Č.j. S 71/00-12/01-240 V Brně dne 5. ledna 2001 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 71/00 zahájeném z vlastního podnětu dne 12.10.2000 podle 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění, ve spojení s 12 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb., ve věci možného porušení 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, vedeném s účastníkem řízení, kterým je FLOP JIH spol. s r.o., se sídlem Tábor, Tržní 278, IČ 25169921, právně zastoupený na základě plné moci ze dne 18.10.2000 JUDr. Ivo Danielowitzem, advokátem se sídlem Tábor, Smetanova 664, vydává toto r o z h o d n u t í : Správní řízení vedené ve věci možného porušení 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb., zákona č. 286/1993 Sb. a zákona č. 132/2000 Sb., s účastníkem řízení, jímž je společnost FLOP JIH spol. s r.o., se sídlem Tábor, Tržní 278, IČ 25169921, se dle 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění z a s t a v u j e. O d ů v o d n ě n í : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen úřad ) zahájil dne 12.10.2000 z vlastního podnětu správní řízení s účastníkem řízení, společností FLOP JIH spol. s r.o., se sídlem Tábor, Tržní 278, IČ 25169921, právně zastoupenou na základě plné moci ze dne 18.10.2000 JUDr. Ivo Danielowitzem, advokátem, se sídlem Tábor, Smetanova 664, ve věci možného porušení 3 odstavce 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění změn a doplňků (dále jen zákon ). V oznámení o zahájení správního řízení (str. 20 spisu) úřad uvedl, že možné porušení zákona je spatřováno v tom, že účastník řízení zavazuje ve smlouvách o obchodní spolupráci své odběratele zařazené do sítě FLOP dodržovat ceny zboží určeného pro další prodej, jakož i k plnění obchodních podmínek, které mohou být v rozporu se zákonem. 1
V průběhu řízení úřad zpřesnil předmět správního řízení (str. 261-262 spisu) tak, že možné porušení 3 odst. 1 zákona spatřuje v tom, že účastník řízení zavazuje ve smlouvách o obchodní spolupráci uzavíraných s maloobchodními prodejci zařazenými do sítě FLOP tyto nezávislé prodejce plnit podmínky akcí vyhlášených FLOP pro zvýšení odbytu zboží (propagačních, promočních, letákových a jiných), a to zejména dodržením doporučených cen výrobků a sortimentní skladby výrobků (viz čl. II. bod 3. cit. smluv uzavíraných v roce 2000, obdobně čl. IV. bod 3. typových smluv uzavíraných v roce 1999), pod sankcí odstoupení od smlouvy ze strany účastníka řízení (viz čl. V. bod 4. smluv uzavřených v roce 2000). Zjištěné skutečnosti : Z výpisu z obchodního rejstříku bylo zjištěno, že společnost FLOP JIH spol. s r.o. byla zapsána do obchodního rejstříku dne 26.11.1997. Předmětem jejího podnikání je zprostředkovatelská činnost v oblasti obchodu a služeb, obchodní činnost nákup zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej, marketingové služby. Společníky FLOP JIH spol. s r.o. jsou Pavel Flosman a Marcela Flosmanová, každý drží 50 % obchodního podílu. Marcela Flosmanová je též jedinou jednatelkou společnosti (str. 1 spisu). FLOP JIH spol. s r.o. je kapitálově a personálně propojena se společností FLOSMAN a.s., která je velkoobchodem potravinářského zboží (dále jen FLOSMAN ), a to prostřednictvím společných vlastníků; uvedené fyzické osoby jsou současně akcionáři společnosti FLOSMAN a působí též ve funkci předsedy a místopředsedy tříčlenného představenstva této společnosti. FLOP JIH spol. s r.o. (dále jen FLOP ) byla založena za účelem sjednocení obchodní činnosti nezávislých maloobchodních prodejců, zařazovaných do smluvního řetězce maloobchodních prodejen, do tzv. obchodní sítě FLOP a poskytování určitých služeb pro členy této sítě. FLOP organizuje zásobování členů sítě zbožím ze sortimentu velkoobchodu FLOSMAN a dále od tzv. přímých dodavatelů, s nimiž též vyjednává jednotné obchodní podmínky pro dodávky zboží do sítě FLOP. Přímými dodavateli jsou výrobci/ dodavatelé zboží (smluvní dodavatelé sítě FLOP), které není v sortimentu VO FLOSMAN (např. masné, mléčné, mražené výrobky, pečivo apod.), a které je dodáváno na základě objednávek jednotlivých prodejců přímo na prodejny. Kromě uvedené obchodní činnosti vyvíjí FLOP i reklamní činnost, propagační činnost, poradenskou činnost pro prodejny sítě FLOP a pořádá pro členy sítě školení ke zvyšování a sjednocování standardu služeb poskytovaných v jejich prodejnách. V rámci šetření