Č. j.: 2R 26/01 Hr V Brně 18. září 2001 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3.7.2001 podaném obcí Skřípov, zast. starostou Janem Honem, se sídlem obecního úřadu ve Skřípově, 747 45 Skřípov, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 78/01-151/2469/01-Jak ze dne 15.6.2001 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele obce Skřípov, se sídlem obecního úřadu ve Skřípově, 747 45 Skřípov, při zadání veřejné zakázky na dostavbu školy výzvou ze dne 31.1.2001 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., m ě n í m podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona, napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 78/01-151/2469/01-Jak ze dne 15.6.2001 v části výroku, následujícího za slovy rozhodl takto, takto: Zadavatel obec Skřipov tím, že nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče GCO plus, spol. s r. o., Ostrava-Moravská Ostrava, který nesplnil požadavky zadavatele na obsah nabídky stanovené ve výzvě, opětovně porušil 49 odst. 9 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. Za uvedené porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek ve znění pozdějších předpisů, s přihlédnutím k tomu, že se jedná o opětovné porušení zákona ve smyslu 62 odst. 1 cit. zákona, se zadavateli obci Skřípov podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona
č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., ukládá pokuta ve výši 10 000,-- Kč (deseti tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 1 měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0780115001. O d ů v o d n ě n í Obec Skřípov, zast. starostou Janem Hronem, se sídlem obecního úřadu ve Skřípově, 747 45 Skřípov (dále jen zadavatel ), vyzval dne 31.1.2001 podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen zákon ), pět zájemců k podání nabídky ve veřejné zakázce na dostavbu školy. Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tři nabídky a žádnou z nich nevyřadil z důvodu neúplnosti. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen komise ), kterou zadavatel jmenoval, aniž by mu to zákon při této formě zadávání veřejné zakázky přímo ukládal, se sešla dne 26.2.2001 a jako nejvhodnější doporučila zadavateli nabídku uchazeče REMOSTAV, spol. s r. o., se sídlem Březová 107, 747 44 Březová, zast. jednateli Ing. Radomírem Drochytkou a Stanislavem Víchou (dále jen REMOSTAV ). Zadavatel se s doporučením komise ztotožnil a dne 4.3.2001 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, což uchazečům oznámil dopisem ze dne 6.3.2001. S vybraným uchazečem REMOSTAV zadavatel uzavřel dne 4.4.2001 smlouvu o dílo a dne 5.4.2001 došlo k předání a převzetí staveniště a byly zahájeny práce na provedení díla. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ), jakožto orgán příslušný podle 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen zákon po novele ), si vyžádal na základě obdrženého podnětu, který se mj. týkal i předmětné veřejné zakázky, dne 6.3.2001 dopisem č. j. P 28/01-151/866/01-Jak od zadavatele dokumentaci k této veřejné zakázce. Tu mu zadavatel v období od 12.3.2001 do 27.4.2001 po částech dodal, a protože po jejím prostudování získal ÚOHS pochybnosti o správnosti rozhodnutí a dalších úkonů učiněných zadavatelem v průběhu zadávání veřejné zakázky, zahájil z vlastního podnětu správní řízení a jako účastníka tohoto řízení označil podle 58 zákona po novele zadavatele. Dopis č. j. S 078/01-151/1764/01-Jak s oznámením o zahájení řízení obdržel zadavatel dne 4.5.2001 a tímto dnem tak řízení bylo zahájeno. Dne 15.6.2001 vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 78/01-151/2469/01-Jak, kterým konstatoval, že zadavatel závažně porušil 49 odst. 9 zákona, a proto mu uložil pokutu ve výši 20 000,- Kč. Z odůvodnění rozhodnutí ÚOHS uvádím následující skutečnosti: 2
Zadavatel zadal veřejnou zakázku dopisem označeným jako Obchodní veřejná soutěž, byť se podle zjištění ÚOHS jednalo o výzvu více zájemcům k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona. V bodě 5.1 podmínek ukládá uchazečům povinnost uvést v nabídce další kvalifikační předpoklady k plnění veřejné zakázky podle 2f zákona, a to zejména a) technické a materiální vybavení k plnění veřejné zakázky b) počet zaměstnanců odborných profesí rozhodných pro plnění veřejné zakázky c) výše základního jmění d) výše obchodního obratu za poslední tři roky dosaženého stavební činností e) pojištění uchazeče s uvedením pojištění, pojišťovny, výše pojištění. V bodě 5.2 pak uchazečům uložil, že tyto údaje musí být podány společně s prohlášením statutárního orgánu a dále, že všechny doklady související s doložením kvalifikačních předpokladů budou doloženy v originále nebo ve stejnopise s úředním ověřením jeho pravosti. Při kontrole jednotlivých nabídek ÚOHS zjistil, že nabídka uchazeče GCO plus, spol. s r. o., Ostrava Moravská Ostrava (dále jen GCO ), nevyhověla podmínkám v bodě 5 jak po formální stránce, neboť nebyla podepsána jednatelem, tak po stránce obsahové, neboť neuvedl všechny údaje, požadované zadavatelem v bodě 5.1 podmínek. Zadavatel i přes tyto nedostatky nabídku hodnotil, čímž se podle názoru ÚOHS dopustil závažného porušení zákona, jak je popsáno ve výroku napadeného rozhodnutí. Na závěr odůvodnění ÚOHS také uvádí, že při rozhodování o výši pokuty přihlédl ke skutečnosti, že závažné porušení zákona bylo u zadavatele zjištěno již v roce 2000 a