*UOHSX004TJMM* UOHSX004TJMM ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s649/2012/vz-4120/2013/532/mkn V Praze dne 6. března 2013 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 12. 12. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel Česká republika Úřad práce v Mostě, IČO 005 54 898, se sídlem Tř. Budovatelů 1989, 434 01 Most, zastoupený Ing. Oldřichem Novým, ředitelem, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadání veřejné zakázky Poskytování komplexních služeb v projektu KREDIT Sociální politika na Mostecku zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 25. 9. 2009 pod evidenčním číslem 60036554, na kterou byla dne 17. 12. 2009 uzavřena Smlouva o realizaci veřejné zakázky č. 2009/31/OPRZ-I/V se společností ASISTA, s.r.o., IČO 472 84 234, se sídlem Josefa Ressla 1793, 434 01 Most, rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika Úřad práce v Mostě, IČO 005 54 898, se sídlem Tř. Budovatelů 1989, 434 01 Most, zastoupený Ing. Oldřichem Novým, ředitelem, se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený
a) v 60 odst. 1 citovaného zákona, když neoprávněně vyloučil uchazeče bfz, o.p.s., IČO 279 66 119, se sídlem Provaznická 16, 350 02 Cheb, z další účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu nesplnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 odst. 1 písm. a) citovaného zákona a b) v 110 odst. 6 ve spojení s 111 odst. 1 a 2 zákona, když nepřezkoumal námitky podané uchazečem bfz, o.p.s., IČO 279 66 119, se sídlem Provaznická 16, 350 02 Cheb, v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, přičemž tohoto uchazeče v písemném rozhodnutí o nevyhovění námitkám neuvědomil o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. II. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I se zadavateli Česká republika Úřad práce v Mostě, IČO 005 54 898, se sídlem Tř. Budovatelů 1989, 434 01 Most, podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši 250.000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 12. 10. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele Česká republika Úřad práce v Mostě, IČO 005 54 898, se sídlem Tř. Budovatelů 1989, 434 01 Most (dále jen zadavatel ) při zadání veřejné zakázky Poskytování komplexních služeb v projektu KREDIT Sociální politika na Mostecku zadávané v otevřeném řízení, jejíž oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne 25. 9. 2009 pod evidenčním číslem 60036554. 2. V podnětu byl napadán postup zadavatele v uvedeném zadávacím řízení spočívající v neoprávněném vyloučení uchazeče bfz, o.p.s., IČO 279 66 119, se sídlem Provaznická 16, 350 02 Cheb, (dále jen uchazeč bfz, o.p.s. ) z účasti v zadávacím řízení a v následném nikoliv řádném vyřízení námitek proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení uchazeče bfz, o.p.s., když zadavatel námitky uchazeče bfz, o.p.s. bez meritorního přezkoumání odmítl podle 110 odst. 6 zákona. 3. V rámci řízení o podnětu si Úřad vyžádal pod č. j. ÚOHS-P1034/2012/VZ- 19549/2012/710/MKn dne 19. 10. 2012 od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a vyjádření zadavatele k obsahu podnětu, přičemž z obdržené dokumentace a vyjádření zadavatele zjistil následující skutečnosti. 2
4. Předmět veřejné zakázky zadavatel vymezil jako uzavření smlouvy s jedním uchazečem na zajištění komplexních služeb v projektu KREDIT Sociální ekonomika na Mostecku. Obsahem projektu jsou vzdělávací a poradenské služby zahrnující výběr a vstup účastníků do projektu, diagnostiku, motivaci, poradenství, pracovní rehabilitaci, rekvalifikaci, pracovní asistenci a zprostředkování dotovaného zaměstnání, včetně doprovodných opatření (úhrada nákladů na hlídání nezaopatřených členů rodiny, proplácení jízdného, stravného, vstupních lékařských prohlídek apod.). 