bylo zjištěno, že smlouvy s maloprodejnami zařazovanými do sítě FLOP byly uzavírány od ledna roku 1998. Zpočátku bylo v síti FLOP dvacet vlastních prodejen velkoobchodu FLOSMAN a patnáct smluvních nezávislých prodejců. Postupně docházelo k rozšiřování sítě. K 31.12.1999 měla síť FLOP celkem 70 smluvních partnerů - maloobchodních prodejců (s celkovým počtem 98 prodejen, v tom 80 prodejen nezávislých prodejců a 18 prodejen vlastněných velkoobchodem FLOSMAN). K 1.10.2000 bylo v síti prodejen FLOP celkem 80 smluvních partnerů (s celkovým počtem 112 prodejen, v tom 94 prodejen nezávislých prodejců a 18 prodejen velkoobchodu FLOSMAN). O možnosti členství v této síti jsou maloobchodní prodejci informováni obchodními zástupci velkoobchodu FLOSMAN, případně se o členství v síti zajímají prodejny samy. Důvodem budování sítě FLOP byla dle sdělení účastníka řízení snaha vyrovnat se s konkurencí obchodních řetězců. Základním účelem vytvoření sítě FLOP je sdružení nezávislých maloobchodních prodejců do jednotně organizované prodejní sítě a vyjednávání nákupu zboží s dodavateli pro celou síť za jednotných a zpravidla i výhodnějších podmínek. Velké objemy odebraného zboží umožňují 2
čerpat u dodavatelů slevy vázané např. na množství odebraného zboží, na šíři odebíraného sortimentu apod. Tímto způsobem má síť jako celek možnost dosáhnout na takové nákupní podmínky, na jaké dosahují některé nadnárodní obchodní řetězce. Členové sítě (s výjimkou společnosti FLOSMAN a jeho prodejen viz výše) jsou střední a menší maloobchodní prodejci, zabývající se prodejem potravinářského zboží, případně i určitého druhu zboží ze sortimentu drogerie, papírenských výrobků, výrobků osobní hygieny, či drobných potřeb pro domácnost, přičemž potravinářský sortiment převažuje. Jde o samostatné podnikatelské subjekty, kteří nebytové prostory v nichž prodávají buď vlastní, nebo k těmto nebytovým prostorám mají nájemní vztah. Zboží nakupují do svého vlastnictví a prodávají na vlastní hospodářské riziko. Členy sítě se stávají uzavřením Smlouvy o obchodní spolupráci s FLOP. Podmínkou přijetí do sítě FLOP je především platební morálka prodejce, dále charakter vedeného sortimentu a též oblast, v níž se prodejna nachází (tj. oblast působení společnosti FLOP, což je téměř celý region jižní Čechy, část středních a východních Čech a část jižní Moravy). Síť FLOP je otevřená pro přístup nových členů; dle sdělení účastníka řízení jejímu intenzivnějšímu rozšiřování brání v současné době technicko organizační možnosti společnosti FLOP (s přihlédnutím k možnostem závozu dodavatelů). Členové sítě nakupují část svého sortimentu u velkoobchodů, převážně však (z důvodu výhodnosti podmínek) z velkoobchodu FLOSMAN (kapitálově i personálně propojeného s FLOP viz výše). Nejsou zavázáni k výhradnímu odběru zboží pouze od tohoto dodavatele. Zboží od přímých dodavatelů je zajišťováno prostřednictvím FLOP, který s těmito dodavateli sjednává jednotné obchodní podmínky pro celou síť a informuje o tom členy sítě. Jde zejména o nákupní cenu, druhy a systém čerpání slev a dobu splatnosti faktur za odebrané zboží. Přímí (smluvní) dodavatelé zaváží zboží maloprodejně sítě na základě její přímé objednávky, dodané zboží však fakturují souhrnnou fakturou za veškeré dodávky do prodejen sítě (tzv. systém centrální fakturace) společnosti FLOP, jako jedinému odběrateli. FLOP uhradí platbu a jednotlivým prodejnám přefakturovává výši úhrady dle konkrétních objemů odebraného zboží. Tento způsob je pro dodavatele výhodný (záruka platby za zboží z jednoho místa a úspora v komunikaci s velkým počtem odběratelů). Smlouva Smlouvy o obchodní spolupráci s prodejci maloobchodní sítě FLOP jsou uzavírány v jednotném typovém znění, a to vždy na dobu určitou pro daný kalendářní rok. Znění typové smlouvy pro rok 1999 a pro r. 2000 se poněkud liší (rozsahem a číslováním jednotlivých článků). V obou typech je však obsaženo ustanovení, zavazující člena sítě k dodržování doporučených cen výrobků při akcích pro zvýšení odbytu zboží (propagačních, promočních, letákových a jiných), i když znění z obou let není zcela identické. Ve smlouvě na rok 1999 pak není obsažena sankce za nesplnění tohoto závazku, zatímco smlouva na rok 2000 již takovou sankci obsahuje. Pozn.: ustanovení dále uváděná jsou obsažena ve Smlouvě o obchodní spolupráci uzavírané pro rok 2000 mezi FLOP a členy sítě FLOP (ve smlouvě označovanými též jako podnikatel ), (dále jen Smlouva ). Dle čl. I. Předmět a účel Smlouvy - je FLOP obchodní organizací zřízenou za účelem zásobování samostatných podnikatelů zabývajících se maloobchodním prodejem potravinářského a průmyslového zboží denní potřeby. Vzhledem ke svému postavení na trhu s uvedeným zbožím dosahuje FLOP při zásobování prodejen vyšší cenové a platební výhody od výrobců a distributorů zboží, čímž umožňuje jednotlivým podnikatelům získání zboží za výhodnějších podmínek; 3
