PRÁVNÍ ASPEKTY AKTIVIT V PROCESU NAVAZOVÁNÍ MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ

Studijní opora pro cílovou skupinu lektorů PRÁVNÍ ASPEKTY AKTIVIT V PROCESU NAVAZOVÁNÍ MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ v rámci projektu Operačního programu Vzdělávání pro konkurenceschopnost CZ.1.07/3.2.07/02.0009 Konkurenceschopnost ve světové ekonomice a české ekonomice v návaznosti na Moravskoslezský kraj JUDr. Mgr. Petr Macháč Havířov 2012

2

OBSAH TÉMA Č.1 ÚVOD DO PROBLEMATIKY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC... 6 1.1 MEZINÁRODNÍ INVESTICE VYSVĚTLENÍ POJMU... 9 1.2 REŽIM ZACHÁZENÍ S MEZINÁRODNÍMI INVESTICEMI... 33 1.3 OCHRANA MEZINÁRODNÍCH INVESTIC... 61 TÉMA Č.2 DOHODA O OCHRANĚ INVESTIC Z HLEDISKA ŘEŠENÍ SPORŮ... 74 2.1 ŘEŠENÍ SPORU Z MEZINÁRODNÍCH INVESTIC ARBITRÁŽ... 74 2.2 DOLOŽKY O ŘEŠENÍ SPORŮ V DVOUSTRANNÝCH DOHODÁCH O OCHRANĚ INVESTIC... 107 TÉMA Č.3 ZÁVĚRY K MEZINÁRODNĚPRÁVNÍ ÚPRAVĚ ŘEŠENÍ SPORŮ Z INVESTIC... 123 SEZNAM ZKRATEK, POUŽITÉ LITERATURY A JUDIKATURY:... 127 Seznam zkratek:... 127 Literatura:... 128 3

S postupující globalizací mezinárodních vztahů se soustřeďuje pozornost na řešení problematiky mezinárodního obchodu a mezinárodních investic ve vztahu k případným poruchám tohoto procesu. Nástrojem k řešení těchto problémů je mezinárodní arbitráž. JUDr. Mgr. Petr Macháč vedoucí katedry sociálních věd a práva Vysoké školy sociálně správní, ICV Havířov o.p.s., e-mail: machac@vsss.cz Tato publikace vznikla jako shrnutí vývoje a současné problematiky mezinárodní arbitráže jako součásti mezinárodního ekonomického práva. Autor pracuje jako arbitr. 3

Materiál obsahuje tři hlavní témata: Úvod do problematiky mezinárodních investic Dohoda o ochraně investic z hlediska řešení sporů Závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic První z nich podá přehled problematiky mezinárodních investic se zaměřením na obvyklý obsah dvoustranných dohod o ochraně investic. Druhý tématický okruh bude věnován specifické problematice řešení sporů z ochrany mezinárodních investic. Hlavní těžiště jev porovnání ustanovení o řešení sporů (arbitrážních doložek) v dvoustranných dohodách. Mimo pozornost však nemůže zůstat ani aktuální vývoj v oblasti řešení sporů z investic. Vývoj v oblasti arbitrážního řešení sporů z investic je totiž 4

mimořádně zajímavý nejen z hlediska procesních pravidel, ale zejména též pro interpretaci a rozvoj materiálních pravidel týkajících se definice a ochrany investic v mezinárodním obchodě. Třetí okruh tvoří závěry k mezinárodněprávní úpravě řešení sporů z investic vyplývající z předchozích částí Doplňující poznámky lektora: 5

TÉMA Č.1 ÚVOD DO PROBLEMATIKY MEZINÁRODNÍCH INVESTIC Ochrana a podpora mezinárodních investic patří mezi jednu z nejpraktičtějších oblastí úpravy soudobého mezinárodního ekonomického práva. Jde o pravidla smluvního původu, která přijímají státy mezi sebou, čímž tak na sebe berou závazky týkající se zacházení se zahraničními investicemi a jejich ochrany. Tato pravidla však nejsou určena především pro regulaci mezistátních vztahů, ale spíše ve prospěch soukromých investorů. Tyto osoby (fyzické či právnické) jsou nejen adresáty určitých výhod, ale také nositeli procesních oprávnění v případě sporu, který mohou předložit mezinárodní arbitráži. 6