5. Pod bodem III.2.1. oznámení o zakázce zadavatel vymezil minimální úroveň požadovaných standardů mimo jiné pod bodem a) pojistná smlouva minimálně do výše 2.000.000,-Kč. 6. Zadavatel v bodě 5.6 zadávací dokumentace požadoval ke splnění požadavku dle 55 odst. 1 písm. a) zákona mimo jiné předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, a to minimálně do výše 2.000.000,--Kč. 7. Zadavatel v bodě 9 zadávací dokumentace stanovil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž konkrétními hodnotícími kritérii je 1) výše nabídkové ceny s váhou 30% a 2) způsob zajištění plnění veřejné zakázky s váhou 70%, když toto se dále sestává ze tří subkritérií. 8. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 9. 11. 2009 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel dvě nabídky, které komise pro otevírání obálek s nabídkami shledala jako úplné ve smyslu 71 odst. 8 zákona. 9. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 11. 11. 2009 vyplývá, že hodnotící komise shledala nabídku předloženou uchazečem bfz, o.p.s. nejasnou v bodě týkajícím se splnění výše citovaného ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu, tj. předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, s minimální výší pojistného plnění 2.000.000,-Kč. 10. Úřad z nabídky uchazeče bfz, o.p.s. zjistil, že na str. 17-18 své nabídky předložil úředně ověřenou kopii pojistky č. 2936803559 ze dne 2. 3. 2009 k pojištění podnikatelských rizik, vystavenou pojišťovnou UNIQUA a zahrnující mimo jiné pojištění za škodu s pojistnou částkou 5.000.000,--Kč. 11. Úřad z nabídky uchazeče bfz, o.p.s. zjistil, že na str. 20 své nabídky předložil úředně ověřenou kopii Dodatku k pojištění odpovědnosti, k pojistce č. 2936803559, Pojištění podnikatelských rizik, který stanovuje následující: Pojistná smlouva zahrnuje rizika pojištění obecné odpovědnosti za škodu a odchylně od čl. 6 odst. 1 písm. b) VPP - zvláštní část UCZ/odp./07 i odpovědnost za škodu způsobenou činnostmi u kterých právní předpis ukládá povinnost uzavřít povinné pojištění tzn. pojištění odpovědnosti za škodu na zdraví účastníků poradenství na dobu účasti na poradenské činnosti dle 108 odst. 4 písm. h) zákona č. 435/2004 Sb., v platném znění a zároveň odpovědnost za škodu na zdraví při rekvalifikaci, 108 odst. 7 písm. h) zákona č. 435/2004 Sb., v platném znění. 12. Dopisem ze dne 11. 11. 2009 vyzval zadavatel uchazeče bfz, o.p.s. podle 76 odst. 3 zákona k písemnému vysvětlení své nabídky. Zadavatel uvedeným dopisem uchazeče 3
bfz, o.p.s. konkrétně požádal o vysvětlení, na kterém místě jeho nabídky lze nalézt informaci o výši pojistného plnění za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě, a to ve lhůtě tří pracovních dní. Dopis byl uchazeči bfz, o.p.s. doručen dne 12. 11. 2009. 13. Na výzvu zadavatele uchazeč bfz, o.p.s. reagoval dopisem ze dne 13. 11. 2009, v němž uvedl, že předložená nabídka obsahuje úředně ověřenou kopii pojistné smlouvy č. 2936803559 spolu s dodatkem, v němž je uvedeno, že se daná smlouva vztahuje k odpovědnosti za škodu způsobenou účastníkům aktivit realizovaných dodavatelem. V příloze uchazeč bfz, o.p.s. zaslal rovněž kopii zmíněného dodatku. Dopis byl zadavateli doručen dne 16. 11. 2009. 14. Z protokolu o jednání hodnotící komise ze dne 23. 11. 2009 vyplývá, že hodnotící komise shledala, že nabídka uchazeče bfz, o.p.s. nesplnila podmínky prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů ani po podání písemného vysvětlení nabídky ve smyslu ustanovení 76 odst. 3 zákona, když z dodatku ani pojistné smlouvy nevyplývá, že uchazeč je pojištěn proti škodě způsobené dodavatelem třetí osobě do výše 2 mil. Kč. Na základě tohoto závěru pak hodnotící komise zadavateli doporučila nabídku uchazeče bfz, o.p.s. vyloučit. V uvedeném protokolu je dále konstatováno, že uchazeč bfz, o.p.s. ke splnění finančních a ekonomických kvalifikačních předpokladů opakovaně předložil pojistnou smlouvu č. 293680559 uzavřenou s pojišťovnou UNIQUA dne 2. 3. 