HLAVNÍ SÍDLO: CENTRUM SLUŽEB STARÉ MĚSTO, PŘEVRÁTILSKÁ 330, CZ-390 01 TÁBOR POBOČKA A ADRESA PRO DORUČOVÁNÍ: PASÁŽ ATLANTIS, TŘ. 9. KVĚTNA 640, CZ-390 02 TÁBOR TEL.: +420 381 254 903, FAX: +420 381 254 905, WWW.AKKT.CZ, E-MAIL: STOL@AKKT.CZ Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek třída Kpt. Jaroše 7 604 55 Brno V Táboře dne 14. 6. 2011 Transparency International Česká republika, o.p.s. IČ: 272 15 814 Sokolovská 260/143 180 00 Praha 8 právně zastoupena: Mgr. Vladimírem Štolem, advokátem Advokátní kancelář Korbel, Tuháček, Šíp, Kadlec, s. r. o., registrovaný Českou advokátní komorou v Praze, č. osv. 11528, se sídlem v Táboře, Převrátilská 330, PSČ: 390 01 Podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele s podnětem k vydání předběžného opatření Na elektronickou podatelnu - posta@compet.cz Plná moc Přílohy: - rozhodnutí Rady města Tábora č. 522/MRM/11 z 2. 5. 2011 o vyloučení uchazeče - rozhodnutí Rady města Tábora č. 522/MRM/11 z 2. 5. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky - rozhodnutí Rady města Tábora č. 656/MRM/11 z 2. 6. 2011 - materiál pro jednání Rady města Tábora konané dne 26. 7. 2010 ZÁPIS SPOLEČNOSTI V OBCHODNÍM REJSTŘÍKU: KRAJSKÝ SOUD V ČESKÝCH BUDĚJOVICÍCH, ODDÍL C, VLOŽKA 15051 REGISTRACE ČESKÉ ADVOKÁTNÍ KOMORY V PRAZE Č. 11528, IČ: 28063104, DIČ: CZ28063104
Úvodem Transparency International Česká republika, o.p.s. se tímto obrací na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) s podnětem k zahájení řízení o přezkoumání úkonů veřejného zadavatele, kterým je Město Tábor, IČ: 00253014. Podnět se vztahuje k veřejné zakázce s názvem Obnova rybníka Jordán v Táboře. Dle našeho názoru postupovalo Město Tábor v zadávacím řízení v rozporu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Zákon ). I. Úkony zadavatele 1. Veřejná zakázka s názvem Obnova rybníka Jordán v Táboře je nadlimitní veřejnou zakázkou na stavební práce. Byla zadána v otevřeném řízení. Oznámení o této veřejné zakázce bylo uveřejněno v ISVZ pod ev. číslem VZ 60014418. 2. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S327/2010/VZ-15281/2010/510/Kče ze dne 16. 11. 2010 Váš Úřad zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením výše nabídkové ceny uchazeče STRABAG a.s./swietelsky stavební s. r. o./pavel Hron a současně zrušil i rozhodnutí zadavatele o vyloučení uvedeného uchazeče z účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. 3. Usnesením Rady města Tábora č. 522/MRM/11 z 2. 5. 2011 zadavatel znovu rozhodl o vyloučení uchazeče STRABAG a.s./swietelsky stavební s. r. o./pavel Hron (dále jen vyloučený uchazeč ) z účasti v zadávacím řízení a zároveň vybral jako nejvhodnější nabídku společnou nabídku uchazeče DAICH spol. s r. o./metrostav a.s./zvánovec a.s. Zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče na základě rozhodnutí komise ze dne 18. 4. 2011 o vyřazení nabídky vyloučeného uchazeče. Důkaz: - rozhodnutí Rady města Tábora č. 522/MRM/11 z 2. 5. 2011 o vyloučení uchazeče - rozhodnutí Rady města Tábora č. 522/MRM/11 z 2. 5. 2011 o výběru nejvhodnější nabídky - zpráva o posouzení a hodnocení nabídek 2 ze dne 18. 4. 2011 4. Usnesením Rady města Tábora č. 656/MRM/11 z 2. 6. 2011 zadavatel nevyhověl námitkám vyloučeného uchazeče proti rozhodnutí o vyloučení ze zadávacího řízení a potvrdil rozhodnutí o vyloučení tohoto uchazeče ze zadávacího řízení. Důkaz: - rozhodnutí Rady města Tábora č. 656/MRM/11 z 2. 6. 2011 STRANA 2 (CELKEM 6)
II. Relevantní ustanovení Zákona 5. Podle 76 odst. 1 Zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách. Podle 77 odst. 1 Zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Podle 79 odst. 5 Zákona zadavatel rozhodne o novém posouzení a hodnocení nabídek, pokud zjistí, že hodnotící komise porušila postup stanovený tímto zákonem. Podle 76 odst. 2 Zákona hodnotící komise může pro posouzení nabídek využít přizvané poradce, kteří nesmějí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati. 6. Podle výše uvedených ustanovení Zákona tedy přísluší posuzování a hodnocení nabídek uchazečů výlučně hodnotící komisi, ledaže nabídky posuzuje a hodnotí zadavatel v situaci předvídané ust. 79 odst. 5 Zákona. Je-li posuzování a hodnocení nabídek, včetně případné mimořádně nízké ceny, v kompetenci hodnotící komise, může to být také pouze a jenom hodnotící komise, kdo je oprávněn rozhodnout o postupu při posuzování mimořádně nízké ceny. Takový výklad podporuje i ust. 76 odst. 2 Zákona, které výslovně zakotvuje pravomoc přizvat poradce pro posouzení nabídek, včetně posouzení mimořádně nízké ceny, jen hodnotící komisi, nikoli jiným orgánům zadavatele. 