K ćj.:441-5/2013/dp - ÚVN V Praze dne 25.10.2013 Rozhodnutí o námitkách Zadavatel obdržel dne 24. 10. 2013 námitky stěžovatele ze dne 22. 10. 2013, směřující proti zadávacím podmínkám (dále jen námitky ). Zadavatel námitky posoudil z hlediska jejich formálních a obsahových náležitostí a došel k závěru, že tyto námitky splňují požadavky 110 odst. 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ). Zadavatel dle 111 přezkoumal námitky v plném rozsahu a rozhodl tak, jak je níže uvedeno. Vzhledem k různým námitkovým tvrzením stěžovatele rozhodoval o každém námitkovém důvodu zvlášť, zároveň neopomněl vzít do úvahy celkové souvislosti jednotlivých námitkových důvodů a jejich konsekvence. A/ Námitková tvrzení stěžovatele 1
2
3
4
B/ Vyjádření zadavatele (dle značení jednotlivých bodů, použitého stěžovatelem v jeho námitkách) I.a) Zadavatel rozhodl námitkám dle tohoto bodu vyhovět a prodloužit lhůtu pro podávání nabídek tak, aby jednotliví uchazeči nebyli diskriminováni či znevýhodněni nedostatkem času pro vypořádání se se změnami, které pro zadávací dokumentaci veřejné zakázky znamenaly dodatečné informace. Tato změna bude realizována opravným formulářem k oznámení o zakázce. 5
Zadavatel svými odpověďmi přesto nezměnil jediný parametr uvedený v původních zadávacích podmínkách a v doplňujících informacích pouze specifikoval a upřesnil některé parametry, které v původní technické specifikaci nedefinoval dostatečně přesně. Zadavatel se tak snažil zabránit nejednoznačnosti zadávacích podmínek tak, aby každý z uchazečů mohl podat plně kvalifikovanou a reálnou nabídku, jenž bude splňovat všechny požadavky zadavatele. I.b) Zadavatel rozhodl námitkám dle tohoto bodu nevyhovět, neboť mu není zřejmé porušení zákona, kterého se měl dopustit. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením, že musí být prověřeno, zda některý parametr není nastaven tak, aby vyhovoval jen některému uchazeči. Taková povinnost není zákonem stanovena. Naopak, Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže např. ve svém rozhodnutí S593/2012 konstatoval, že ke stanovení požadavku zadavatele na citlivost detekce fluorescence úřad uvádí, že nelze po zadavateli objektivně požadovat, aby slevil ze svých nároků na technické parametry tak, aby se mohlo účastnit zadávacího řízení více uchazečů a zároveň by reálně hrozilo, že v rámci zadávacího řízení bude vybrán takto i přístroj, který nebude schopen plnit účel použití způsobem, který zadavatel potřebuje ke své činnosti. Zadavatel si je vědom svých povinností, vyplývajících z 44 až 46 zákona, ale zkoumání, jak který parametr vyhovuje či nevyhovuje jednotlivým potenciálním dodavatelům, by naopak považoval za diskriminační ve smyslu 6 odst. 1 zákona. Zadavatel stanoví technické požadavky na předmět veřejné zakázky tak, aby pořídil zboží, které bude potřebovat (čemuž odpovídá i relevantní rozhodovací práce Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže např. v rozhodnutí S173/2011 se mimo jiné uvádí, že úřad nemůže zadavateli stanovovat, jakému technickému řešení má ve VZ dát přednost, neboť zadavatel nejlépe zná cíle své činnosti a vlastní potřeby. Zadavatel má právo vymezit technické parametry tak, aby odpovídaly jeho požadavkům a potřebám, pokud svůj postup řádně odůvodní. ). Zároveň upozorňuje stěžovatele na znění 46 odst. 6 zákona, který hodlá aplikovat, pokud dostane nabídku, která bude celkově splňovat požadavky zadavatele. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením stěžovatele, že dodatečnými informacemi nesmí upřesnit předmět až do té míry, že ho tím zároveň fakticky změní (co se týká podrobností specifikace). Za současného znění zákona totiž zadavatel nemá jinou možnost, jak zadávací podmínky upravit, aniž by zadávací řízení zrušil, což by ovšem odporovalo jak celkovému smyslu zadávání veřejných zakázek, tak i principům 3E (a to především ve vztahu k nehospodárnosti takového postupu). 6
II.1.) Zadavatel námitkám dle tohoto bodu nevyhovuje. Důvodem je skutečnost, že nesouhlasí s technickými údaji, uváděnými stěžovatelem. Stěžovatel tendenčně a chybně dohromady míchá dva zcela nesouvisející parametry v bodě, kdy se snaží obhájit nedostatečnou citlivost vlastního řešení. Zcela správné je tvrzení stěžovatele kdy uvádí že musí být prověřeno, zda některý parametr není zcela nastaven právě tak aby vyhověl jen některému uchazeči právě parametr citlivosti systému uváděných v jednotkách MESF je jedním z nejdůležitějších parametrů charakterizujících průtokové systémy. Stěžovatel se zde pokouší podsunovat, že podstatnějším parametrem je rozlišení systému, nicméně rozlišení a citlivost jsou dva zcela odlišné a nesouvisející parametry. Zatímco rozlišení udává do kolika kanálů je možné rozdělit detekovaný rozsah signálu, citlivost definuje nejslabší detekovatelný signál. Je tedy zcela zásadním a klíčovým parametrem, který umožňuje definovat schopnost systému detekovat extrémně slabé znaky pomocí kterých jsou definované hematologické i další malignity nebo markery pomocí kterých jsou prokazovány infekční choroby. Požadovaná citlivost byla jednoznačně stanovena tak, aby umožňovala spolehlivě detekovat i nejslabší signály, které jsou podstatné pro diagnostické procedury