Přes mimořádně aktuální a právně komplikovanou povahu smluvní úpravy mezinárodních investic a způsobů řešení sporů z nich vznikajících, v středoevropské odborné literatuře nebyla dosud komplexně zpracována. Přitom nejde zdaleka o pouze teoretickou záležitost, která by měla zajímat pouze znalce mezinárodního ekonomického práva či diplomaty. Tato práce se pokusí ukázat, že jde o znalosti potřebné i pro právní praktiky v soukromých firmách i státních institucí, zejm. pokud poskytují právní a ekonomické informace a služby pro zahraniční investory nebo hájí zájmy státu. Publikace může kromě toho sloužit i jako učebnice pro studenty ekonomických fakult, zejména ve výběrových kursech mezinárodního ekonomického práva. Třebaže dvoustranné dohody o ochraně investic mívají standardní obsah, lze mezi nimi najít odlišnosti. Základní rozdíly jsou mezi tzv. evropským modelem dvoustranných dohod o ochraně investic, který je nejčastější, a tzv. americkým (USA) modelem, který je celosvětově reprezentován jen několika desítkami smluv. Avšak i mezi jinými dohodami o ochraně investic lze najít odlišnosti, nejčastěji v článcích týkajících se řešení sporů, kde se odkazuje -výlučně či alternativně - k různým mezinárodním rozhodčím orgánům. Vedle arbitrážního soudu zřizovaného ad hoc se velmi často v arbitrážních doložkách objevuje odkaz na Mezinárodní středisko pro řešení sporů investic (ICSID) podle Úmluvy o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (Washingtonské úmluvy z r. 1965). Na tomto místě stojí za zmínku, že v praxi jsou často zahajována rozhodčí řízení jak před rozhodčím soudem ICSID ve Washingtonu, tak před ad hoc vytvořeným arbitrážním orgánem podle Rozhodčích pravidel UNCITRAL. Proto si zaslouží značnou pozornost uzavírání dvoustranných dohod o ochraně investic z hlediska použitých typů arbitrážní doložky. Přitom nelze pominout pohled na procesní pravidla, k jejich použití tyto dohody zavazují. Pozornost si však zasluhují i další problémy dohod o ochraně investic. Prvním z nich je vymezení pojmu investice z hlediska ekonomického i právního. Dalším jsou standardy zacházení s investicemi a jejich ochrany. V neposlední řadě si zaslouží pozornost i pasáže o ochraně investic před vyvlastněním, resp. o obecně uznávaných standardech náhrady za vyvlastněný, popř. znárodněný majetek. I když, jde dnes už o klasickou problematiku a znění 7

většiny dvoustranných dohod se velmi sbližují, přesto mohou nastat určité složitosti zejm. v otázce opatření s účinky analogickými vyvlastnění a v otázce náhrady za ušlý zisk. Doplňující poznámky lektora: 8

1.1 MEZINÁRODNÍ INVESTICE VYSVĚTLENÍ POJMU Právní úprava mezinárodních investic tvoří jednu z hlavních oblastí mezinárodního ekonomického práva. Jde přitom o velmi bohatou, ale dosud poměrně roztříštěnou úpravou. Na rozdíl od mezinárodního obchodního systému (GATT/WTO) zde není obecný právní režim založený na mnohostranných úmluvách tvořících uzavřený komplex norem materiálních i procesních, popř. z jiného hlediska norem primárních i sekundárních (odpovědnostních a sankčních). V této oblasti naopak koexistují pravidla různého původu, postupně vytvářená na úrovni dvoustranné, regionální i univerzální. Převládají zde sice zatím dvoustranné dohody o podpoře a ochraně investic, ale vedle nich tu působí obyčejové normy a objevuje se též tendence k mnohostranné smluvní úpravě. Dochází tak k multiplikaci pravidel, která jsou někdy alternativní, jindy komplementární. Leckdy se ovšem pravidla, obsažená ve smluvních (dvoustranných či 9

