*UOHSX006M4KE* UOHSX006M4KE PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R271/2014/VZ-1581/2015/322/KMr Brno: 16. ledna 2015 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 7. 2014 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem PETROM STAVBY, s.r.o., IČ 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10, ve správním řízení zastoupeným Mgr. Dominikou Havelkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11252, advokátní kancelář Havelková & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČ 24731544, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10, na základě plné moci ze dne 28. 4. 2014, proti usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S418/2014/VZ- 13030/2014/522/ZPr ze dne 10. 7. 2014, vydanému ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Rekonstrukce a dostavba Prvního českého gymnázia v Karlových Varech II. etapa přístavba západního křídla, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 2. 2014, pod ev. č. 377570, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 2. 2014, jehož dalšími účastníky jsou zadavatel První české gymnázium v Karlových Varech, IČ 70845417, se sídlem Národní 445/25, 360 20 Karlovy Vary, a vybraný uchazeč ISSO Inženýrské stavby Sokolov, s.r.o., IČ 18248675, se sídlem Pohraniční stráže 255, 357 03 Svatava,
jsem podle 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S418/2014/VZ-13030/2014/522/ZPr ze dne 10. 7. 2014 a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Dne 16. 5. 2014 byl Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), příslušnému podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1 k dohledu nad dodržováním zákona, doručen návrh navrhovatele PETROM STAVBY, s.r.o., IČ 26769611, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10, jenž je ve správním řízení zastoupen Mgr. Dominikou Havelkovou, advokátkou, ev. č. ČAK 11252, advokátní kancelář Havelková & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČ 24731544, se sídlem Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10, na základě plné moci ze dne 28. 4. 2014 (dále jen navrhovatel ), na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů (dále jen návrh ) zadavatele První české gymnázium v Karlových Varech, IČ 70845417, se sídlem Národní 445/25, 360 20 Karlovy Vary (dále jen zadavatel ), učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Rekonstrukce a dostavba Prvního českého gymnázia v Karlových Varech II. etapa přístavba západního křídla, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 7. 2. 2014 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 10. 2. 2014, pod ev. č. 377570, ve znění opravy uveřejněné dne 21. 2. 2014 (dále jen veřejná zakázka ). Dnem doručení návrhu navrhovatele bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 a násl. zákona. 2. Návrhem se navrhovatel domáhal uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona v podobě zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení a zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení celého zadávacího řízení veřejné zakázky. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 26 zákona v návaznosti na 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak. 2
3. Navrhovatel dále navrhoval, aby Úřad rozhodl o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, náklady právního zastoupení navrhovatele a o uložení sankce za správní delikt ve smyslu 120 zákona. 4. Navrhovatel v návrhu uvedl, že nesouhlasí se svým vyloučením ze zadávacího řízení veřejné zakázky z důvodu, že nezapočítal položku č. 282 z listu SO 02 Přístavba západního křídla, obsaženého v příloze č. 6 Soupis prací a dodávek do své nabídkové ceny, neboť dle jeho názoru při zpracování své nabídky vycházel z podkladů, které zadavatel zpřístupnil na svém profilu. 5. Dále navrhovatel uvedl, že ačkoli jej zadavatel vyloučil také z důvodu, že ve své nabídce předložil harmonogram postupu prací, který podle zadavatele nerespektoval podmínku stanovenou v zadávací dokumentaci, podle níž měly být vybrané stavební objekty realizovány v době hlavních prázdnin, nelze podle navrhovatele tento důvod považovat za oprávněný pro jeho vyloučení. Navrhovatel uvedl, že zadavatel určil pouze podmínku nastavení časového harmonogramu prací tak, aby stavební práce na vybraných objektech probíhaly v období hlavních školních prázdnin, nikoli aby byly zahájeny či případně ukončeny v tomto období. 