2009 včetně dodatku k pojištění, přičemž tento dodatek se odkazuje na dokument, který ve lhůtě pro podání nabídky předložen nebyl, a komise jej proto nemohla posoudit. 15. Dne 26. 11. 2009 bylo uchazeči bfz, o.p.s. doručeno rozhodnutí zadavatele ze dne 23. 11. 2009 o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 16. Dne 30. 11. 2009 rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem Asista, s.r.o., IČO 472 84 234, se sídlem J. Ressela 1793, 434 01 Most. (dále jen vybraný uchazeč ). 17. Dne 1. 12. 2009 byly zadavateli doručeny námitky uchazeče bfz, o.p.s. ze dne 27. 11. 2009, proti vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. 18. Dne 3. 12. 2009 rozhodl zadavatel o odmítnutí námitek proti vyloučení uchazeče bfz, o.p.s. Jako důvod odmítnutí zadavatel uvedl nesplnění požadavků pro podání námitek dle 110 odst. 6 zákona, když uchazeč bfz, o.p.s. neuvádí, v čem je spatřováno porušení zákona ze strany zadavatele, a neobsahuje tedy ani skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se uchazeč o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. 19. Zadavatel dne 17. 12. 2009 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o realizace veřejné zakázky, přičemž výše peněžitého závazku ze smlouvy činila 8.755.770,-Kč bez DPH. I. Řízení před správním orgánem 20. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona zadavatel. 4
21. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S649/2012/VZ- 21735/2012/531/MKn dne 10. 12. 2012, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí, současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S649/2012/VZ-23016/2012/531/MKn z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 22. Dne 12. 12. 2012, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona zahájeno správní řízení. II. Vyjádření zadavatele ze dne 18. 12. 2012 23. Dne 21. 12. 2012 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 18. 12. 2012, v němž zadavatel uvádí, že důvodem prvotního neuznání pojistné smlouvy uchazeče bfz, o.p.s. bylo to, že smlouva neodpovídala typu pojištění uvedeného zřetelně v zadávací dokumentaci, když nešlo o pojištění proti škodě způsobení třetím osobám, ale výhradně proti škodám způsobeným samotnému uchazeči bfz, o.p.s. 24. K samotnému účelu stanovení finančního a ekonomického kvalifikačního předpokladu podle ustanovení 55 odst. 1 písm. a) zákona zadavatel konstatuje, že byl při jeho stanovení veden zejména snahou ochránit zaměstnavatele na volném trhu práce před škodou způsobenou na praxi či v průběhu dotovaného zaměstnání. 25. Zadavatel dále uvádí, že na výše uvedenou skutečnost byl uchazeč bfz, o.p.s. upozorněn v rozhodnutí o vyloučení nabídky, tudíž měl možnost prokázat, že je pojištěn i proti tomuto riziku, což dle zadavatele neučinil, a namísto toho předložil tutéž, tedy se zadávacími podmínkami nesouladnou, pojistnou smlouvu. 26. K odmítnutí námitek uchazeče zadavatel toliko konstatuje, že postupoval v souladu s ustanovením 110 odst. 7 zákona, podle něhož se námitky podávají písemně, v námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle odstavců 2,3, a 5 musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 2, musí stěžovatel uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. III. Závěry správního orgánu 27. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání výše specifikované veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, jak je uvedeno ve výroku I. a II. odůvodnění tohoto rozhodnutí. 5