- účelem této Smlouvy je sjednotit postup odběratelů podnikatelů začleněných do obchodní sítě FLOP. Dle čl. II. Podmínky a formy obchodní spolupráce - se podnikatel v bodě 1. zavazuje, že bude prostřednictvím FLOP zásobovat své prodejny nejméně z 90 % zbožím od dodavatelů uvedených v příloze č. 1 k této Smlouvě (dále jen vybraný dodavatel), - dle bodu 2. rozsah sortimentu zboží nabízeného FLOP bude vyplývat z nabídkových seznamů vybraných dodavatelů zařazených do systému zásobování FLOP. Tyto seznamy budou průběžně ze strany FLOP aktualizovány. Dle čl. II. bod 3. Smlouvy se podnikatel zavazuje plnit podmínky akcí vyhlášených FLOP pro zvýšení odbytu zboží (propagačních, promočních, letákových a jiných) a to zejména dodržením doporučených cen výrobků a sortimentní skladby výrobků. Zneužití uvedených akcí ke zvýšení vlastní obchodní marže se zakazuje. Podnikatel též dle svých možností umožní zástupcům dodavatelů umístit ve své prodejně prodejní stojany a uspořádat skladbu zboží v prodejně tak, aby byly využity poznatky vybraných dodavatelů a marketingových firem o nejlepší prodejnosti zboží. Dle čl. II. bodu 6. Smlouvy se FLOP zavazuje poskytovat podnikateli tuto podporu prodeje zboží: - dodávat vlastní propagační materiál a propagační materiál dodavatelů zboží, - zařadit prodejnu podnikatele do slevových akcí řetězce FLOP, - podílet se na výzdobě prodejny podnikatele (na základě samostatně uzavřené smlouvy). V čl. III. Smlouvy jsou upraveny podmínky dodávky zboží a platební podmínky, v čl IV. Smlouvy je upraveno zajištění závazků podnikatele. Dle čl. V. bod 4. písm. c) je FLOP oprávněn písemně odstoupit od Smlouvy, jestliže podnikatel nesplní závazek uvedený v čl. II. odst. 1 a 3 této smlouvy. Ve správním řízení se úřad zaměřil zejména na zjištění, zda závazek týkající se plnění podmínek letákových a jiných obdobných akcí vyhlášených FLOP pro zvýšení odbytu zboží byl členy sítě dodržován, zejména zda byly dodržovány doporučené ceny výrobků v těchto akcích (viz článek II. bod 3. Smlouvy z roku 2000 a obdobně čl. IV. bod 3 Smlouvy z r. 1999). Dále jakým způsobem jsou organizovány letákové a jiné obdobné akce, zda FLOP kontroluje plnění těchto závazků členy sítě a zda uplatnil sankci uvedenou v čl. V. bod 4. písm. c) Smlouvy. K tomu bylo v průběhu řízení zjištěno: FLOP organizuje pro prodejny v síti FLOP letákové a jiné akce pro zvýšení odbytu zboží (tzv. promoční akce). Promoční akcí se rozumí dodávky zboží od dodavatele, kde dodavatel zajišťuje po určitou dobu nízké nákupní ceny zboží. Účelem letákové akce je přilákat zákazníka do prodejny a zvýšit prodejnost zboží jeho výhodnější cenou. Zákazník pak často v prodejně nakoupí i jiné zboží z jejího sortimentu. Letákové akce jsou pořádány společností FLOP od ledna 1998. Jsou dvojího druhu: a to akce, při nichž je zboží prezentováno tzv. velkým barevným letákem, organizované pravidelně měsíčně v délce trvání cca 3 týdny a dále akce, při nichž je zboží nabízeno menším tzv. modrým letákem, s dobou trvání akce cca dva měsíce, organizované zpravidla čtyřikrát do roka. Na akční zboží z modrého letáku upozorňuje i měsíční barevný leták jeho zmenšeným vyobrazením pod označením trvale 4
výhodné ceny (zvlášť pro zboží z velkoobchodu FLOSMAN a zvlášť pro zboží z přímých dodávek). FLOP navrhuje a s dodavateli (jak dodávajícími do velkoobchodu FLOSMAN, tak s přímými dodavateli) projednává výběr zboží pro konkrétní akci, včetně podmínek dodávek. Přihlíží zejména k zájmu spotřebitelů o zboží a jeho poptávce též ve vztahu k ročnímu období (vánoce, velikonoce apod.). Často vzejde iniciativa i od jednotlivých členů sítě, kteří projeví zájem o zařazení určitého zajímavého zboží do akce, což FLOP projedná s dodavateli. Vzhledem k tomu, že by bylo obtížné jednat se všemi členy sítě o výběru konkrétního zboží pro danou letákovou akci, jedná