6. Součástí návrhu byl i návrh na nařízení předběžného opatření formou zákazu uzavřít smlouvu podle 117 odst. 1 písm. a) zákona. 7. Dne 9. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S418/2014/VZ-12159/2014/522/ZPr z téhož dne o zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení veřejné zakázky. 8. Dne 18. 6. 2014 obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel informuje o skutečnosti, že dne 17. 6. 2014 uzavřel s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky smlouvu s názvem Smlouva o dílo č. 1/2014 (dále jen smlouva ) a kopii smlouvy připojil v příloze tohoto podání. II. Napadené usnesení 9. Dne 14. 7. 2014 bylo právnímu zástupci navrhovatele doručeno usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S418/2014/VZ-13030/2014/522/ZPr ze dne 10. 7. 2014 (dále jen napadené usnesení ). 10. Výrokem I. napadeného usnesení Úřad rozhodl, že se správní řízení v části, vedené o návrhu navrhovatele na uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky, zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení celého zadávacího řízení na veřejnou zakázku, podle 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) zastavuje, neboť se návrh navrhovatele stal v této části zjevně bezpředmětným. 11. Výrokem II. napadeného usnesení Úřad rozhodl, že se správní řízení v části, vedené o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, náklady právního zastoupení navrhovatele a dále na uložení sankce zadavateli za správní delikt ve smyslu 120 zákona, podle 66 odst. 1 písm. b) správního řádu zastavuje, neboť návrh navrhovatele je v těchto částech zjevně právně nepřípustný. 3
12. Výrok I. napadeného usnesení Úřad odůvodnil tím, že s ohledem na skutečnost, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, stal se návrh navrhovatele zjevně bezpředmětným, neboť nápravné opatření lze v souladu s 118 odst. 1 zákona uložit pouze do doby uzavření smlouvy, a návrhu tudíž není možno vyhovět, ani jej zamítnout. 13. Výrok II. napadeného usnesení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, Úřad odůvodnil tím, že o povinnosti uhradit náklady správního řízení rozhoduje Úřad v souladu s 119 odst. 2 zákona v případě, kdy rozhodl na základě 118 odst. 1 zákona, a to nikoliv na základě žádosti účastníka, nýbrž z moci úřední na základě Úřadu zákonem uložené povinnosti. Vhledem ke skutečnosti, že náklady správního řízení vedeného ve věci přezkoumání úkonů zadavatele nejsou ukládány na základě žádosti účastníka řízení, je návrh navrhovatele v dané věci zjevně právně nepřípustný. 14. Výrok II. napadeného usnesení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady právního zastoupení navrhovatele Úřad odůvodnil tím, že vzhledem k tomu, že zákon nestanovuje Úřadu jiný postup než ten, který je uveden v 119 odst. 1 zákona, a to že si Úřad i účastníci řízení nesou náklady řízení sami, je žádost navrhovatele týkající se povinnosti zadavatele uhradit náklady právního zastoupení navrhovatele zjevně právně nepřípustná. 15. Výrok II. napadeného usnesení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení sankce za správní delikt ve smyslu 120 zákona, Úřad odůvodnil tím, že o správních deliktech rozhodují příslušné správní orgány v řízeních zahajovaných z moci úřední. Vzhledem k tomu, že navrhovatel se svou žádostí podanou v rámci správního řízení zahájeného na návrh podle 113 odst. 1 zákona domáhal vydání rozhodnutí o správním deliktu, které může být v daném případě vydáno pouze v řízení zahájeném z moci úřední, Úřad konstatoval, že taková žádost navrhovatele je žádostí právně nepřípustnou. III. Rozklad navrhovatele 16. Dne 29. 7. 2014 podal navrhovatel proti napadenému usnesení v zákonné lhůtě rozklad z téhož dne. Navrhovatel rozkladem napadl napadené usnesení v celém jeho rozsahu. Námitky rozkladu 17. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad výrok I. napadeného usnesení opřel o nesprávný právní závěr, když předmětnou část řízení zastavil podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu pro zjevnou bezpředmětnost dané části návrhu a nikoli podle 118 odst. 1 in fine zákona, z důvodu nesplnění podmínek pro uložení nápravného opatření, přičemž na podporu svého tvrzení odkázal na závěry vyplývající z rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 100/2012 ze dne 17. 