HODNOCENÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK A PPP PROJEKTŮ Radek Jurčík * Abstrakt Příspěvek analyzuje postupy používané zadavateli veřejných zakázek při hodnocení nabídek podle základního kritéria ekonomická výhodnost nabídky a rozebírá časté chyby zadavatelů při hodnocení nabídek. Přináší nové pohledy (ideje) na hodnocení a úvahy de lege lata a delece ferenda. Klíčová slova ekonomická výhodnost nabídky, hodnotící metody, veřejné zakázky, PPP projekty, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Abstract This paper analyses the proceedings using for evaluation of bids according to fundamental criterion: most advantages bid and deals with the most often mistakes of contracting authorities during evaluation. I tis brought a new views (ideas) for the evaluation and thoughts of de lege lata and de lege ferenda. Key words The most advantage offer, evaluation, public contracts, PPP projects, the Office for the Protection of Economic Competition 1. Problematické aspekty hodnocené nabídek a PPP projektů Pojem hodnocení je obecným (polyvalentním) pojmem, kterým pro účely našeho příspěvku budeme rozumět proces střetávání se vzájemně konkurenčních nabídek či variant s cílem nalézt nejvýhodnější nabídku podle ceny či jiných kritérií, která nejlépe vyhovuje potřebám zadavatele. Postup při hodnocení nabídek je rámcově upraven v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejných zakázkách či ZVZ ), a to i pro hodnocení PPP projektů ve formě koncesí, které jsou udělovány podle zákona č. 139/2006 Sb., koncesní zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon ). Byť se jeví hodnocení nabídek upraveno (resp. promítnutí ekonomických principů do zákona o veřejných zakázkách) v právní úpravě veřejných zakázek v rozsáhlé podobě (Ochrana, 2007), reguluje právní úprava jen právní rámec umožňující zadavatelům použití ekonomických principů obsažených nikoliv v zákoně o veřejných zakázkách, nýbrž podle * Příspěvek je zpracován v rámci řešení výzkumného záměru MSM 6215648904 TS 04.
formy zadavatele v zákoně o obcích (zákon č. 128/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů), zákoně o krajích (zákon č. 129/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů), zákoně o majetku státu (zákon č. 219/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů), apod. Jde o kritéria vyjadřující hospodárnost, efektivnost a účelnost při pořizování předmětů veřejných zakázek či PPP projektů. Klasické metody hodnocení obsažené v zákoně o veřejných zakázkách neposkytují sami o sobě dostatečné právní záruky postupu zadavatelů založených na zásadách ekonomicky výhodné nabídky (Pavel, 2007). Tyto zásady by bylo podle názoru autora vhodné de lege ferenda promítnout do právní úpravy veřejných zakázek, popř. i do návrhu zákona o veřejných koncesních zakázkách, který Ministerstvo pro místní rozvoj v současné době zpracovalo za účelem nové komplexní právní úpravy projektů Partnerství mezi veřejným a soukromým sektorem (PPP projekty), tedy včetně právní úpravy hodnocení. Mezi další problematické aspekty, které neřešení právní úprava veřejných zakázek (příp. je řeší jen rámcově) lze poukázat na další problematické aspekty při hodnocení: Nevhodná volba kritérií hodnocení Nesrozumitelnost (netransparentnost) kritérií hodnocení Nesouměřitelné nabídky uchazečů v důsledku nesprávně nadefinovaných zadávacích podmínek Nízká efektivita boje a detekce cenových a jiných kartelů při podávání nabídek (jde o tzv. Bid rigging kartely) Dodatečně je zohledněno kritérium, které nebylo vyhlášeno 1, tj. jsou zohledněny (hodnoceny) skutečnosti, které nebyly uvedeny v původním výčtu vyhlášených kritérií 2 1 Ne vždy však takový postup vede k uložení nápravy či sankce ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (ÚOHS). Tak např. v rozhodnutí předsedy ÚOHS ze dne 3.3.2000, č.j. 2R 8/00-Ju, je konstatováno, že k vlastnímu hodnocení nabídek pak uvádím, že po prostudování dokumentace o zadávání předmětné veřejné zakázky, zvláště zprávy pro posouzení a hodnocení nabídek, jsem dospěl k závěru, že komise doporučila zadavateli nabídku, která nejlépe splňuje podmínky stanovené zadavatelem. Je pravdou, že dílčí kritéria záruky a vstřícnost vůči zadavateli byly doplněny komisí nad rámec kritérií stanovených zadavatelem. Z tohoto důvodu jsem proto nechal provést přepočet bodů v prvním kritériu, a dospěl jsem k následujícímu závěru: při hodnocení nabídek v prvním kritériu bez užití uvedených dílčích kritérií obdrží vítězná nabídka společností XY a YZ 630 bodů, a nabídka uchazeče 520 bodů, a to při prostém hodnocení; užití zmíněných dílčích kritérií komisí tedy nemohlo mít vliv na pořadí uchazečů a na výběr nejvhodnější nabídky. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek dále vyplývá, že komise přidělila jednotlivým kritériím hodnocení váhy takto: první kritérium 45 %, druhé kritérium 40 % a třetí kritérium 15 %. Rovněž tak se komise dohodla na přidělení vah dílčím podkritériím kritéria kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Postup zadavatele byl i v tomto ohledu v souladu s ustanovením 6 zákona. 2 V této souvislosti je možno poukázat i na rozhodovací činnost Evropského soudního dvora (rozhodnutí ze dne 25. 4. 1996, C-87/94, ve věci Evropská komise v. Belgické království); z odůvodnění označeného rozhodnutí se podává, že bylo vyhlášeno výběrové řízení na dodávku vozidel (307 autobusů). Zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky uvedl, že nabídky budou hodnoceny podle ekonomické vhodnosti. Jedním z hodnotících kritérií byly i technické vlastnosti. Jeden z uchazečů uvedl určité vlastnosti svých autobusů zabezpečující úsporu,
Hodnocení nabídek proporcionelně neodráží skutečnost nejnižší nabídkové ceny, např. nejlépe není hodnocena z pohledu výše nabídkové ceny nejnižší nabídková cena (ale např. ta cena, která se nejvíce přibližuje ceně vypočítané projektantem), nebo za stejně splněné kritérium je přidělena různá hodnota hodnocení U dotací není zájem na hospodárném vynaložení prostředků dotace na předmět veřejné zakázky či PPP projektu, ale na tom, aby nabídkové cena se co nejvíce přibližovala výši dotace Jako kritéria hodnocení nelze použít ani u veřejných zakázek na služby a u koncesí na služby reference, ani jiné kvalifikační kritérium Chybí stručný popis hodnocení jednotlivých kritérií a hodnocení je tedy netransparentní Zadavatel umožní uchazečům nabídnout nereálné hodnoty v dílčích kritériích hodnocení, které v důsledku extrémní a nereálné hodnoty nemají žádné ekonomické opodstatnění (kupř. záruční doba 100 let, výše smluvní pokuty 1 mld., apod.) Pro zadavatele nejvýhodnější nabídka je vyřazena z důvodu nepřiměřeně nastavené kvalifikace, přehnaného důrazu na reference, obrat, pojištění, apod. 2. Základní hodnotící kritérium ekonomická výhodnost nabídky Základní hodnotící kritérium ekonomická výhodnost nabídky se musí dále rozpadat na další dílčí hodnotící kritéria ekonomické výhodnosti nabídky; při vymezení dílčích hodnotících kritérií musí zadavatel dbát na to, aby tato kritéria skutečně vyjadřovala ekonomickou výhodnost nabídky. Jedním z dílčích hodnotících kritérií musí být vždy nabídková cena. Ostatní dílčí hodnotící kritéria nejsou zákonem regulována a jsou ponechána na uvážení zadavatele, přičemž ten je povinen respektovat požadavek na: přiměřenost dílčích hodnotících kritérií ve vztahu k předmětu veřejné zakázky jejich ekonomickou povahu to, že údaje týkající se kvalifikačních požadavků (předpokladů) nemohou být předmětem hodnocení Jednotlivá hodnotící kritéria rovněž nesmí být diskriminační a znevýhodňovat určité dodavatele. Jako příklad diskriminačního hodnotícího kritéria lze uvést např. kritérium vzdálenosti závodu dodavatele od místa plnění veřejné zakázky, kdy určití dodavatelé budou jež nebyly uvedeny ve výčtu skutečností, které měly být zohledněny při hodnocení. Podle čl. 27 odst. 2 směrnice 90/531 (později byla tato směrnice nahrazena směrnicí 93/38, jež stanoví shodně) zadavatel je povinen stanovit všechna kritéria v zadávací dokumentace nebo ve vyhlášených podmínkách veřejné zakázky. Tuto povinnost zadavatel porušil a dle názoru soudu byla rovněž porušena zásada rovného přístupu k uchazečům, která je základním principem směrnic. K porušení principu rovnosti došlo také tím, že zadavatelem byly zohledněny údaje, které příslušný uchazeč uvedl až po otevření obálek s nabídkami, a které se od údajů v nabídce lišily, resp. v nich nebyly uvedeny. Není proto možné, v případě, kdy jsou stanoveny podmínky a kritéria hodnocení pro výběr nejvhodnější nabídky uvedené měnit poté, co jsou podány nabídky, aniž by byla uchazečům dána možnost opětovně podat nabídky zpracované na základě těchto nových skutečností.