se zástupci členů sítě, zvolenými každoročně na svolané konferenci všech členů sítě FLOP. FLOP svolává pravidelná jednání těchto zástupců (označovaná též jako jednání nákupní rady) a předkládá na nich seznam zboží spolu s nákupními a prodejními cenami navržený pro konkrétní akci. Předmětem jednání je výběr zboží a dohodnutí jeho konečné prodejní ceny pro spotřebitele po dobu trvání akce. S výsledkem jednání seznámí FLOP jak dodavatele zboží, tak i členy sítě (ti obdrží seznam zboží s uvedením nákupní a prodejní ceny, aby mohli zboží včas objednat). FLOP také zajistí členům sítě vytištění letáků a doprovodného propagačního materiálu (např. cenovky apod.). Distribuci letáků zákazníkům si již zajišťují prodejny samy. V letákových akcích organizovaných v jednotlivých měsících bývá zařazováno cca 80 druhů zboží, v letákových akcích uváděných v tzv. modrém letáku je to výrazně menší počet cca 10 druhů zboží. Obdobně vyjednává FLOP s dodavateli a zástupci sítě výběr zboží jakož i podmínky dodávek zboží v ostatních tzv. promočních akcích, vycházejících z nabídky dodavatelů na dodávku určitého zboží za zvýhodněných podmínek a zprostředkovává informaci členům sítě. V průběhu řízení bylo zjištěno, že letákových akcí se účastní všechny prodejny sítě FLOP (jen zcela výjimečně některá neodebere určitý druh zboží např. pokud to neumožňuje její prodejní plocha či nevede daný sortiment zboží). Rovněž členové sítě dodržují prodejní ceny zboží dohodnuté pro danou konkrétní akci, uvedené také na letáku (což potvrdily i svědecké výpovědi členů sítě). Svědkové shodně uváděli, že letákové akce jsou pro ně výhodné, protože jim přilákají zákazníky do prodejny. Také účastník řízení potvrdil, že členové sítě akční ceny dodržují (str. 24-32 spisu). Ke kontrole plnění podmínek letákových a ostatních promočních akcí účastník řízení uvedl, že plnění podmínek těchto akcí sleduje prostřednictvím vlastních pracovníků a též obchodních zástupců společnosti FLOSMAN; řešena byla také jedna stížnost zákazníka na nedodržení ceny urč. výrobku v akci (což vzniklo nedopatřením nikoli záměrem prodejce) a náprava byla sjednána operativně úpravou zápisu čárového kódu zboží a zasláním omluvného dopisu prodejcem). Svědkové uváděli, že nemají povědomost o tom, že by FLOP prováděl cílenou kontrolu plnění podmínek v jejich prodejnách po dobu akcí. Pokud jde o uplatnění sankce uvedené v čl. V. bod 4. písm. c) Smlouvy účastník řízení uvedl, že ukončil spolupráci pouze se třemi členy v r. 1999 a jedním členem v r. 2000, vždy se jednalo o ukončení na žádost prodejce. S žádným členem neukončil Smlouvu pro porušování čl. II. bod 3. Smlouvy. Vyslechnutým svědkům nebylo známo, že by s některým členem byla z tohoto důvodu ukončena spolupráce. Relevantní trh Relevantní trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou po určitém druhu zboží. Vymezení relevantního trhu je založeno na posouzení tří aspektů výrobkového, geografického a časového. 5
a) věcné vymezení relevantního trhu Výrobkový trh zahrnuje všechny identické výrobky a ty výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné nebo nahraditelné vzhledem k jejich vlastnostem, ceně, nebo zamýšlenému způsobu použití. Předmětem činnosti členů sítě FLOP majitelů malých i středně velkých prodejen, je maloobchodní prodej zboží, a to širokého sortimentu potravin (jak trvanlivých, tak určených ke krátkodobé spotřebě) - např. mouka, cukr, luštěniny, těstoviny, oleje, tuky, cukrovinky, konzervované potraviny, káva, koření, masné výrobky, suché plody atd., nápojů, ale i nepotravinářského zboží pro domácí potřebu (tj. základní sortiment drogerie a výrobků osobní hygieny, příp. některé druhy zboží pro domácnost či punčochového zboží), přičemž potravinářský sortiment je převažující. Společným znakem těchto výrobků je, že všechny tvoří část tzv. koše zboží denní spotřeby. Uvedené zboží je určeno již konečným spotřebitelům. Zákazníci vyhledávají toto zboží buď v supermarketech nebo ve středně velkých či menších širokosortimentních prodejnách. Odlišný charakter - pokud jde o spektrum nabízeného sortimentu, způsob prodeje (včetně prodejní doby), jakož i dostupnost prodeje pro spotřebitele a další poskytované služby, vykazuje prodej zboží ve specializovaných prodejnách s úzce vymezeným sortimentem, prodej v kioscích a v tzv. shopech u čerpacích stanic. Zákazníci poptávající smíšené