7. Z výše uvedených ustanovení Zákona tedy dle našeho názoru jednoznačně vyplývá, že je výlučně v kompetenci hodnotící komise rozhodnout o tom, zda jsou tu skutečnosti nasvědčující mimořádně nízké ceně, a pokud ano, jaké důkazy k tomu bude obstarávat, zda bude k těmto skutečnostem obstarávat expertní posudek, jaké poradce či experty osloví, zda osloví jen jednoho či více poradců či expertů, případně s jakými dotazy se na poradce či experty obrátí. Žádný jiný orgán zadavatele nemůže (nejde-li o případ předvídaný ust. 79 odst. 5 Zákona) namísto hodnotící komise rozhodnout o přizvání poradce a obstarání expertního posudku pro posouzení mimořádně nízké ceny. Z toho je nutné dovodit, že posudek nezadaný hodnotící komisí je podkladem obstaraným v rozporu se zákonem, a proto nemůže být použit pro posouzení a hodnocení mimořádně nízké ceny uchazeče a jeho vyloučení z účasti v zadávacím řízení. III. Nezákonný postup zadavatele při zadání expertního posudku 8. První jednání hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení se konalo až dne 30. 6. 2010. Expertní posudek pro analýzu mimořádně nabídkové ceny zpracoval Ústav stavební STRANA 3 (CELKEM 6)
ekonomiky a řízení Fakulty stavební VUT v Brně ke dni 28. 6. 2010 (dále jen expertní posudek ), tedy ještě před prvním jednáním hodnotící komise, přičemž hodnotící komise již na svém prvním jednání měla tento posudek k dispozici. Z těchto skutečností je zcela zřejmé, že expertní posudek nezadala a ani nemohla zadat hodnotící komise. Z materiálu pro jednání Rady města Tábora konané dne 26. 7. 2010, konkrétně z důvodové zprávy, vyplývá, že expertní posudek zadal odbor investic a strukturálních fondů Městského úřadu v Táboře. To také potvrdil Ing. Karel Hotový, vedoucí tohoto odboru na jednání zastupitelstva konaném dne 2. 5. 2011 a posléze i na veřejné debatě konané dne 8. 6. 2011 k tématu odbahnění rybníka Jordán. Na této veřejné debatě pak Ing. Karel Hotový výslovně uvedl, že vypracování tohoto posudku zadal z podnětu vedení města. Důkaz: - materiál pro jednání Rady města Tábora konané dne 26. 7. 2010 9. Z výše uvedených skutečností jednoznačně vyplývá, že expertní posudek pro analýzu mimořádně nabídkové ceny nezadala hodnotící komise, ale osoba, která k tomu nebyla dle Zákona vůbec oprávněna. Takto zadaný expertní posudek proto nemohl být podkladem pro posouzení a hodnocení mimořádně nízké ceny a vyloučení uchazeče z účasti v předmětném zadávacím řízení. Tím, že byl tento expertní posudek použit pro posouzení mimořádně nízké ceny a vyloučení uchazeče, byla porušena ust. 76 odst. 1, 76 odst. 2 a 77 odst. 1 Zákona. 10. Uvedený postup zadavatele nebyl pouze v rozporu s výše citovanými ustanoveními Zákona, ale i se zásadou transparentnosti zakotvenou v ust. 6 Zákona. Je zcela evidentní, že první expertní posudek byl zcela stěžejním pro závěr hodnotící komise o mimořádně nízké ceně vyloučeného uchazeče, pro vyřazení jeho nabídky hodnotící komisí a následné vyloučení z účasti v zadávacím řízení rozhodnutím zadavatele. Všechny další úkony byly činěny v návaznosti na tento první expertní posudek. V celém zadávacím řízení rozhodovala hodnotící komise podle závěrů expertních posudků. Obstaráním expertního posudku hovořícího o mimořádně nízké ceně uchazeče ještě před prvním jednáním hodnotící komise a jeho předložením hodnotící komisi na jejím prvním jednání tak byl zásadně ovlivněn celý postoj a postup hodnotící komise a výsledek zadávacího řízení. Ještě před prvním jednání byla totiž nastolena situace, že cena nabídnutá vyloučeným uchazečem je mimořádně nízká, což vedlo hodnotící komisi k výzvě vyloučenému uchazeči, aby zdůvodnil svou mimořádně nízkou cenu. Ve své podstatě tak bylo vyloučeno uvážení hodnotící komise, které předpokládá Zákon v ust. 77 odst. 1, zda jsou tu opravdu skutečnosti nasvědčující mimořádně nízké ceně a důvod pro výzvu uchazeči ke zdůvodnění mimořádně nízké ceny, zda vůbec a případně jaké důkazy se provedou k posouzení otázky mimořádně nízké ceny, který expert se osloví za účelem zpracování posudku a jaké se mu položí otázky. STRANA 4 (CELKEM 6)