mnohostranných) či jiných instrumentech, překrývají. Chybí zde také jasné institucionální provázání na určitou reprezentativní mezinárodní organizaci. Na tvorbě a realizaci těchto pravidel se totiž - dílčím způsobem a z různých aspektů - podílí řada mezinárodních hospodářských organizací (WTO, skupina Světové banky, OECD). V případě práva mezinárodních investic" proto zatím nelze hovořit o systému. Svojí povahou si však mezinárodní investice vynucují sbližování jinak protikladných zájmů vyspělých průmyslových zemí, odkud přicházejí investice, a rozvojových zemí. Pro investorské země jsou to možnosti využít místních surovinových zdrojů a levnější pracovní síly ke snížení nákladů a proniknutí na nové trhy, pro hostitelské země představují zahraniční investice (příliv kapitálu, technologií a know-how) nezbytný předpoklad pro nastartování rozvoje a dosažení hospodářského růstu. Investice tak mohou přinášet ekonomické výhody všem. Jinak řečeno, jde o určitou střední cestu" mezi dvěma konfliktními teoriemi. Klasická euroatlantická ekonomická teorie jednostranně vždy zdůrazňovala pouze výhody, které přinášejí zahraniční investice pro hostitelskou zemi, a z toho vyvozovala požadavek co nejvýhodnějšího režimu a ochrany investic prostřednictvím mezinárodního práva. Naproti tomu teorie závislosti poukazovala, že investice jsou výhodné pro nadnárodní společnosti a vyspělé země, kde mají hlavní sídlo, ale nepřispívají k rozumnému hospodářskému rozvoji hostitelských zemí, které udržují v nerovnoprávném postavení. Tato teorie inspirovala i některá znárodňování zahraničních investic, zejm. v Latinské Americe. K tomu, aby toto dilema bylo překonáno, je ovšem nutný oboustranně přijatelný právní rámec, který by chránil nejen cizí investory, ale také zájmy hostitelských států (např. i pomocí kodexů chování nadnárodních společností). Proto lze konstatovat ústup od vyhraněných pozic, jejichž normativním výrazem byly jak jednostranně interpretované obecné zásady právní uznané civilizovanými národy", tak mezinárodní právo rozvoje s postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, k součinnosti při rozvoji mezinárodněprávní úpravy investic. Ta bývá někdy nazývána průsečíkem mezi právem obchodu a rozvoje. Obdobně lze u regulace zacházení a ochraně, jež se poskytuje investicím, mluvit o tezi (prosazování obecných zásad mezinárodního práva), antitezi (Její popírání či 10

odmítání) a syntéze (upevnění či potvrzení obecných zásad mezinárodního práva). Přesnější by však bylo pojmenovat dnešní situaci jako stabilizaci a přijímání nových pravidel. Zatímco období 60. a 70. let bylo ve znamení konfrontace představ západních či přesněji vyspělých průmyslových zemí o ochraně investic s představami rozvojových zemí podporovaných socialistickými státy, dnešní situace je podstatně odlišná. I v minulosti se ideologicky vyhrocené pozice projevovaly především na mnohostranné úrovni, při negociacích a zvláště v rámci univerzálních mezinárodních organizací jako OSN. I v době, kdy na této úrovni byly ještě živé postuláty Nového mezinárodního ekonomického řádu, se však na dvoustranné úrovni prosazovaly mnohem pragmatičtější postoje a mnohé rozvojové a průmyslově vyspělé státy začaly mezi sebou uzavírat dvoustranné dohody o ochraně investic. Ještě před koncem 80. let byla uzavřena řada těchto smluv. Od té doby se však situace posunula, jak rozvojové, tak bývalé socialistické státy se čím dál více orientují na rozvoj tržního hospodářství a potřebují k tomu příliv zahraničních investic. Proto se počet uzavíraných dvoustranných dohod o ochraně investic v průběhu 90. let 20. století výrazně zvýšil a přesáhl počet 1800. Podíl na tom mají nejen dohody mezi vyspělými státy stržní ekonomikou na straně jedné a státy s reformní ekonomikou, popř. rozvojovými zeměmi na straně druhé. V posledních letech začínají uzavírat tyto dohody i státy druhé skupiny mezi sebou, což přispívá k sjednocování mezinárodních standardů ochrany investic a jejich rozšiřování na většinu států světa. Až na několik ojedinělých výjimek dokonce i státy, které se zatím oficiálně nepřestaly hlásit k socialistickému zřízení, mají sjednány dvoustranné dohody o ochraně investic (viz např. ČLR, Kuba, Vietnam a Laos). Zejména Čína je v uzavírání těchto dohod mimořádně aktivní, již podle čtyři roky starých informací měla 71 uzavřených dohod. Množství uzavřených dvoustranných dohod o ochraně investic, jejich obsah je navíc z velké části shodný nebo podobný, představuje v mezinárodním ekonomickém právu ojedinělý jev, který vede některé autory k úvahám o vzniku nových obyčejových pravidel. Na druhé straně nelze dosud tvrdit, že bilaterálními dohodami představovaná praxe ochrany investic, jež je nesporně rozšířená, je zároveň i stejnorodá, aby mohla být považována za důkaz obyčejových pravidel obecného mezinárodního práva. Zásadní rozpor mezi zeměmi 11