zboží se primárně pravidelně při uspokojování své poptávky neobracejí na kiosky či shopy čerpacích stanic a rovněž jejich poptávku po širokém sortimentu potravinářského a doplňkového zboží nemohou uspokojit specializované prodejny (například masa či lahůdek apod.). Tato prodejní místa tedy nepředstavují alternativní nabídku při rozhodování spotřebitelů o výběru dodavatele požadovaného zboží. Prodejci prodávající některé obdobné druhy zboží ve specializovaných prodejnách, v kioscích či shopech čerpacích stanic tak nejsou v přímém soutěžním vztahu k prodejcům prodávajícím zboží denní spotřeby; z uvedeného důvodu do celkového obratu dosahovaného na trhu zboží denní spotřeby nebude zahrnován obrat z prodeje obdobných druhů zboží ve specializovaných prodejnách, kioscích a shopech čerpacích stanic. Na základě výše uvedeného byl v tomto správním řízení relevantní trh po stránce věcné vymezen jako trh zboží denní spotřeby určené pro maloobchodní prodej spotřebitelům. Při vymezování relevantního trhu z hlediska věcného přihlédl úřad podpůrně i k rozhodnutí Evropské komise č. j. 97/277 z 20. listopadu 1996 (Case No IV/M.784 Kesko/Tuko), v němž EK vymezila relevantní trh obdobným způsobem. b) vymezení relevantního trhu z hlediska geografického Relevantní trh z hlediska geografického zahrnuje území, na kterém se realizuje vztah nabídky a poptávky po zboží za dostatečně homogenních podmínek, jimiž se odlišuje od ostatních území, na kterých nabídka a poptávka probíhá za podmínek zřetelně odlišných. V daném správním řízení se vztah nabídky a poptávky po zboží denní spotřeby realizuje na území, na kterém se rozprostírá síť maloobchodních prodejen FLOP. Síť FLOP (93 maloobchodních prodejen nezávislých prodejců) se nachází převážně na území jižních Čech, části středních a východních Čech a části území jižní Moravy. (Přehled umístění prodejen str. 168 170 spisu). K tomu je třeba uvést, že součástí vymezení relevantního trhu z hlediska geografického je taktéž zahrnutí území, v němž se může kupující prakticky pokoušet o nalezení alternativních zdrojů nabídky zboží, které je předmětem výrobkového trhu (v daném 6
případě zboží denní spotřeby). Z pohledu spotřebitele je území, v němž může hledat alternativní zdroje nabídky daného zboží, dáno zhruba vzdáleností ujetou při 20 minutové jízdě autem (tzv. dosahová vzdálenost) viz též citované rozhodnutí EK Case Tesko/Tuko. Toto kriterium však nelze uplatňovat čistě mechanicky - svůj vliv na rozhodování spotřebitele sehrávají i další skutečnosti, jako je kvalita nabízeného sortimentu zboží, kvalita poskytovaných služeb, otevírací doba v prodejnách určité oblasti a další služby (k nimž patří např. snaha některých supermarketů získat zákazníky i organizováním jejich hromadné dopravy z určitého území). Na základě uvedených skutečností vymezil úřad relevantní trh z hlediska geografického jako trh místní, daný územím okresů a obcí, na němž se nacházejí jednotlivé maloobchodní prodejny členů sítě FLOP, se zohledněním dosahové vzdálenosti. Konkrétně jde o území okresů Tábor, České Budějovice, Jindřichův Hradec, Pelhřimov, Benešov, Jihlava a Žďár nad Sázavou, a území obcí a měst, a to : Velešín, Větřní, Vyšší Brod, Rožmberk nad Vltavou, Volary, Vodňany, Bernartice, Milevsko, Sedlčany, Krucemburk, Havlíčkův Brod, Třebíč, Moravské Budějovice, Okříšky, Jemnice, Znojmo, Hrušovany nad Jevišovkou, Tišnov, Rosice a Zbýšov (viz mapka na str. 266 spisu). Na tomto území působí řada dalších maloobchodních prodejců nezačleněných do sítě FLOP (vč. nadnárodních obchodních řetězců) nabízejících stejné zboží jako prodejci sítě FLOP. c) vymezení relevantního trhu z hlediska časového Vymezení trhu z hlediska časového vyjadřuje četnost (pravidelnost a opakovanost) střetu nabídky a poptávky a odlišuje jej od střetu nabídky a poptávky, k níž dochází nahodile, popř. jen ojediněle. V daném případě dodávky zboží denní spotřeby určené pro maloobchodní prodej probíhají pravidelně trvale po celý kalendářní rok. Z uvedeného důvodu byl relevantní trh z hlediska časového vymezen jako trh trvalý, vyznačující se pravidelnými dodávkami zboží denní spotřeby Podíl na zásobování místního trhu zbožím denní spotřeby Pro zjištění podílu účastníků dohody (tzn. FLOP a členů sítě FLOP) na vymezeném relevantním trhu vycházel úřad z údajů za rok 1999. Podkladem byly údaje ČSÚ o celkovém obratu dosaženém z