K výroku I. tohoto rozhodnutí a) K vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení 28. Podle 55 odst. 1 zákona může veřejný zadavatel k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů požadovat předložení pojistné smlouvy, jejímž předmětem je pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě. 29. Podle 60 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení. 30. Dle 43 odst. 2 zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě, ve znění pozdějších předpisů se pojištění odpovědnosti za škodu sjednává pro případ odpovědnosti pojištěného za škodu, kterou způsobil jinému. 31. Podle čl. 1 odst. 1 Všeobecných pojistných podmínek pro pojištění odpovědnosti za škodu zvláštní část, UCZ/Odp/07, účinných ke dni sjednání pojistné smlouvy mezi uchazečem bfz, o.p.s. a pojišťovnou UNIQUA (dále jen Všeobecné pojistné podmínky ) se pojištění odpovědnosti za škodu vztahuje na právním předpisem stanovenou odpovědnost za škodu fyzických a právnických osob vzniklou událostí, která by mohla být důvodem vzniku práva na plnění pojistitele nastalou v době trvání pojištění. 32. Podle č. 1 odst. 3 Všeobecných pojistných podmínek má pojištěný právo, aby za něj pojistitel uhradil v rozsahu a ve výši určených právním předpisem škodu vzniklou jinému (pojistná nebezpečí). 33. K výkladu shora citovaného ustanovení 43 odst. 2 zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě, Úřad uvádí, že pojištění odpovědnosti za škodu je jedním z typů škodového pojištění, jež zákon o pojistné smlouvě definuje ve svém 3 jako soukromé pojištění, jehož účelem je náhrada škody vzniklé v důsledku pojistné události. Pojištění za škodu pak zákon vymezuje zásadně jako pojištění pro případ odpovědnosti pojištěného za škodu způsobenou jinému, tj. třetím osobám. Pojistnou událostí je tudíž škoda způsobená pojištěným třetím osobám, nikoliv škoda způsobená na majetku pojištěného. 34. Úřad se s ohledem na výše uvedené a zejména pak s přihlédnutím k již uvedené skutečnosti, že uchazeč bfz, o.p.s. ve své nabídce předložil pojistku č. 2936803559 Pojištění podnikatelských rizik, jejímž obsahem je i odpovědnost za škodu s pojistnou částkou 5.000.000,-Kč., nemůže ztotožnit s tvrzením zadavatele, že předložené pojištění uchazeče bfz, o.p.s. neodpovídá typu pojištění, jež bylo v rámci prokázání finančních a ekonomických kvalifikačních předpokladů požadováno, když se dle zadavatele nejedná o pojištění proti škodě způsobení třetím osobám, ale výhradně proti škodám způsobeným samotnému uchazeči bfz, o.p.s. Zadavatel navíc na podporu tohoto tvrzení neuvádí žádné konkrétní podklady či skutečnosti, z nichž by při posouzení vycházel. Nelze tedy dospět k jinému závěru, než, že toto jeho tvrzení vychází pouze z jeho nesprávného subjektivního posouzení uchazečem bfz, o.p.s. předložené pojistky č. 2936803559. 35. Úřad uvádí, že z výše uvedených skutečností vyplývá, že pojistka č. 2936803559 ze dne 2. 3. 2009 k pojištění podnikatelských rizik, kterou uchazeč bfz, o.p.s. předložil v rámci 6
nabídky k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, splňuje požadavky stanovené zadavatelem v bodě 5.6 zadávací dokumentace, přičemž výše pojistného plnění dokonce převyšuje požadavek zadavatel o 3.000.000,--Kč. 36. Pro úplnost a nad rámec uvedeného Úřad uvádí, že dodatek k pojistce specifikovaný v bodě 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí, jež uchazeč předložil jednak v rámci nabídky jednak v rámci přílohy námitek, a který byl uzavřen v naprostém souladu s Všeobecnými pojistnými podmínkami, je pro prokázání zadavatelem vymíněných ekonomických a finančních kvalifikačních kritérií naprosto nerelevantní a nadbytečný, když tento pouze neguje výluku standardně obsaženou ve Všeobecných pojistných podmínkách a rozšiřuje tak pojištění odpovědnosti za škody i na škodu způsobenou činnostmi, u kterých právní předpis ukládá povinnost uzavřít povinné pojištění, např. pojištění odpovědnosti za škodu na zdraví účastníků rekvalifikace ve smyslu 108 odst. 7 písm. h) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. 37. Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení 60 odst. 1 zákona, neboť neoprávněně vyloučil uchazeče z účasti v šetřeném zadávacím řízení, a to z důvodu neprokázání kvalifikačních předpokladů podle 55 odst. 1 písm. a) zákona. Tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel neumožnil hodnocení nabídky uchazeče bfz, o.p.s. V této souvislosti je nutno poznamenat, že vzhledem k zadavatelem stanoveným hodnotícím kritériím kdy jedním z nich byla nejnižší nabídková cena podle 78 odst. 1 písm. b) s váhou 30%, a k nabídkovým cenám zájemce bfz, o.p.s. a vybraného uchazeče uvedených v nabídkách, nelze vyloučit, že by nabídka uchazeče bfz, o.p.s. byla vyhodnocena jako nabídka nejvhodnější. Z uvedených důvodů Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. b) K odmítnutí námitek 38. Podle 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh každý dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen stěžovatel ), zadavateli podat odůvodněné námitky. 39. Podle 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel doručit námitky zadavateli do 15 dnů ode dne, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozví, nejpozději však do doby uzavření smlouvy. 40. Podle 110 odst. 4 zákona musí stěžovatel doručit zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru nejhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti v zadávacím řízení do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 41. Podle 110 odst. 6 zákona musí stěžovatel v námitkách uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho 7
se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle odstavce 3, musí stěžovatel uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. 42. Podle 111 odst. 1 zákona přezkoumá zadavatel podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. 43. Podle 111 odst. 2 zákona pokud zadavatel námitkám nevyhoví, uvědomí stěžovatele v písemném rozhodnutí o možnosti podat ve lhůtě podle 113 odst. 3 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. 44. Zadavatel po přezkoumání obdržených námitek rozhodl tak, že je odmítl. V odmítnutí uvedl, že uchazeč bfz, o.p.s. neuvedl, v čem je spatřováno porušení zákona ze strany zadavatele, a neobsahuje tedy ani skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se uchazeč o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. 45. K uvedenému úřad nejdříve uvádí, že zadavatel postupoval podle ustanovení 110 odst. 6 zákona, tj. námitky odmítl, neboť nesplňovaly náležitosti stanovené citovaným paragrafem zákona. 46. K povinnosti uchazeče bfz, o.p.s. uvést v námitkách v čem spatřuje porušení zákona úkonem zadavatele, Úřad konstatuje, že uchazeč bfz, o.p.s. tuto povinnost jednoznačně splnil, když v námitkách uvádí, že námitka je podána proti vyloučení nabídky stěžovatele z dalšího hodnocení. 47. K povinnosti uchazeče bfz, o.p.s. uvést skutečnosti rozhodné ke stanovení okamžiku, kdy se uchazeč o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl, Úřad konstatuje, že tato povinnost je stanovena pouze pro námitky směřující proti jiným úkonům zadavatele, než-li je vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení, či výběr nejvhodnější nabídky. V posuzovaném případě se ovšem materiálně jedná právě o námitky proti vyloučení z účasti v zadávacím řízení, pročež Úřad konstatuje, že námitky uchazeče bfz, o.p.s. splňovaly veškeré obsahové náležitosti stanovení ustanovením 110 odst. 6 zákona. Úřad pro úplnost dodává, že námitky uchazeče bfz, o.p.s. byly zadavateli doručeny ve lhůtě podle 110 odst. 4 zákona. 48. Zadavatel tedy neměl v šetřeném případě námitky podle 110 odst. 6 zákona odmítnout, ale měl postupovat podle 111 odst. 1 a 2 zákona, tj. měl přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a odeslat uchazeči bfz, o.p.s. písemné rozhodnutí, zda jim vyhovuje, či nikoliv, s uvedením důvodu a to ve lhůtě 10 dnů od jejich obdržení. 49. Závěrem tedy Úřad na základě výše uvedených skutečností konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 111 odst. 1 zákona v návaznosti na 111 odst. 2 zákona, když nepřezkoumal námitky podané uchazečem bfz, o.p.s. v plném rozsahu a do 10 dnů od jejich obdržení námitek neodeslal navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, přičemž jej v písemném rozhodnutí o nevyhovění námitkám neuvědomil o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. 8
50. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad shledal, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem již neoprávněným vyloučením uchazeče bfz, o.p.s. z účasti v zadávacím řízení, proto neoprávněné odmítnutí námitek uchazeče bfz, o.p.s. směřujících proti tomuto vyloučení, je nepochybně natolik závažným porušením zákona, jež mohlo v šetřeném případě ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť v opačném případě, kdy by nabídka uchazeče bfz, o.p.s. byla po řádném vyřízení námitek vrácena k hodnocení, mohla být shledána nabídkou nejvhodnější. K výroku II. tohoto rozhodnutí uložení sankce 51. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 52. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že neoprávněně v rozporu s 60 odst. 1 zákona vyloučil uchazeče bfz, o.p.s z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu nesplnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 odst. 1 písm. a) zákona a současně se dopustil dalšího správního deliktu tím, že nepřezkoumal námitky podané uchazečem bfz, o.p.s. v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, přičemž tohoto uchazeče v písemném rozhodnutí o nevyhovění námitkám neuvědomil o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, čímž se dopustil porušení ustanovení 110 odst. 6 ve spojení s 111 odst. 1 a 2 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že nabídky uchazeče bfz, o.p.s. by byla zhodnocena jako nevhodnější. 53. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na základě postupu, při němž nedodržel postup stanovený citovaným zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu dvou správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 54. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné posupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poema maior absorbet minorem tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č.j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č.j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, 9
určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 27/2008-67 ze dne 16. 4. 2008 a č.j. 8 As 17/2007 135 ze dne 31.5. 2007.) Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 55. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že pro stanovení konkrétní výše uložené pokuty je nutné posuzovat jednotlivé výše uvedené správní delikty samostatně. 56. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 57. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 12. 10. 2012, přičemž správní řízení bylo zahájeno 12. 12. 2012, nedošlo tedy k zániku lhůty vymezené zákonem pro zahájení správního řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že dne 17. 12. 2009 byla zadavatelem uzavřena Smlouva na realizaci veřejné zakázky, lhůta pro zahájení správního řízení tak byla rovněž zachována. Z uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikty podle zákona nezanikla. 58. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a), c) nebo d) zákona. 59. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 60. V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správně-právního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestaného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, jaký delikt je v šetřeném případě nejzávažnější, tj. za který je možno uložit nejpřísnější sankci (nejvyšší pokutu). 61. V daném případě se zadavatel dopustil obou správních deliktů podle 120 odst. 2 písm. a) zákona. Za oba správní delikty lze tedy v souladu s citovaným 120 odst. 2 písm. a) zákona uložit pokutu do 5 % ceny zakázky, nebo do 10.000.000,-Kč, nelze-li cenu veřejné zakázky zjistit. 62. V daném případě tedy principu absorpce podléhají skutkové podstaty správních deliktů, jichž se zadavatel dopustil tím, že neoprávněně v rozporu s 60 odst. 1 zákona vyloučil uchazeče bfz, o.p.s z účasti v zadávacím řízení, a to z důvodu nesplnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle 55 odst. 1 písm. a) zákona a tím, že nepřezkoumal námitky podané uchazečem bfz, o.p.s. v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek neodeslal jmenovanému uchazeči písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu, přičemž tohoto uchazeče v písemném rozhodnutí o nevyhovění námitkám neuvědomil o možnosti podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské 10