4. 2014. 18. Navrhovatel v rozkladu namítá, že výrok I. napadeného usnesení Úřad nedostatečně odůvodnil, jelikož se nevypořádal s otázkou splnění či nesplnění všech podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona. Dle názoru navrhovatele je důvodem zastavení správního řízení kumulativní nenaplnění podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona a Úřad se měl zabývat splněním či nesplněním všech podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona, bez ohledu na to, že nebyla splněna podmínka neuzavření smlouvy. 4
19. Navrhovatel v rozkladu namítá, že se Úřad v odůvodnění napadeného usnesení nevypořádal se všemi jeho námitkami a ani neuvedl, z jakého důvodu tak neučinil. 20. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad neměl žádost o uložení sankce za správní delikt podle 120 zákona posoudit jako právně nepřípustnou a v jejím rozsahu správní řízení zastavit, nýbrž s ohledem na 37 odst. 1 větu druhou správního řádu měl žádost posoudit jako podnět k zahájení řízení z moci úřední o přezkoumání úkonů zadavatele, respektive řízení o uložení sankce. 21. Navrhovatel v rozkladu namítá, že Úřad měl v souvislosti s návrhem navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle 117 odst. 1 zákona zjišťovat z moci úřední stav věci a nikoli se omezovat pouze na posuzování důvodů uvedených navrhovatelem. Závěr rozkladu 22. Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené usnesení zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. IV. Řízení o rozkladu 23. Úřad neshledal podmínky pro postup podle 87 správního řádu a podle 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného usnesení v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 25. V rámci přezkumu zákonnosti podle 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor napadeného usnesení a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy. 26. Úřad tím, že napadeným usnesením správní řízení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení nápravného opatření spočívajícího ve zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky, zrušení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, případně zrušení celého zadávacího řízení na veřejnou zakázku, zastavil podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť se návrh navrhovatele stal v této části zjevně bezpředmětným, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. 27. Úřad tím, že napadeným usnesením správní řízení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, náklady právního zastoupení navrhovatele a dále na uložení sankce zadavateli za správní delikt ve smyslu 120 zákona, zastavil podle 66 odst. 1 písm. b) správního řádu, neboť návrh navrhovatele je v této části zjevně právně nepřípustný, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. 28. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného usnesení. 5
V. K námitkám rozkladu K aplikovatelnosti konkrétního znění zákona na toto správní řízení 29. K námitce navrhovatele, že Úřad výrok I. napadeného usnesení opřel o nesprávný právní závěr, když předmětnou část řízení zastavil podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu pro zjevnou bezpředmětnost dané části návrhu a nikoli podle 118 odst. 1 in fine zákona, protože nebyly splněny podmínky pro uložení nápravného opatření, uvádím následující. 30. Podle 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 2 (dále jen zákon ve znění účinném do 31. 12. 2009 ), nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad uloží nápravné opatření tím, že zruší zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivý úkon zadavatele, jinak řízení zastaví. 31. Zákonná úprava obsažená v 118 in fine zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 byla speciální procesní úpravou ve vztahu k obecné procesní úpravě podle 66 odst. 1 správního řádu. 32. Zákon ve znění účinném do 31. 12. 2009 byl novelizován zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále jen novela zákona ). Podle části první, čl. I, bodu 32. novely zákona, jejíž první a druhá část nabyla účinnosti dne 1. 1. 2010, 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 ode dne nabytí účinnosti novely zákona zní: Nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. 