již předem znevýhodněni polohou svého závodu, nebo požadavek na poskytování služeb výhradně zaměstnanci dodavatele, pokud to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky. Dílčí hodnotící kritéria mohou být objektivního (např. doba dodání) i subjektivního charakteru (např. estetický vzhled, kvalita dodávaného zboží apod.). Dílčím hodnotícím kritériím musí být zadavatelem přiřazena váha v procentech s tím, že u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií může být procentuální váha shodná. Dílčí hodnotící kritéria a jejich váha mohou být uvedeny buď v oznámení o zahájení zadávacího řízení, nebo v zadávací dokumentaci. Jestliže není zadavatel schopen ze zcela objektivních důvodů stanovit váhu dílčích hodnotících kritérií, uvede dílčí hodnotící kritéria v sestupném pořadí podle jejich významu. Tato možnost je však v případě otevřeného řízení jen velmi teoretická (Jurčík, 2007). Pokud zadavatel stanovil dílčí hodnotící kritéria, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky podle dílčích hodnotících kritérií a ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek odůvodnit přiřazení konkrétních hodnot u každého dílčího hodnotícího kritéria jednotlivé nabídky. V rámci základního kritéria ekonomická výhodnost nabídek lze zvolit kupř. tyto dílčí hodnotící kritéria (SOUKOPOVÁ, KAVŘÍK, 2007): výše nabídkové ceny váha 0,35 záruční doba váha 0,3 dostupnost a rychlost servisu (bude hodnoceno za jakou dobu bude provedena oprava v záruční době) váha 0,2 výše smluvní pokuty za opožděné dodávky váha 0,1 kvalita dodávky váha 0,05 3. Vlastní metoda hodnocení V právní úpravě de lege lata není zakotven postup hodnocení veřejných zakázek a PPP projektů podle předem stanovených kritérií a jejich vah, stejně jako jednotný formulář zprávy o posouzení a hodnocení nabídek. Tento legislativní stav nepromítnutí hodnotící metody do právní úpravy veřejných zakázek je nevyhovující. Přitom metodicky je jednotná hodnotící metoda bodového charakteru, rovněž jako formulář zprávy o posouzení a hodnocení nabídek Ministerstvem pro místní rozvoj zpracován, resp. byl zpracován k dnes již neplatnému zákonu č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Jednotnou bodovou hodnotící metodu obsahovala v současnosti neplatná vyhláška Ministerstva pro místní rozvoj č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění pozdějších předpisů, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. Vyhláška č. 240/2004 Sb., upravovala: závazné metody hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti (bodovací metoda a metoda výpočtu nákladů životního cyklu a čisté současné hodnoty),
De lege ferenda lze doporučit návrat k výše popsaným metodickým postupům, které byly obsaženy v zákoně č. 40/2004 Sb., byť z hlediska srovnání kvalit právních úprav veřejných zakázek platných po roce 1989 (zákona č. 199/1994 Sb., zákona č. 40/2004 Sb. a zákona č. 137/2006 Sb.) lze konstatovat, že zákon č. 40/2004 Sb. byl in globo nejméně kvalitní. 4. Kritéria hodnocení Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek pomocí více kritérií, měl by dbát především na vymezení základních, rozhodujících požadavků tak, aby celkový počet kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zakázky a umožňoval přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek a výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky. Volba kritérií hodnocení a jejich počet je ve výlučné kompetenci zadavatele, který však musí respektovat jisté podmínky: počet kritérií, příp. subkritérií musí být přiměřený předmětu a rozsahu veřejné zakázky, kritéria musí být transparentní a hodnotitelná, jedním z kritérií musí být vždy nabídková cena, zvolené kritérium nesmí být diskriminační, všechna zvolená kritéria se musí vztahovat k ekonomické výhodnosti nabídky (zadavatel nesmí hodnotit kupř. nabídku podle kritéria grafické zpracování nabídky, neboť toto kritérium se k vlastní ekonomické výhodnosti nabídky nevztahuje). zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, popřípadě ve výzvě k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejnění nebo ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast nebo v dokumentaci soutěžního dialogu. je výlučně v pravomoci zadavatele zvolit si v zadání veřejné zakázky kritéria hodnocení nabídek s ohledem na daný předmět veřejné zakázky a potřeby zadavatele. kritéria hodnocení nejsou v zákoně podrobněji upravena. dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky. je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit váhu, kterou vyjádří v procentech. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná. jestliže zadavatel není objektivně schopen stanovit váhu dílčích hodnotících kritérií, uvede dílčí hodnotící kritéria v sestupném pořadí podle významu, který jim zadavatel přisuzuje. Dílčími kritérii hodnocení, které příkladmo zmiňuje vedle nabídkové ceny zákon o veřejných zakázkách ( 78 ZVZ), jsou tato: kvalita, technická úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis,
zabezpečení dodávek, dodací lhůta, lhůta pro dokončení. Výčet těchto skutečností (kritérií), které by mohly být hodnoceny, je pouze příkladmý a představuje ilustrativní příklad hodnocených skutečností. 5. Zásady (metodika) výběru hodnotících kritérií V řadě případů zadavatelé volí nevhodná kritéria. Chybou je uvedení kritéria (např. kvalita), která je zadavatelem definována v podmínkách, dále splnění kvalifikačních předpokladů a dodržení termínu zahájení plnění apod. Ze stejného důvodu je nevhodné kritérium platební podmínky, které musí být zadavatelem stanoveno v podmínkách zadání veřejné zakázky. Zadavatelé někdy používají vágní kritéria např. celková výhodnost nabídky, komplexnost nabídky a výhodnost smlouvy o dílo apod. Uchazeči musí být jasné, co zadavatel preferuje a jde o zřejmou absenci ekonomických kritérií. Pokud je kritériem subdodavatelský systém, musí zadavatel určit, zda bude preferovat více soběstačnost uchazeče nebo realizaci zakázky větším počtem subdodavatelů. Nevhodná je také kumulace kritérií např. celková výhodnost, dále určená podkritérii jako doba výstavby, harmonogram prací, smluvní pokuty apod. Zadavatel by neměl přeceňovat význam některých kritérií např. délka záruční lhůty nebo doba plnění, které mohou být méně seriozními uchazeči nereálně nadsazeny. Zadavatel by měl zvážit i váhu jednotlivých kritérií tak, aby váha skutečně odpovídala významu daného kritéria. Zadavatelé totiž často význam některých kritérií přeceňují a to na úkor kritéria, které by mělo být nejdůležitější výše nabídkové ceny. V řadě případů z obavy před neseriozními uchazeči, kteří uváděli nereálně nízké ceny. V podmínkách veřejné zakázky (zadávací dokumentaci) je vhodné blíže specifikovat kritéria, která nejsou definována v zákoně či v jiném právním předpise, příp. pokud nejsou notorietou. Jinými slovy řečeno kritéria, která mohou být vyložena uchazeči více způsoby. Ve vztahu k výše uvedeným případům by bylo vhodné např. rozvést a blíže specifikovat co se bude hodnotit v kritériu reference, apod. Lze uvést, že více kritérií může mít shodnou váhu a kritéria mohou být členěna na subkritéria. 6. Nevhodná kritéria v rozhodovací praxi ÚOHS Níže jsou uvedeny, s odkazem na podmínky daného případu, příklady kritérií nevhodných, která vedly ke zrušení zakázky či uložení pokuty ze strany ÚOHS: podmínky návrhu na uzavření smlouvy, 3 3 Zvolené kritérium podmínky návrhu na uzavření smlouvy je neprůhledné, a není z něj patrné, co konkrétně zadavatel zamýšlí pod tímto pojmem hodnotit. V daném případě nebylo v podmínkách veřejné zakázky bližším
zvláštní podmínky (viz předchozí odkaz), kvalita předložené nabídky, 4 7. Závěr Závěrem se sluší shrnout, že promítnutí ekonomických kritérií hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti do právní úpravy veřejných zakázek a PPP projektů se jeví jako podnětné. V kladném případě by zadavatelé měli povinnost při volbě hodnotících kritérií tyto ekonomické principy respektovat, což v současné době nemají. Z empirických zkušeností autora je proti tomuto doporučení Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který se zřejmě obává nedostatečných kapacit a zkušeností pracovníků provádějících přezkumné řízení. Jinak řečeno, zda by byl schopen přezkum těchto ekonomických kritérií při přezkumu postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a PPP projektů schopen