soutěže, čímž se dopustil porušení ustanovení 110 odst. 6 ve spojení s 111 odst. 1 a 2 zákona. 63. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů, tím, že nejprve neoprávněně vyloučil zadavatele bfz, o.p.s. z účasti v zadávacím řízení a následně řádně nevyřídil jeho námitky, činí celkem 8.755.770,-- Kč bez DPH (9.169.052,-- Kč vč. DPH). Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 437.788,50,-- Kč. 64. Pro úplnost Úřad dodává, že podle současné právní úpravy je odmítnutí námitek v rozporu s 110 nebo postupu při vyřízení námitek v rozporu s 111 dle 120 odst. 1 písm. g) zákona samostatným správním deliktem, přičemž odpovědnost za jeho spáchání je založena na objektivním principu, tedy bez zkoumání vlivu na výběr nejhodnější nabídky. Dle 120 odst. 2 písm. b) zákona v aktuálním znění je pak spáchání tohoto deliktu stíháno pokutou ve výši 10.000.000,--Kč. 65. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti. 66. Z hlediska stupně závažnosti správního deliktu, vzal Úřad celkový kontext šetřeného případu a při stanovení výše pokuty vzal v úvahu především tu skutečnost, že zadavatel se nikoliv řádným vyřízením námitek uchazeče bfz, o.p.s., jež byl neoprávněně vyloučen z účasti v zadávacím řízení, v němž byly předloženy pouze dvě nabídky, a sice nabídka uchazeče bfz, o.p.s a nabídka vítězného uchazeče, velmi podstatně omezil soutěž. Omezení soutěžního prostředí je přitom považováno za jedno z nejzávažnějších pochybení v procesu zadávání veřejných zakázek. Nelze vyloučit, že nabídka uchazeče bfz, o.p.s. by byla posouzena jako nejvhodnější, tedy ekonomicky nejvýhodnější. 67. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad uvádí, že se jedná o závažný způsob porušení zákona, neboť postupem zadavatele došlo k eliminaci základního účelu procesu zadávání veřejné zakázky, kterým je zajištění spravedlivé soutěže v souladu se základními principy zadávání veřejných zakázek. 68. Jelikož nelze vyloučit, ale ani potvrdit úmysl obejití požadovaného postupu podle zákona, nelze tyto skutečnosti zohlednit v rámci polehčujících ani přitěžujících okolností. 69. Jako přitěžující okolnost je však nutno zohlednit skutečnost, že zadavatel byl na své prvotní pochybění spočívající v neoprávněnosti vyloučení uchazeče bfz, o.p.s. upozorněn v rámci námitek, možnosti své pochybení v rámci autoremedury napravit však nevyužil a naopak se svým následným postupem dopustil dalšího správního deliktu. 70. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad k uvedenému podotýká, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 71. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje 11
k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů, zejména pak ke skutečnosti, že zadavatel své prvotní pochybení nezhojil, nýbrž se dopustil dalšího ještě závažnějšího pochybení a také ke skutečnosti, že je i v rámci svého vyjádření nadále přesvědčen o souladnosti svého postupu se zákonem, Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval represivní charakter uložení sankce a stanovil pokutu ve výši 250.000,--Kč (dvěstěpadesát tisíc korun českých). 72. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol 005 54 898. 73. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží Úřad práce v Mostě, Tř. Budovatelů 1989, 434 01 Most Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12