33. Do dne zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky ve smyslu 26 odst. 1 zákona, nedošlo ke změně textu 118 odst. 1 zákona oproti jeho znění ve smyslu části první, čl. I, bodu 32. novely zákona. 34. Úřad v případě nesplnění některé z podmínek pro uložení nápravného opatření podle 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 zastavil řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 pouze do dne nabytí účinnosti novely zákona, případně ve smyslu čl. II, přechodných ustanovení, novely zákona i po 31. 12. 2009 jednalo-li se o řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájené přede dnem nabytí účinnosti novely zákona nebo o řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno po dni nabytí účinnosti novely zákona a které na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh zahájenou přede dnem nabytí účinnosti novely zákona navazovalo. 35. Novela zákona procesní ustanovení 118 in fine zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 bez náhrady zrušila a ponechala pouze ustanovení pro meritorní rozhodnutí ve věci. 36. Pravomoc zastavit řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zůstala Úřadu zachována i po nabytí účinnosti novely zákona. Úřad může řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavit podle obecné úpravy zastavení řízení obsažené v 66 odst. 1 správního řádu. 2 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 31. 12. 2009 nebyl členěn na odstavce. 6
37. Dne 7. 2. 2014 bylo odesláno k uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky. Tímto dnem bylo ve smyslu 26 zákona zahájeno zadávací řízení veřejné zakázky. 38. Dne 16. 5. 2014 byl Úřadu doručen návrh navrhovatele, čímž bylo zahájeno řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 a násl. zákona. 39. Na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky se 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 nevztahuje, protože bylo zahájeno po dni nabytí účinnosti novely zákona a nejedná se o řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno po dni nabytí účinnosti novely zákona a které navazuje na zadávání veřejné zakázky zahájené přede dnem nabytí účinnosti novely zákona. 40. K aplikovatelnosti závěrů, k nimž dospěl Krajský soud v Brně ve svém rozsudku sp. zn. 62 Af 110/2012 ze dne 17. 4. 2014 a které navrhovatel uvedl v rozkladu na podporu námitky, že Úřad výrok I. napadeného usnesení opřel o nesprávný právní závěr, když předmětnou část řízení zastavil podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a nikoli podle 118 zákona, uvádím následující. 41. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, která byla předmětem soudního řízení vedeného Krajským soudem v Brně pod sp. zn. 62 Af 110/2012, bylo zahájeno dne 20. 10. 2009. Na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení této veřejné zakázky se tak vztahoval zákon ve znění účinném do 31. 12. 2009. Úřad proto musel řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavit podle speciální procesní úpravy 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009, nebyly-li splněny podmínky pro uložení nápravného opatření. 42. Závěry Krajského soudu v Brně obsažené v rozsudku sp. zn. 62 Af 110/2012 ze dne 17. 4. 2014 jsou aplikovatelné pouze ve vztahu k řízením o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena přede dnem nabytí účinnosti novely zákona, nebo která byla zahájena po dni nabytí účinnosti novely zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh zahájenou přede dnem nabytí účinnosti novely zákona navazují. 43. Úřad nemohl toto správní řízení v části vedené o návrhu navrhovatele na uložení nápravného opatření zastavit podle 118 zákona, protože speciální procesní úprava zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele byla účinností novely zákona zrušena a od 1. 1. 2010 lze řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zastavit toliko podle obecné úpravy obsažené ve správním řádu. 44. Námitku navrhovatele že Úřad výrok I. napadeného usnesení opřel o nesprávný právní závěr, když předmětnou část řízení zastavil podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a nikoli podle 118 odst. 1 in fine zákona považuji ve vztahu k zadávacímu řízení veřejné zakázky za neopodstatněnou. Výrok I. napadeného usnesení tak považuji za správný a zákonný. K námitkám proti výroku I. napadeného usnesení 45. K námitce navrhovatele, že výrok I. napadeného usnesení Úřad nedostatečně odůvodnil, jelikož se nevypořádal s otázkou splnění či nesplnění všech podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona a k tvrzení navrhovatele, že se Úřad měl zabývat otázkou, zda byly splněny všechny podmínky uvedené v 118 odst. 1 zákona či jen některé, bez ohledu na to, že nebyla splněna podmínka neuzavření smlouvy, uvádím následující. 7
46. Podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu správní orgán řízení o žádosti zastaví, jestliže se žádost stala zjevně bezpředmětnou. Usnesení o zastavení správního řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu je rozhodnutím procesního charakteru. Jde o rozhodnutí Úřadu, jímž se vede, resp. končí správní řízení a přitom nereguluje práva a povinnosti účastníků řízení ve smyslu 68 odst. 2 správního řádu. 47. Oproti tomu podle 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele. Toto ustanovení je ustanovením regulujícím postup Úřadu při meritorním, věcném řešení otázky, která je předmětem řízení. Má tedy zásadně odlišný charakter od čistě procesních ( ne-meritorních ) ustanovení 117a zákona, resp. 66 správního řádu. 48. Dne 17. 6. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Uzavřením smlouvy nově nastal stav, kdy zanikla možnost uložení nápravného opatření. Návrh se tak stal v průběhu vedení správního řízení zjevně bezpředmětnou žádostí ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť již není zadávacího řízení, jež by Úřad podle 118 odst. 1 zákona mohl zrušit, nebo v rámci jeho průběhu zrušit jednotlivý úkon zadavatele. 49. Nesplnění podmínek pro uložení nápravného opatření bylo předpokladem pro zastavení správního řízení do dne nabytí účinnosti novely zákona. Na zadávací řízení veřejné zakázky se však speciální procesní úprava, která byla obsažena v 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009, nevztahuje, ale uplatní se zde obecná procesní úprava podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. 50. Úřad postupoval správně a v souladu se zásadou procesní ekonomie, když se nezabýval otázkou splnění ostatních podmínek pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona a v návaznosti na zjištění, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, vyhodnotil návrh jako bezpředmětný ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a řešený případ posuzoval pouze z pohledu procesně právních ustanovení správního řádu. Tento postup Úřad dostatečně odůvodnil. 51. Úřad může v případě, že získá pochybnosti o správnosti postupu zadavatele v zadávacím řízení veřejné zakázky, zahájit správní řízení ex offo, ve kterém postup zadavatele posoudí a rozhodne meritorně. Nové, z moci úřední zahájené řízení zda nedošlo postupem zadavatele ke spáchání správního deliktu podle zákona, by bylo naprosto nezávislé na tomto správním řízení, zahájeném na návrh navrhovatele. Pro tento postup Úřadu není zastavení řízení o návrhu podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu podstatné. 52. Námitku navrhovatele, že Úřad výrok I. napadeného usnesení dostatečně neodůvodnil, nepovažuji ve vztahu k procesnímu vývoji věci a učiněným skutkovým zjištěním za relevantní. Odůvodnění napadeného usnesení považuji vzhledem k procesnímu vývoji věci za dostatečné, přezkoumatelné a v souladu s právními předpisy. 53. K tvrzení navrhovatele, že důvodem zastavení správního řízení je kumulativní nenaplnění podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona, uvádím, že toto tvrzení nemůže ve vztahu k zadávacímu řízení veřejné zakázky, které bylo zahájeno po dni nabytí účinnosti novely 8
