základě Smlouvy byly sjednány jednotkové ceny ve vztahu k jednotlivým druhům oprav na 1 m². Z čl. II Smlouvy vyplývá, že doba realizace díla byla stanovena od do Dne zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke Smlouvě

3 II. POSTUP ÚŘADU 5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen zákon ), obdržel dne podnět k přezkoumání postupu zadavatele v souvislosti s plněním uveřejňovacích povinností zadavatele při uveřejňování smlouvy a případných dodatků na veřejnou zakázku. 6. V rámci šetření podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal vyjádření k podnětu a zaslání smlouvy na plnění veřejné zakázky, včetně případných dodatků k této smlouvě, jež jsou součástí spisu v této věci vedeného pod sp. zn. S901/2015/VZ. Závěry Úřadu 7. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s ustanovením 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil na profilu zadavatele Smlouvu na plnění veřejné zakázky, uzavřené dne s vybraným uchazečem ve lhůtě do 15 dnů od jejího uzavření, tedy nejpozději do , ale až dne a správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s ustanovením 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil na profilu zadavatele dodatek č. 1 ke Smlouvě, uzavřený dne s vybraným uchazečem, ve lhůtě do 15 dnů od jeho uzavření, tedy nejpozději do , ale až dne K tomu uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 8. Podle 12 odst. 3 zákona veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce Kč bez daně z přidané hodnoty. 9. Podle 17 písm. w) zákona se pro účely zákona rozumí profilem zadavatele elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis. 10. Podle 147a odst. 1 písm. a) zákona uveřejní veřejný zadavatel na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků. 11. Podle 147a odst. 2 písm. a) zákona uveřejní veřejný zadavatel podle 147a odst. 1 písm. a) zákona celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Povinnost podle 147a odst. 1 písm. a) zákona se nevztahuje na smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne ,- Kč bez DPH. 12. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. K výroku I. a II. příkazu 3

4 13. K obsahu ustanovení 147a odst. 1 a 2 zákona Úřad uvádí, že je jím jednoznačně určena povinnost veřejnému zadavateli uveřejnit na profilu zadavatele smlouvu na veřejnou zakázku včetně všech dodatků, jejíž cena je vyšší než Kč bez DPH, a to do 15 dnů od jejího uzavření. 14. Dne Úřad obdržel na základě předchozí žádosti Úřadu, č. j.: ÚOHS- P1139/2015/VZ-40721/2015/553/VDy, ze dne od zadavatele vyjádření, z něhož mimo jiné vyplývá, že na základě Smlouvy zadavatel uhradil vybranému uchazeči částku ve výši ,- Kč bez DPH. 15. Jelikož v šetřeném případě zadavatel uzavřel dne smlouvu na plnění veřejné zakázky v ceně ,- Kč bez DPH, a tedy v ceně vyšší než Kč bez DPH, byl zadavatel povinen příslušnou smlouvu uveřejnit na svém profilu ve lhůtě do v souladu s ustanoveními 147a odst. 1 a 2 zákona. 16. Následně dne zadavatel uzavřel dodatek č. 1 ke Smlouvě na plnění veřejné zakázky, přičemž na základě výše uvedeného byl povinen předmětný dodatek uveřejnit na svém profilu ve lhůtě do v souladu s ustanoveními 147a odst. 1 a 2 zákona. Zákonem stanovený poslední den lhůty pro zveřejnění dodatku ke smlouvě na veřejnou zakázku připadá na den , přičemž tímto dnem je sobota. Úřad proto aplikoval ustanovení 607 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen občanský zákoník ), ve kterém je uvedeno Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty pracovní den nejblíže následující. Zadavatel tak měl povinnost uveřejnit předmětný dodatek na svém profilu ve lhůtě do Z profilu zadavatele ( je zřejmé, že zadavatel na svém profilu Smlouvu, jakož i dodatek č. 1 ke Smlouvě, uveřejnil až dne Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel postupoval v rozporu s 147a odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 zákona, když Smlouvu na plnění veřejné zakázky neuveřejnil na svém profilu do 15 dnů ode dne uzavření smlouvy, tj. do , a učinil tak až dne (tedy více než 5 měsíců po uplynutí zákonné lhůty dané ust. 147a odst. 2 zákona) a zároveň postupoval v rozporu s tímto zákonem, když dodatek č. 1 ze dne ke Smlouvě na plnění veřejné zakázky neuveřejnil na svém profilu do 15 dnů ode dne jeho uzavření, tj. do , a učinil tak až dne (tedy více než 3 měsíce po uplynutí zákonné lhůty dané ust. 147a odst. 2 zákona). 19. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona, neboť Smlouvu na veřejnou zakázku, ani dodatek č. 1 ke Smlouvě na svém profilu v zákonem stanovené lhůtě, tj. ve lhůtě 15 dnů od jejího uzavření, neuveřejnil. K výroku III. příkazu 20. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. Vzhledem ke zjištěným správním deliktům Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy tak nelze dosáhnout. 4