prodeje tohoto zboží v České republice dále obrat FLOP dosažený z veškeré činnosti pro síť FLOP a celkový obrat maloobchodních prodejen členů sítě FLOP dosažený za uvedené období (podklady str. 210-221 spisu). Úřad stanovil výši celkového obratu dosaženého z prodeje zboží denní spotřeby na vymezeném místním trhu kvalifikovaným odhadem na základě podílu poptávkové strany na tomto trhu (viz str. 265 spisu). Celkový obrat odhadovaný na daném místním trhu činil 22 922,5 mil Kč (tj. cca 9,2 % celkového obratu dosaženého v ČR). Celkový obrat maloobchodní sítě FLOP činil cca 1 014,83 mil Kč, což představuje 4,43 % podílu na celkovém obratu daného místního trhu. Jak je výše uvedeno, FLOP poskytuje služby zprostředkování dodávek zboží pro svou smluvní síť maloobchodních prodejen a z centrální fakturace doložil obrat ve výši 583,7 mil. Kč (tj. 2,55 % podílu obratu daného místního trhu). Posouzení Smlouvy z hlediska zákona o ochraně hospodářské soutěže K právní úpravě zakázaných dohod mezi soutěžiteli obecně úřad uvádí: Dle 3 odst. 1 zákona jsou zakázané veškeré dohody mezi soutěžiteli, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu zboží nebo služeb. Zákon nerozlišuje, zda jsou uzavírány v horizontální či ve vertikální úrovni. Vertikální dohody omezující soutěž (tzn. uzavírané mezi soutěžiteli navzájem si nekonkurujícími, ale jejichž činnost na sebe navazuje 7
např. ve vztazích výrobce - distributor - prodejce) se však považují z hlediska jejich dopadu na hospodářskou soutěž za méně škodlivé, nežli horizontální dohody omezující soutěž (tj. uzavírané mezi soutěžiteli na stejné úrovni distribučního řetězce), což se již odráží v platném soutěžním právu EU i v nově navrhované tuzemské právní úpravě ochrany hospodářské soutěže. V některých případech totiž mohou vertikální dohody přispět např. ke zlepšení distribuce zboží a přinést určitý díl výhod i pro spotřebitele (pravidelnost zásobování zbožím standardní kvality, zvýšení dostupnosti určitého zboží, zlepšení úrovně služeb distribuce a pod); omezení hospodářské soutěže v nich obsažená tak mohou být vyvážena výhodami či dostatečně efektivním účinkem pro spotřebitele. Protisoutěžní dopady vertikálních dohod se pak zvyšují existencí určitého stupně tržní síly účastníků dohody (příp. jednoho z nich), jejímž důsledkem je nedostatečná soutěž mezi jednotlivými značkami daného zboží (tzv. inter-brand competition), případně se zvyšují kumulativním účinkem většího počtu uzavřených dohod s obdobnými vertikálními omezeními. Ve smyslu 3 odst. 2 zákona se za nejzávažnější porušení zákona považují dohody mezi soutěžiteli obsahující přímé či nepřímé určení cen (a to jak v horizontální, tak i vertikální úrovni). Dohody o cenách jsou vždy považovány za způsobilé narušit hospodářskou soutěž, neboť jejich cílem je ovlivnit hospodářskou soutěž (ve smyslu udržení či zvýšení konkurenceschopnosti daného soutěžitele/soutěžitelů na trhu), nikoli výkony férové soutěže, nýbrž vědomým uplatňováním této protisoutěžní praktiky. K uvedenému úřad doplňuje, že dle čl. 81 (1) Smlouvy o založení ES jsou se společným trhem neslučitelné a proto zakázány veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a jednání ve vzájemné shodě, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž cílem nebo výsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení hospodářské soutěže na společném trhu, zejména ty, které přímo nebo nepřímo určují nákupní nebo prodejní ceny. Dle Oznámení Evropské komise o dohodách zanedbatelného významu ( de minimis ), uveřejněného v Official Journal of the European Communities C 372 z 9.12.1997, čl. II. bod 11., aplikace čl. 81 (1) Smlouvy o založení ES nemůže být vyloučena ani u dohod mezi soutěžiteli, jejichž dopad na soutěž je nepatrný (vzhledem ke společnému podílu účastníků dohody na trhu, nedosahujícímu hranice stanovené v Oznámení), tj tzv. dohod de minimis, jestliže obsahují některé z vyjmenovaných omezení s tzv. tvrdým jádrem - mezi něž patří zejména dohody o přímém či nepřímém určení cen. Obdobně postupuje při posuzování bagatelních dohod z hlediska zákona také úřad. Úřad konstatuje, že v posuzovaném případě se jedná o vertikální dohodu týkající se stanovení prodejních cen zboží zařazeného do letákových a promočních akcí, obsaženou v typových Smlouvách, upravujících podmínky obchodní spolupráce maloobchodních prodejců začleněných do