byla mu za něj rozhodnutím č. j. S 47/2000-150/1570/2000-Po vyměřena pokuta. Proti rozhodnutí podal zadavatel dne 3.7.2001 rozklad, ze kterého uvádím tyto skutečnosti: Zadavatel nesouhlasí s výkladem 49 odst. 9 zákona tak, jak ho podal ÚOHS. Vyslovuje názor, že podle zmíněného ustanovení zákona se u uchazeče posuzuje především splnění podmínek stanovených v 2c zákona, a pokud se týká dalších podmínek, které zadavatel stanovil v zadání nad rámec zákona, nechává zákon zcela na zadavateli, jakým způsobem bude splnění těchto podmínek hodnotit. Dále se zadavatel domnívá, že uchazeče z další účasti na veřejné zakázce fakticky vyloučil tím, že mu zakázku nezadal. Mezi těmito dvěma úkony, tedy mezi formálním vyloučením a faktickým vyloučením tím, že uchazeč není vybrán, zadavatel nespatřuje rozdíl. Podle jeho názoru zákon zadavateli nezakazuje vyhodnocovat i nabídku, která nesplnila formální náležitosti, pokud tím například sleduje cíl získat informace o cenové a kvalitativní úrovni poptávané věci na trhu. Celkově označuje zadavatel vyřazování došlých nabídek pro formální vady za zkreslování skutečného tržního prostředí, což je podle jeho názoru proti duchu zákona. Zadavatel v rozkladu dále zmiňuje skutečnost, že jeho bývalý smluvní partner - firma STAWEX, který realizoval dřívější veřejnou zakázku na výstavbu školy ve Skřípově, se snažil intervenovat proti zájmům zadavatele mimo jiné i na ÚOHS a vyjadřuje domněnku, že pracovníci, kteří zpracovávali prvostupňové rozhodnutí, mohli být tímto subjektem ovlivněni. Proto zadavatel žádá o přezkoušení rozhodnutí jinými pracovníky. 3
Dále se zadavatel v rozkladu vyjadřuje ke skutečnostem, které sice ÚOHS konstatoval v odůvodnění napadeného prvostupňového rozhodnutí, které však ÚOHS při úvaze o výši uložené pokuty nezohledňoval, a proto v zájmu větší přehlednosti a srozumitelnosti odůvodnění mého rozhodnutí o rozkladu se k nim nebudu podrobněji vracet. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 78/01-151/2469/01-Jak ze dne 15.6.2001 uložil zadavateli pokutu ve výši 20 000,- Kč za zjištěné porušení 49 odst. 9 zákona, rozhodl věcně správně, pochybil však v právní kvalifikaci provinění zadavatele a při stanovení výše pokuty. K argumentaci zadavatele v rozkladu uvádím následující. Ustanovení 49 odst. 9 zákona v první větě ukládá zadavateli, aby posoudil nabídku uchazeče podle 2c a také podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Těmito dalšími požadavky jsou nade vší pochybnost právě další kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky, které zadavatel formuloval v bodě 5 podmínek soutěže. Citované ustanovení zákona pak ve druhé větě zadavateli jednoznačně ukládá povinnost vyloučit toho uchazeče, který neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní další požadavky stanovené zadavatelem. Vzhledem k tomu, že zadavatel tuto zákonnou povinnost nesplnil, ustanovení 49 odst. 9 zákona bezpochyby porušil. Proto považuji argumentaci zadavatele v tomto bodě za účelovou a tedy bezpředmětnou. Dále poznamenávám, že zadavatel skutečně nemusel formulovat v zadání veřejné soutěže další předpoklady pro plnění veřejné zakázky ve smyslu 2f odst. 1 zákona, ale pokud tak učinil, měl povinnost při jejich hodnocení dodržet předem stanovený postup. K zadavatelově poznámce o vylučování nabídek pouze pro formální vady konstatuji, že otázka, zda je takový postup proti duchu zákona, by možná byla otázkou diskuse, avšak jednoznačně je tento postup v souladu s literou zákona, kterýžto aspekt je při rozhodování jakéhokoliv orgánu státní správy jediný směrodatný. K domněnce zadavatele, že zpracovatelé prvostupňového rozhodnutí byly ovlivňováni společností STAWEX, pouze uvádím, že pracovníci ÚOHS komunikovali s představiteli tohoto subjektu pouze v rámci plnění svých pracovním povinností v souvislosti s jiným správním řízením, avšak tato skutečnost nemohla mít a také neměla vliv na jejich rozhodování v tomto správním řízení. Navíc mohu konstatovat, že žádosti zadavatele z rozkladu o přezkoumání prvostupňového rozhodnutí jinými pracovníky, bylo učiněno zadost v řízení o rozkladu a podotknout, že tak byl v podstatě naplněn vlastní smysl odvolacího řízení obecně. Se zadavatelem již dříve ÚOHS vedl jedno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadání veřejné zakázky vodovod Skřipov, zadané podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon před novelami ) výzvou ze dne 1.6.1999. V něm mu rozhodnutím č. j. S 47/2000-150/1570/2000-Po dne 19.5.2000 uložil pokutu ve výši 28 000,- Kč za závažné porušení 49 odst. 5 zákona před novelami tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče, který neprokázal kvalifikační předpoklady, a dále za závažné porušení 49 odst. 4 zákona před novelami v návaznosti 6 téhož zákona tím, že nabídky 4
nehodnotil podle kritérií hodnocení nabídek stanovených v podmínkách výzvy. S přihlédnutím k této skutečnosti jsem při rozhodování o rozkladu změnil právní kvalifikaci porušení zákona, kterého se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky na dostavbu školy, na porušení opětovné ve smyslu 62 odst. 1 zákona a v této souvislosti jsme snížil výši pokuty na 10 000,- Kč. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo možné napadené rozhodnutí potvrdit nebo zrušit, změnil jsem napadené rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Obec Skřipov, 747 45 Skřipov, zast. Janem Honem 2. spis 5