zákona, obstát, protože speciální úprava zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele obsažená v 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 se na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky nevztahuje. Tvrzení navrhovatele, že se Úřad měl zabývat otázkou, zda byly splněny podmínky uvedené v 118 odst. 1 zákona a tyto závěry měl odůvodnit, nepovažuji s ohledem na znění zákona, účinné v době zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky, za opodstatněné. V podrobnostech odkazuji na vypořádání aplikovatelnosti konkrétního znění zákona na toto správní řízení, uvedené v bodě 29. a násl. tohoto rozhodnutí. 54. K tvrzení navrhovatele, že bod 17. napadeného usnesení působí zmatečně, když v něm Úřad uvádí jako důvod zastavení předmětné části řízení jak bezpředmětnost dané části návrhu podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, tak nesplnění podmínky neuzavření smlouvy ve smyslu 118 odst. 1 zákona, uvádím následující. 55. Nesplnění podmínky neuzavření smlouvy ve smyslu 118 odst. 1 zákona není důvodem zastavení správního řízení v části vedené o návrhu na uložení nápravného opatření. Důvodem zastavení správního řízení je zjevná bezpředmětnost žádosti, zapříčiněná uzavřením smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky. Uzavření smlouvy bylo předpokladem pro zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 pouze do dne nabytí účinnosti novely zákona, toto znění zákona se však na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v zadávacím řízení veřejné zakázky nevztahuje. 56. Nedodržení jedné či více z kumulativních podmínek 118 zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 bylo předpokladem pro postup podle speciální procesní úpravy zákona ve znění účinném do 31. 12. 2009 (, jinak řízení zastaví). Ode dne nabytí účinnosti novely zákona není testování, zda dochází, resp. nedochází k naplnění kumulativních podmínek pro uložení nápravného opatření předpokladem pro postup podle speciální procesní úpravy, jelikož norma, jinak řízení zastaví v zásadě pozbyla účinnosti. Toto testování dnes hraje roli výhradně ve vztahu k možnosti uložení nápravného opatření. Jelikož jde o kumulativní podmínky, postačí zjištění, že není naplněná jediná, k závěru o nemožnosti uložení nápravného opatření, tj. k závěru o nemožnosti dosažení navrhovatelem navrhovaného předmětu řízení. Zaměňovat ryze procesní postup zastavení řízení pro nesplnění předpokladů jeho dalšího vedení jako v případě ustanovení 117a zákona s meritorním postupem zamítnutí návrhu, je pak zcela nepřípadné. 57. Tvrzení navrhovatele, že důvodem zastavení správního řízení je kumulativní nenaplnění podmínek uvedených v 118 odst. 1 zákona a že bod 17. napadeného usnesení působí zmatečně, nepovažuji s ohledem na znění zákona účinné v době zahájení zadávacího řízení veřejné zakázky za odůvodněné. 58. K námitce navrhovatele, že se Úřad v odůvodnění napadeného usnesení nevypořádal se všemi jeho námitkami a ani neuvedl, z jakého důvodu tak neučinil, uvádím následující. 59. Námitky, jejichž nevypořádání navrhovatel namítá, uvedl navrhovatel v návrhu za účelem prokázání nezbytnosti uložení nápravného opatření. Úřad však návrh vyhodnotil jako zjevně bezpředmětný ve smyslu 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a řešený případ posuzoval pouze z pohledu procesně právních ustanovení správního řádu s návazností na relevantní ustanovení zákona. Z důvodu uzavření smlouvy a s tím spojeného skončení zadávacího řízení 9
veřejné zakázky, Úřad neprováděl meritorní posouzení a vydal usnesení o zastavení správního řízení. 60. Úřad postupoval zcela správně, když se nezabýval námitkami navrhovatele, protože jejich vypořádání nebylo s ohledem na vývoj zadávacího řízení veřejné zakázky jakkoli relevantní. K námitkám proti výroku II. napadeného usnesení 61. K námitce navrhovatele, že Úřad neměl žádost o uložení sankce za správní delikt podle 120 zákona posoudit jako právně nepřípustnou a v jejím rozsahu správní řízení zastavit, nýbrž s ohledem na 37 odst. 1 správního řádu větu druhou měl žádost posoudit jako podnět k zahájení řízení z moci úřední o přezkoumání úkonů zadavatele, respektive řízení o uložení sankce, uvádím následující. 62. Podle 37 odst. 1 správního řádu věty druhé se podání posuzuje podle svého skutečného obsahu a bez ohledu na to, jak je označeno. 63. Podle 113 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh navrhovatele nebo z moci úřední. 64. Podle 42 věta první správního řádu je správní orgán povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. 65. Podle 114 odst. 3 věta první zákona musí návrh na přezkoumání úkonů zadavatele vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. 66. Navrhovatel označil návrh jako Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže; Návrh na nařízení předběžného opatření. 