11. Jedním ze zákonných a základních předpokladů transparentnosti celého zadávacího řízení je posuzování a hodnocení nabídek hodnotící komisí, jejíž členové musí být nepodjatí. Podle 74 odst. 7 Zákona jsou členové hodnotící komise dokonce povinni písemně prohlásit svou nepodjatost. I tato nepodjatost má zaručovat, že hodnotící komise nebude činit účelové kroky, které by měly vést k vyřazení určitého uchazeče či výběru toho pravého uchazeče. V předmětném zadávacím řízení ovšem zadal expertní posudek vedoucí odboru, který žádné prohlášení o nepodjatosti dle našich informací nepodepsal. Navíc měl dle svých slov zadat tento expertní posudek na základě pokynu vedení města. Na veřejné debatě nebyl schopen či ochoten konkrétní osobu, která mu pokyn udělila, označit. 12. Výše uvedený postup zadání expertního posudku může vyvolávat pochybnosti o skutečném důvodu obstarání znaleckého posudku, neboť vůbec není zřejmé, kdo dal k obstarání znaleckého posudku pokyn a zda tato osoba byla či nebyla v nějakém vztahu k některému z dalších uchazečů. Tyto pochybnosti ještě umocňuje prohlášení současného místostarosty Mgr. Emila Nývlta a člena hodnotící komise, který se na jednání zastupitelstva města Tábor konaném dne 2. 5. 2011 vyjádřil v tom smyslu, že pokud by byla zakázka hrazena z prostředků města, tak by byl pro nejnižší nabídku, ale vzhledem k tomu, že má být zakázka hrazena z velké části z fondů Evropské unie, je pro nabídku vyšší. V důsledku toho je postup zadavatele netransparentní. 13. Z výše uvedených důvodů se domníváme, že zadavatel postupoval v předmětném zadávacím řízení v rozporu se Zákonem a netransparentně. 14. Domníváme se, že uvedené porušení Zákona mohlo být odstraněno jedině tím, že by byl vyžádán expertní posudek jiného ústavu. K tomu však v zadávacím řízení nedošlo. IV. Podnět k zahájení a nápravné opatření 15. S ohledem na výše uvedené navrhujeme, aby ÚOHS jako orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek zahájil podle 113 Zákona z moci úřední řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v předmětném zadávacím řízení a úkony zadavatele přezkoumal. 16. Nabídka vyloučeného uchazeče byla nejnižší nabídkou, která by měla být vybrána, pokud by tento uchazeč nebyl vyřazen. Lze tak konstatovat, že výše uvedené porušení Zákona podstatně ovlivnilo výběr nejvhodnější nabídky ve smyslu 118 odst. 1 Zákona. 17. Proto navrhujeme, aby ÚOHS jako nápravné opatření zrušil úkony zadavatele spojené s posouzením výše nabídkové ceny vyloučeného uchazeče ve vztahu k předmětu veřejné STRANA 5 (CELKEM 6)
zakázky a s hodnocením nabídek uchazečů a současně zrušil i výše označená rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení a rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. V. Podnět k vydání předběžného opatření 18. Přestože byl dle našeho názoru porušen podstatným způsobem Zákon, mohla by ještě před posouzením tohoto podnětu a případným rozhodnutím ÚOHS být uzavřena smlouva zadavatele s vybraným uchazečem. Cena dle smlouvy o dílo bude hrazena vybranému uchazeči nejen z prostředků Evropské unie, ale i z prostředků zadavatele, který je územním samosprávným celkem. Cena díla tak bude hrazena z veřejných prostředků a ve své podstatě ji budou hradit daňoví poplatníci. V případě uzavření smlouvy s vybraným uchazečem budou muset daňoví poplatníci zaplatit částku o více než 100 milionů Kč vyšší než v případě výběru nejnižší nabídky, čímž bude zasažen i veřejný zájem na efektivním hospodaření s veřejnými prostředky. Uzavřením smlouvy bude samozřejmě zasaženo i do práv vyloučeného uchazeče, jehož nabídka je nabídkou nejnižší a měla by být vybrána, pokud by nebyl vyloučen. 19. Proto se domníváme, že jsou dány důvody pro nařízení předběžného opatření a navrhujeme, aby ÚOHS vydal dle 117 odst. 1 Zákona z moci úřední předběžné opatření zakazující zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. VI. Žádost o vyrozumění Zároveň si dovolujeme požádat, abychom byli informováni o tom, jak bylo naloženo s tímto podnětem. Transparency International Česká republika, o.p.s. STRANA 6 (CELKEM 6)