zajistit. Je však otázkou, co jiného by mělo být podstatné ÚOHS přezkoumávat: přezkum pouhých formálních postupů se jeví jako nedostatečný, resp. nezaručuje dostatečně, že zákon o veřejných zakázkách plní svoje základní funkce, kupř. boj proti korupci, efektivní a hospodárné vynakládání veřejných prostředků. způsobem specifikováno. Uchazeči o veřejnou zakázku mají zájem zpracovat svou nabídku tak, aby co nejlépe uspěli v jednotlivých kritériích hodnocení. Kritéria pro hodnocení nabídek proto musí být zvolena tak, aby uchazeči věděli, jak mají zpracovat svou nabídku, a na co se při sestavování nabídky zaměřit. Rozhodnutí ÚOHS ze dne 5.12.2000 (S 195/2000). Jako jedno z kritérií hodnocení nabídek zadavatel zvolil obecné kritérium "podmínky návrhu na uzavření smlouvy". Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel v rámci uvedeného kritéria hodnotil "rozsah záruk za včasné a kvalitní provedení díla, platební podmínky a zpracování předmětu smlouvy". Takto zvolený obsah kritéria hodnocení však v podmínkách zveřejněných v Obchodním věstníku uveden nebyl. Postup zadavatele není transparentní, neboť zadavatel uchazečům předem nesdělil, co bude konkrétně hodnotit. Tím, že zadavatel neuvedl v podmínkách soutěže všechna kritéria hodnocení nabídek, porušil ustanovení 5 odst. 3 zákona. Nabídkou se rozumí návrh na uzavření smlouvy, doložený doklady požadovanými v zadání veřejné zakázky. Návrhem smlouvy o dílo je tedy celá nabídka, tzn. veškeré údaje v nabídce uvedené vč. nabídkové ceny, dalších předpokladů uchazeče, vlastní řešení systému atd. Aby bylo hodnocení nabídek podle předmětného kritéria v souladu se zákonem, musel by zadavatel v rámci tohoto kritéria hodnotit teoreticky i prakticky komplexně celou nabídku, neboť tato je návrhem na uzavření smlouvy. V rámci celého komplexu kritérií zvolených zadavatelem by však ani tento postup nebyl v souladu se zákonem, neboť některá kritéria jako např. nabídková cena, vlastní řešení systému atd., by byla hodnocena duplicitně, čímž by došlo k ovlivnění stupně významu jednotlivých kritérií. 4 Podle rozhodnutí ÚOHS ze dne 2.2.2001 (S 207/2000) orgán dohledu při posuzování obsahu kritérií hodnocení nabídek, konkrétně kritéria "1. Kvalita předložené nabídky", kterému zadavatel přidělil nejvyšší stupeň důležitosti, zjistil, že zadavatel v zadání veřejné zakázky neuvedl žádné další informace o tom, které skutečnosti budou v rámci uvedeného kritéria hodnoceny, ani jaké doklady mají uchazeči ve svých nabídkách doložit, aby jejich nabídka mohla být považována za kvalitní. Obsah předmětného kritéria je nejasný, neboť z něj není patrné, jak má vypadat nabídka, aby podmínkám zadavatele vyhověla, případně vyhověla nejlépe.
Literatura 1. JURČÍK,R.: Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a v EU. Praha. C.H.Beck, 2007 2. OCHRANA, F. Možnosti posílení kritérií hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti v zákoně o veřejných zakázkách, In: Sborník příspěvků z 1. ročníku mezinárodní vědecké konference Veřejné zakázky a PPP projekty potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR konané dne 13.9. 2007. Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně.Provozně ekonomická fakulta. Brno, MZLU 2007. 3. PAVEL,J.: Ekonomické aspekty veřejných zakázek. Praha. VŠE 2007. 4. SOUKOPOVÁ,J.- KAVŘÍK, L.: Nákladová kritéria a hodnocení veřejných zakázek. In: Sborník příspěvků z 1. ročníku mezinárodní vědecké konference Veřejné zakázky a PPP projekty potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR konané dne 13.9. 2007. Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně.Provozně ekonomická fakulta. Brno, MZLU 2007. 5. SZAROWSKÁ,I.: Fiskální aspekty projektů Public Private Partnership. In: Sborník příspěvků z 1. ročníku mezinárodní vědecké konference Veřejné zakázky a PPP projekty potřebnost změny právní úpravy v EU a v ČR konané dne 13.9. 2007. Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně.Provozně ekonomická fakulta. Brno, MZLU 2007. Kontaktní adresa autora JUDr. Ing. Radek Jurčík, Ph.D. Ústav práva a humanitních věd Provozně ekonomická fakulta MZLU Zemědělská 1 613 00 Brno, tel. 603-925511 jurcik@pef.mendelu.cz. radek.jurcik@email.cz