sítě FLOP se společností FLOP (která organizuje zásobování této sítě za jednotných podmínek). Jednou smluvní stranou je FLOP a druhou smluvní stranou je větší počet malých a středních podnikatelů maloobchodních prodejců, kteří odebírají zboží denní spotřeby za účelem dalšího prodeje (převážně od dodavatelů zprostředkovaných společností FLOP). Maloobchodní prodejci členové sítě FLOP, jsou přímo Smlouvou, na základě níž se stávají členy sítě prodejen FLOP (čl. II. bod 3.), zavázáni plnit podmínky těchto akcí vyhlášených FLOP, zejména dodržovat u tohoto zboží doporučené prodejní ceny. Závazek je zdůrazněn přítomností sankce v podobě okamžitého ukončení Smlouvy, kterou je FLOP oprávněn při jeho porušení využít. I když zboží zařazené do letákových a promočních akcí (jehož se týká dohoda o dodržování doporučených prodejních cen pro konečného spotřebitele) představuje malý segment zboží dodávaného členy sítě FLOP spotřebitelům platí, že FLOP (a obecně i 8
dodavatel) může pouze doporučit prodejní cenu zboží; z žádného ujednání (ať již písemného či ústního) však nesmí být prodejce zavázán tuto cenu následovat, příp. být jakkoli ze strany organizátora sítě (či dodavatele) postihován za prodej zboží za jiné než doporučené ceny. Z posouzení Smlouvy z hlediska zákona vyplývá závěr, že Smlouva obsahuje zakázanou dohodu mezi soutěžiteli o cenách ve smyslu 3 odst. 1 a 3 odst. 2 zákona. K tomu úřad uvádí, že za účastníka řízení označil pouze FLOP, a to z následujících důvodů: Iniciativu k vybudování sítě smluvních maloobchodních prodejců zboží denní spotřeby vyvinul FLOP a ten také vybírá prodejce vhodné pro zařazení do této sítě. FLOP je rovněž tvůrcem podmínek pro její fungování, včleněných do typových smluv uzavíraných s členy sítě FLOP. Jednotliví členové sítě nemají možnost prosadit ve své Smlouvě úpravu vlastních individuálních podmínek. I když se uzavření zakázané dohody o cenách dopustily obě smluvní strany jako účastníci dohody, dospěl úřad na základě všech skutečností k závěru, že by nebylo účelné a ani hospodárné vést v daném případě správní řízení vedle FLOP i se všemi jeho smluvními partnery cca 80 členy sítě FLOP, neboť účelu řízení a nápravy lze dosáhnout i v řízení vedeném jen s jedním soutěžitelem, který tuto síť vytvořil a nastavil podmínky pro její fungování. Z uvedeného důvodu je řízení vedeno pouze s FLOP jako jediným účastníkem řízení. Při ústním jednání s účastníkem řízení dne 23.11.2000 účastník řízení navrhl odstranění protisoutěžních ustanovení Smlouvy a předložil návrh nového znění typových smluv pro období roku 2001 (uzavíraných již na dobu neurčitou - str. 258-262 spisu). K odstranění závadného stavu požádal (s ohledem na četnost smluvních partnerů) o přerušení správního řízení na dobu 25 dnů z důvodu úpravy smluvních vztahů s maloobchodními prodejci členy sítě FLOP, čemuž úřad vyhověl rozhodnutím č.j.: S 71A/00-2088/00-240 ze dne 23. listopadu 2000. Dne 20.12.2000 úřad obdržel od účastníka řízení upravené znění nové typové Smlouvy o obchodní spolupráci (se zapracovanými připomínkami úřadu), uzavřené mezi účastníkem řízení a členem sítě FLOP, dále aktualizovaný seznam členů sítě FLOP s vyznačením členů sítě, s nimiž již byla uzavřena nová typová smlouva (69 členů viz spis str. 267-273). Současně se účastník řízení zavázal, že nejpozději do 20.1.2001 bude výše uvedená smlouva uzavřena i se zbývajícími 11 členy sítě FLOP. Podepsaná Smlouva o obchodní spolupráci mezi FLOP a Ing. Jaromírem Linhartem (adresa prodejny: Horní náměstí 19, Znojmo) předložená účastníkem řízení úřadu, již neobsahuje omezení členů sítě, pokud jde o stanovení prodejních cen v letákových a jiných promočních akcích a vypuštěna je i výše uvedená sankce. Smlouva zdůrazňuje pozitivně, že právo členů sítě stanovit svobodně a nezávisle své prodejní ceny není Smlouvou dotčeno. Následně bylo účastníku řízení ve smyslu 12 odst. 6 zákona umožněno seznámit se dne 5.1.2001 s výsledky šetření a podklady pro rozhodnutí. Závěr: Při hodnocení případu úřad zohlednil pozitivní přístup účastníka řízení k odstranění závadného stavu a přihlédl zejména i k následujícím skutečnostem: 9