67. Obsahem návrhu bylo: navrhovatel navrhuje, aby Úřad nařídil v rámci správního řízení před vydáním meritorního rozhodnutí předběžné opatření, aby Úřad zahájil se zadavatelem správní řízení završené příslušným rozhodnutím, v němž bude konstatováno porušení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 4. 2014 o vyloučení nabídky navrhovatele ze zadávacího řízení a rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 4. 2014 o výběru nejvhodnější nabídky pro veřejnou zakázku (případně aby Úřad zadávací řízení zrušil) ( ) a aby Úřad rozhodl o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení, náklady právního zastoupení navrhovatele a o uložení správní sankce za správní delikt ve smyslu ustanovení 120 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. 68. Správní orgán vždy zkoumá obsah podání a podle toho s podáním nakládá. Pokud by označení podání neodpovídalo jeho obsahu, bude správní orgán vycházet z toho, co je obsahem podání, nikoli z toho, jak je podání označeno. Taková situace však v případě návrhu navrhovatele nenastala. Označení návrhu přesně vystihuje jeho obsah. Úřad tak nemusel nebrat zřetel na to, jak je návrh označen, a posuzovat návrh podle jeho obsahu. Úřad při posuzování návrhu zcela správně neaplikoval 37 odst. 1 větu druhou správního řádu, protože označení návrhu odpovídalo jeho obsahu. 10
69. Řízení o přezkoumání úkonů zadavatele lze podle 113 zákona zahájit dvěma způsoby. Prvním způsobem je zahájení řízení na návrh navrhovatele, druhým způsobem je zahájení řízení z moci úřední. 70. Návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 114 zákona je speciálním druhem podání ve smyslu obecné úpravy podání podle 37 správního řádu. 71. Řízení z moci úřední lze zahájit na základě podnětu podle 42 správního řádu, nemajícího povahu návrhu na zahájení správního řízení. Podnět k zahájení správního řízení z moci úřední není podáním ve smyslu 37 správního řádu. Je pouze neformálním úkonem a jako takový nemusí splňovat náležitosti podání stanovené v 37 správního řádu. 72. Náležitostí návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele je podle 114 odst. 3 věty první zákona mimo jiné uvedení toho, čeho se navrhovatel domáhá. Právě tato náležitost je východiskem pro posouzení obsahu podání a následné nakládání správního orgánu s ním. 73. Obsah podání je na rozdíl od označení podání náležitostí, od níž nelze odhlédnout. Nelze připustit, aby správní orgán odhlédl od obsahu podání a posuzoval jej jako podání jiného druhu, a tudíž i jiného obsahu, proto, že podání je právně nepřípustné. Rovněž nelze připustit, aby správní orgán posoudil podání, jehož obsah odpovídá návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele podle 114 zákona, jako podnět k zahájení správního řízení z moci úřední podle 42 správního řádu, tedy jako neformální úkon, jehož obsah nemůže spočívat v návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. Takový postup by byl v rozporu se zásadami činnosti správních orgánů podle hlavy II správního řádu. 74. Právně nepřípustné podání může toliko iniciovat činnost Úřadu vedoucí k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední. Zahájení takového řízení je však plně v dispozici Úřadu a na jeho zahájení není právní nárok. Úřad posoudí, zda jsou splněny podmínky pro zahájení správního řízení, a dospěje-li k názoru, že splněny jsou, řízení zahájí bez ohledu na to, jakým způsobem se o nich dozvěděl. 75. Námitku navrhovatele, že Úřad měl žádost o uložení sankce posoudit jako podnět k zahájení řízení z moci úřední, nepovažuji ve vztahu k obsahu výroku II. napadeného usnesení za relevantní, neboť tento výrok nijak nevypovídá o postupu Úřadu ve věci eventuálního zahájení řízení o deliktu zadavatele, nýbrž o postupu Úřadu ve věci návrhu navrhovatele. 76. Usnesení Úřadu o zastavení správního řízení v části o návrhu navrhovatele na uložení sankce zadavateli za správní delikt pro zjevnou právní nepřípustnost této části návrhu považuji za správný a zákonný. 77. Podle 89 odst. 2 správního řádu odvolací správní orgán přezkoumává soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. 78. Podle 152 odst. 4 správního řádu nevylučuje-li to povaha věci, platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání. 79. Navrhovatel napadl rozkladem napadené usnesení v celém rozsahu. Proti výroku II. napadeného usnesení v části o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit 11