prováděné na našem pracovišti, například stanovení vzácných lymfocytární subpopulací T a B lymfocytů, NK buněk a dalších buněk s nízkým výskytem v krvi (dendrititické buňky, MDSC), a to včetně buněk patogen /virus, bakterie/-specifických, transformovaných a maligních, na klinických vzorcích od pacientů s imunopatologickými stavy i zdravých osob, včetně detekce paměťových a efektorových fenotypů charakterizovaných pomocí povrchových a intracelulárních znaků, cytokinů a dalších funkčních proteinů(např. CD27, CCR7, CCR5, IL- 7Ra, IL-2, IL-4, IL-10, TNF-alpha, IFN-g, IL-17, IL-23, PD-1 ad.) které jsou často v buňkách minimálně exprimovány a jejich úspěšná detekce je podmíněná co nejlepší senzitivitou přístroje. Zadavatel nemůže slevovat ze svých nároků, neboť by se to přímo odrazilo v kvalitě vyšetření pacientských vzorků a plnění výzkumných úkolů (jak uvádí i výše citované rozhodnutí UHOS). Podstatným parametrem pro zadavatele je pak deklarovaná citlivost nabízeného systému tak, jak ji definuje výrobce a ne hodnota stanovená pomocí měření konkrétního stroje, který může být optimalizován pro konkrétní účel. Citlivost v MESF je u všech systémů na trhu definovaná jako maximální hodnota a tedy reálná citlivost konkrétních systémů bývá zpravidla výrazně lepší než je uváděné hodnota, pro účel VŘ je však rozhodující a podstatná pouze výrobcem GARANTOVANÁ hodnota. Zadavatel tak trvá na svém požadavku systému dosahujícího citlivosti definované pomocí jednotek MESF tak, jak ji definoval ve svých doplňujících informacích a rozhodující budou hodnoty uváděné výrobcem, nikoliv protokoly analýzy konkrétního systému. Deklarované hodnoty splňuje více IVD certifikovaných systémů od různých výrobců pro průtokovou analýzu a zadavatel tedy nepovažuje tento bod za diskriminační. Zadavatel zároveň znovu připomíná, že hodlá postupovat podle 46 odst. 3 zákona a připustit jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. 7
II.2.) Průtokové cytometry jsou extrémně drahé analytické přístroje, které jsou využívány v rámci našeho pracoviště nejen pro rutinní IVD diagnostiku, ale i pro výzkumné projekty pracovníků podporované grantovými agenturami. Pro tyto projekty není třeba IVD certifikace a mohou být tak využívány reagencie i systémy se statusem RUO (Research Use Only) tedy systémy a reagencie určené pro vědu a výzkum. Průtokový cytometr, kombinující využití pro IVD diagnostiku i pro vědecké aplikace tedy umožňuje ekonomické využití strojového času a tedy i výrazně účelnější vynaložení svěřených finančních prostředků. Automatizovaný podavač umožňující práci z 96 a 384 přináší úsporu strojového i lidského času, úsporu reagencií (neboť experimenty mohou být realizovány v minimálním objemu 100 mikrol) a zefektivňuje využití limitovaných grantových prostředků. Zadavatel nepožadoval automatizovaný podavač/karusel pro IVD certifikované analýzy protože porucha takového podavače vede k vyřazení celého průtokového systému z provozu. Klinické diagnostické analýzy musí probíhat denně s minimem hrozby technologických problémů a rizik spojených s poruchou mechanických komponent přístroje. Zadavatel tak upřednostnil bezporuchovost systému vzhledem k vzorkům pacientů a dedikoval alokované finanční prostředky pro podavač destiček zjednodušující vědecko-výzkumnou práci a řešení grantových projektů. Zadavatel tedy požaduje systém pracující v režimu IVD s manuálním nasazováním a spouštěním vzorků (tedy s minimem mechanických komponent), ale s automatizovanou rutinou zajišťující standardizovanou kvalitu měření v průběhu času. Tento systém musí být pak rozšiřitelný o podavač 96 a 384-jamkových destiček, pro využití sytému v režimu RUO pro zefektivnění vědecko-výzkumných analýz. Pokud systém stěžovatele umožní v případě poruchy karuselového podavače manuální nasunutí 12x75 5ml zkumavek s IVD certifikovanými vzorky bez nutnosti technického zásahu, bude pak plně splňovat požadavky zadavatele a zadavatel nebude mít důvod k vyřazení nabídky. Zadavatel zároveň znovu připomíná, že hodlá postupovat podle 46 odst. 3 zákona a připustit jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. II.3.) Viz rozhodnutí zadavatele o bodu II.2.) námitek. 8
II.4.) Zadavatel definoval své požadavky na vyhodnocovací stanice. Rovněž uvedl ve svých požadavcích software FlowJo, který je považován za cytometrický standart off-line analýzy. Na trhu existuje řada aplikací s podobnými parametry a uvedený software byl jmenován jako příklad nároků zadavatele. Pokud některý z uchazečů nabídne alternativní, ale srovnatelný software pro analýzu dat z průtokových cytometrů, nebude to důvodem k vyřazení jeho nabídky. Zákon č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZZP ), pokládá dle svého 2 odst. 1 za zdravotnický prostředek i programové vybavení. Závěr Stěžovatel je ohledně svých námitek, kterým nebylo vyhověno, oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů Zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do deseti kalendářních dnů ode dne, v němž obdržel písemné rozhodnutí Zadavatele o nevyhovění námitkám. Ve stejné lhůtě doručí stejnopis návrhu zadavateli. Ústřední vojenská nemocnice Vojenská fakultní nemocnice Praha plk. prof. MUDr. Miroslav Zavoral, Ph.D. 9