5 21. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 22. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda není naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. Úřad se o spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. došlo marným uplynutím 15 denní lhůty pro uveřejnění uzavřené Smlouvy dne Ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. došlo marným uplynutím 15 denní lhůty pro uveřejnění uzavřeného dodatku č. 1 ke Smlouvě dne V daném případě je zřejmé, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty uvedené ve výrocích I. a II. tohoto příkazu nezanikla. 23. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/ ze dne nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/ ze dne ), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/ ze dne a č. j. 8 As 17/ ze dne ). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 24. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu). 25. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta ,- Kč, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 26. V daném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. Za každý z těchto deliktů lze v souladu s citovaným ustanovením 120 odst. 2 písm. b) zákona uložit pokutu v maximální výši Kč. 27. S ohledem na to, že se jedná o správní delikty, pro které je stanovena stejná maximální výše pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce ukládat sankci podle přísněji trestného spáchaného deliktu. V daném případě je tedy s ohledem na souběh 5

6 správních deliktů nutné uložit pokutu pouze za spáchání jednoho ze správních deliktů a ke spáchání ostatních správních deliktů přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. 28. Vzhledem k tomu, že Úřad dovodil, že se v šetřeném případě jedná o dva obdobné správní delikty s totožnou výší maximální možné sankce, Úřad dodává, že nelze v předmětné věci rozlišit, který z uvedených správních deliktů je závažnější, a proto uložil zadavateli pokutu za správní delikt spáchaný jako první, tedy delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu. 29. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 30. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu způsob spáchání správního deliktu, přičemž pro zadavatele z 147a odst. 1 a 2 zákona explicitně vyplývá povinnost uveřejnit celé znění smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem na profilu zadavatele do 15 dnů od jejího uzavření. Zadavatel tuto svou povinnost nesplnil, když smlouvu uzavřenou s vybraným uchazečem neuveřejnil, přičemž odpovědnost za nesplnění této uveřejňovací povinnosti je odpovědností objektivní, tedy odpovědností bez ohledu na zavinění. 31. Následkem tohoto protiprávního jednání zadavatele bylo ohrožení zájmu společnosti na seznámení se, a to na seznámení včasném, s konečným zněním smlouvy uzavřené na veřejnou zakázku a s tím související zájem na možnosti podrobit smlouvu veřejné kontrole, čímž byl omezen výkon kontroly širokou veřejností ohledně postupu zadavatele při nakládání s veřejnými prostředky prostřednictvím zadávání veřejných zakázek jako celku, tedy i jeho výsledku. Na této skutečnosti přitom nemění z povahy věci nic to, že neuveřejnění smlouvy nemělo na samotný průběh nebo výsledek zadávání veřejné zakázky jakýkoliv vliv. V daném případě zadavatel svým jednáním neomezil samotnou hospodářskou soutěž, ale omezil až následnou veřejnou kontrolu jejího průběhu v rámci zadávání veřejné zakázky. 32. V rámci posouzení závažnosti správního deliktu Úřad též vychází z úvahy, že se v šetřeném případě se jedná o veřejnou zakázku malého rozsahu s cenou ,- Kč bez DPH. V této souvislosti Úřad jako polehčující okolnost zohledňuje, že zájem veřejnosti na kontrole vynakládání veřejných prostředku stoupá zejména ve vztahu k hodnotě dané veřejné zakázky (čím vyšší je její hodnota, tím vyšší je zájem veřejnosti na veřejné kontrole). S ohledem na zmíněné pak bylo možno v rámci posouzení závažnosti správního deliktu zohlednit, že narušení možnosti veřejné kontroly u veřejné zakázky malého rozsahu představuje zásah do veřejného zájmu chráněného zákonem nižší intenzity, zvláště pak hodnotu plnění předmětu veřejné zakázky ve výši ,- Kč bez DPH, kterou Úřad považuje jako nízkou, a to i vzhledem ke skutečnosti, že tato hodnota se blíží hodnotě stanovené 147a odst. 2 písm. a), tedy hodnotě ,- Kč bez DPH, která je minimální hodnotou pro stanovení uveřejňovací povinnosti smluv uzavřených z veřejné zakázky. 33. Úřad ve prospěch zadavatele zohlednil jako polehčující rovněž okolnost, že zadavatel Smlouvu na plnění veřejné zakázky, jakož dodatek č. 1 ke Smlouvě, na svém profilu dodatečně uveřejnil. 34. Jako přitěžující okolnost Úřad zohlednil spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, který zadavatel spáchal v souvislosti s neuveřejněním dodatku č. 1 ke Smlouvě na veřejnou zakázku malého rozsahu, kdy nesplnil povinnost stanovenou v 147a 6

7 odst. 1 písm. a) ve spojení s 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu znění dodatku č. 1 ze dne uzavřeného ke Smlouvě na plnění veřejné zakázky do 15 dnů od jeho uzavření. 35. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z rozpočtu zadavatele na rok 2015 je zřejmé, že zadavatel v roce 2014 hospodařil s rozpočtovými příjmy přesahujícími 85 mil. Kč. Úřad v této souvislosti konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační či nespravedlivou. 36. Úřad nad rámec uvedeného doplňuje, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. Kromě toho může zadavatel, nemůže-li uhradit pokutu z rozpočtových zdrojů, využít jiné právní nástroje, např. ty, které vyplývají z pracovního práva a odpovědnosti konkrétní osoby za protiprávní stav. 37. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. 38. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovil výměru pokuty při spodní hranici zákonné sazby, a to ve výši Kč (dva tisíce korun českých). Vzhledem k souvislostem případu považuje Úřad uloženou sankci za dostačující, poněvadž naplňuje obě funkce právní odpovědnosti. 39. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda 7

8 Obdrží: město Borovany, Žižkovo nám. 107, Borovany Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8