Obecně vytváření národních sítí maloobchodních prodejců přináší pozitivní prvek v rozvoji kvality soutěžního prostředí na trhu maloobchodního prodeje. Zejména v posledních letech se na tomto trhu projevuje expanze nadnárodních obchodních řetězců, která ovlivňuje kvalitu soutěžního prostředí, neboť malí a střední podnikatelé maloobchodní prodejci ztrácejí možnost jednotlivě s obchodními řetězci soutěžit za rovných podmínek. V některých zemích již odešlo z trhu značné procento maloobchodních prodejců a valnou část trhu zboží denní spotřeby si rozdělilo několik velkých soutěžitelů (např. V. Británie). Jednou z možností, jak udržet na trhu soutěž velkých s malými, je vytváření dobrovolných sdružení maloobchodních prodejců organizovaných ve vertikální úrovni, tzv. nákupních aliancí, jejichž cílem je zajišťovat nákup zboží ve velkém objemu pro celou síť a dosáhnout tak u dodavatelů výhodnějších podmínek dodávek, na jaké dosahují některé obchodní řetězce. Jednotlivě nemají malí a střední prodejci možnost získat u dodavatelů výhodnější podmínky spojené s množstevními slevami, slevami za rozsah odebíraného sortimentu, získat dostatečně dlouhou splatnost zboží, příp. nabídnout požadované garance za platbu zboží apod. a udržet si tak zákazníky v konkurenci s velkými, kapitálově silnými soutěžiteli. Vytváření nákupních aliancí tak působí jako protiváha obchodních řetězců na trhu, přispívá k rozvoji soutěžního prostředí a zvyšování konkurenceschopnosti malých a středně velkých maloobchodních prodejců. Současně existence nezávislého maloobchodního trhu brzdí tendence k vytváření oligopolního postavení obchodních řetězců na straně poptávky; národní sítě maloobchodních prodejen představují pro výrobce/dodavatele zboží alternativní možnost uplatnění jejich zboží mimo obchodní řetězec, což přispívá i ke snižování ekonomická závislosti výrobců/dodavatelů na nadnárodních obchodních řetězcích. Propagačními akcemi pak jsou spotřebitelé informováni o existenci stabilního partnera (maloobchodní sítě) dodávajícího na trh zboží v požadované úrovni kvality i standardu poskytovaných služeb, blížící se standardu obchodních řetězců. Z uvedených důvodů považuje úřad vytváření nákupních aliancí z hlediska hospodářské soutěže za prospěšné. Současně však nákupní aliance nemohou svého účelu dosahovat pomocí uzavírání dohod o cenách. V této souvislosti úřad přihlédl dále k tomu, že zmíněné vertikální omezení členů sítě FLOP nemělo takový dopad na hospodářskou soutěž, jaký způsobují vertikální dohody o cenách zboží určeného pro další prodej, uzavírané mezi dodavatelem zboží určité značky a všemi jeho odběrateli, distribuujícími toto zboží v rámci celé ČR. V takovýchto případech uzavření zakázané dohody o přímém či nepřímém určení prodejní ceny zboží pro konečného spotřebitele přestává fungovat na celostátním trhu soutěž mezi maloobchodními prodejci zboží v rámci dané značky (intra-brand competition) a protisoutěžní omezení má též negativní dopad na spotřebitele, neboť ten nemá možnost nikde získat zboží daného dodavatele za jiné nežli dohodnuté ceny. (Při určitém stupni tržní síly strany takové dohody pak může docházet i ke zkreslení soutěže mezi značkami zboží různých dodavatelů). V případě Smlouvy uzavírané společností FLOP s nezávislými maloobchodními prodejci se protisoutěžní omezení členů sítě týkalo jen malého segmentu dodávaného zboží, projevilo se jen okrajově na místním trhu - vyloučením soutěže mezi členy sítě v omezeném rozsahu (ve vztahu ke zboží odebíranému v letákových a promočních akcích), dále též jen po časově omezenou dobu (nikoli trvale k určitému zboží po celou dobu trvání smluvního vztahu). 10
Protisoutěžní omezení maloobchodních prodejců se výrazněji neprojevilo v neprospěch spotřebitele. Úřad dospěl s přihlédnutím ke všem skutečnostem k závěru, že řízení samotné naplnilo účel zákona a v jeho průběhu bylo dostatečně odstraněno zavázání nezávislých maloobchodních prodejců členů sítě FLOP, dodržovat doporučené ceny zboží u letákových a promočních akcí. Ze všech výše uvedených důvodů proto úřad rozhodl v souladu s 30 správního řádu, v platném znění, o zastavení správního řízení vedeného ve výše uvedené věci. Poučení o opravném prostředku: Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení podle 61 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění, podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do 15 dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Šárka Vlašínová pověřená řízením IV. výkonného odboru Rozhodnutí obdrží : JUDr. Ivo Danielowitz advokát advokátní kancelář Smetanova 664 390 02 Tábor 11
12