náklady správního řízení a náklady právního zastoupení navrhovatele navrhovatel v rozkladu nevznesl žádné námitky. 80. Jelikož předseda Úřadu vždy a bez ohledu na rozsah námitek, uvedených v rozkladu, přezkoumává soulad napadeného usnesení a řízení, které vydání usnesení předcházelo, s právními předpisy, přezkoumal jsem zákonnost výroku II. napadeného usnesení v části o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení a náklady právního zastoupení navrhovatele. 81. Neshledal jsem, že by Úřad výrok II. napadeného usnesení v části o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení a náklady právního zastoupení navrhovatele učinil v rozporu s právními předpisy. Řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, bylo rovněž vedeno v souladu s právními předpisy. Výrok II. napadeného usnesení v části o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení a náklady právního zastoupení navrhovatele proto považuji za zákonný. 82. Správnost výroku II. napadeného usnesení v části o návrhu navrhovatele na uložení povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení a náklady právního zastoupení navrhovatele jsem nepřezkoumával, protože proti němu navrhovatel nepodal žádné námitky a ani mi není znám veřejný zájem, na jehož základě by bylo přezkoumání správnosti nutné. K námitce proti rozhodnutí o předběžném opatření 83. K námitce navrhovatele, že Úřad měl v souvislosti s návrhem navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle 117 odst. 1 zákona zjišťovat z moci úřední stav věci a nikoli se omezovat pouze na posuzování důvodů uvedených navrhovatelem, uvádím následující. 84. Podle 152 odst. 1 správního řádu lze proti rozhodnutí, které vydal ústřední správní úřad, ministr, státní tajemník ministerstva, nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu v prvním stupni, podat rozklad. 85. Podle 68 odst. 1 správního řádu rozhodnutí obsahuje výrokovou část, odůvodnění a poučení účastníků. 86. Dne 9. 6. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S418/2014/VZ-12159/2014/522/ZPr z téhož dne (dále jen rozhodnutí o předběžném opatření ) o zamítnutí návrhu na předběžné opatření, neboť po předběžném posouzení případu dospěl k závěru, že důvody uvedené v návrhu nesvědčí o nutnosti vydat předběžné opatření. 87. Proti rozhodnutí o předběžném opatření mohl navrhovatel do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu. O možnosti podat rozklad byl navrhovatel v souladu s 68 odst. 1 správního řádu řádně poučen. 88. Námitka navrhovatele, že Úřad měl v souvislosti s návrhem navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle 117 odst. 1 zákona zjišťovat z moci úřední stav věci a nikoli se omezovat pouze na posuzování důvodů uvedených navrhovatelem směřuje proti rozhodnutí o předběžném opatření. Navrhovatel ji mohl uplatnit v řízení o rozkladu proti rozhodnutí o předběžném opatření, což neučinil, neboť proti rozhodnutí o předběžném opatření v zákonné lhůtě rozklad nepodal. V řízení o rozkladu proti napadenému usnesení však námitku, směřující proti rozhodnutí o předběžném opatření, uplatnit nelze. 12
89. Námitku navrhovatele, že Úřad měl v souvislosti s návrhem navrhovatele na nařízení předběžného opatření podle 117 odst. 1 zákona zjišťovat z moci úřední stav věci a nikoli se omezovat pouze na posuzování důvodů uvedených navrhovatelem, považuji ve vztahu k řízení o rozkladu proti napadenému usnesení za právně nepřípustnou, resp. irelevantní. VI. Závěr 90. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného usnesení z důvodů uváděných v rozkladu. 91. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného usnesení, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto usnesení uvedeno. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Mgr. Dominika Havelková, advokátka, advokátní kancelář Havelková & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Běchovická 701/26, 100 00 Praha 10 2. První české gymnázium v Karlových Varech, Národní 445/25, 360 20 Karlovy Vary 3. ISSO Inženýrské stavby Sokolov, s.r.o., Pohraniční stráže 255, 357 03 Svatava Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 13