Severu a Jihu, popř. Západu a Východu již sice není určující, ale ukazují se rozdíly v pojetí režimu ochrany investic a zacházení s nimi, a to i mezi vyspělými průmyslovými státy (členy OECD). Porovnání dvou odlišných modelů dvoustranných dohod (evropského a amerického) a neúspěch jednání v rámci OECD o návrhu mnohostranné dohody o investicích (MAI) svědčí o tomto problému (viz níže). Doplňující poznámky lektora: 12

EKONOMICKÝ POJEM INVESTICE (MATERIÁLNÍ DEFINICE) Ekonomická definice investice je prvotní oproti právním definicím. Vychází z určitých objektivních znaků a snaží se o jejich maximální zobecnění. V zásadě jde o tři kumulativní kritéria, jež musí být splněna, aby se určitá ekonomická operace mohla nazývat investicí. Musí zahrnovat (a) určitý ekonomický přínos, který (b) je poskytnut na určitou dobu a (c) podnikatelské riziko, protože budoucí odměna investora závisí na hospodářském výsledku (ziscích nebo ztrátách) podniku. Kromě výše uvedených pojmových znaků vychází z ekonomického pojetí investic také jejich dělení na určité typy. PRÁVNÍ POJEM INVESTICE (FORMÁLNÍ DEFINICE) Na rozdíl od v zásadě jednotného ekonomického pojmu investice chybí v mezinárodním právu jeho jednotná definice. Místo toho jednotlivé mezinárodní instrumenty vymezují tento pojem různým způsobem, nebo se definici vyhýbají. Je to dáno tím, že 13

jednotlivé mnohostranné či dvoustranné smlouvy nesledují stejné cíle, a proto pohlížejí na investice z různých aspektů. Obecně lze říci, že mnohostranné smlouvy tíhnou spíše k abstraktní definici, kdežto dvoustranné dohody obsahují zpravidla vedle obecné (syntetické) formulace i taxativní výčet toho, co smluvní strany chtějí považovat za investice. Existují však značné rozdíly i mezi jednotlivými mnohostrannými instrumenty, a to též podle toho, zda jsou sjednány na regionální či univerzální úrovni a jaký hlavní cíl sledují. POJEM MEZINÁRODNÍ INVESTICE První a předběžnou podmínkou pro další výklad je pokus o definici mezinárodní investice. Vymezení tohoto klíčového pojmu není zdaleka tak jednoduché, jak by se mohlo na první pohled zdát. Svým původem jde o pojem ekonomický a nikoliv právní. Právo s ním však pracuje, a tak vedle sebe existují definice ekonomické i právní (jak ve vnitrostátním, tak mezinárodním právu). Náš přirozeně zajímá hlavně mezinárodněprávní definice. Potíž je ovšem s tím, že jednotlivé mezinárodní instrumenty si definují pojem investice pro své potřeby, a tudíž ne zcela jednotným způsobem, a některé s tímto pojmem operují, aniž by podaly jeho vymezení. Proto bude nejprve podán stručný přehled definic, a to jak z hlediska ekonomického, tak z hlediska právního, s ohledem na různé typy mezinárodních instrumentů. Dosavadní pokusy o nalezení definice investic se soustředily na věcnou stránku investice, a tím zároveň na působnost příslušných mezinárodních instrumentů ratione materiae. Tyto instrumenty, jež patří do mezinárodního ekonomického práva, se ovšem zajímají pouze o mezinárodní investice. To znamená, že poskytují ochranu jen cizím investorům, tj. příslušníkům jiného státu, než je stát, na jehož území se investice nachází. Právní postavení investora se však přece jen poněkud liší od ochrany jednotlivce podle mezinárodních instrumentů o lidských právech. V případě ochrany lidských práv se totiž jedná o integrální závazky působící erga omnes partes a každý jednotlivec (bez ohledu na občanství) se může domáhat svých práv vůči každému smluvnímu státu včetně svého vlastního. Naproti tomu 14

ochrana investic zůstává zásadně v rovině bilaterálních závazků, takže investor (fyzická či právnická osoba) musí mít příslušnost jiného smluvního státu. Ponecháme-li stranou aspekty ochrany lidských práv, včetně současné problematické interpretace tohoto fenoménu, je možné konstatovat, že předmětem ochrany mezinárodního ekonomického práva jsou pouze mezinárodní investice. Právě mezinárodní prvek se tak stává součástí definice. Jinak řečeno, jedná se o vymezení chráněného investora. Tím vlastně dochází i k delimitaci sféry aplikace příslušných instrumentů ratione personae (na rozdíl od definice investice ratione materiae). Tyto instrumenty však nedefinují (a ani nemohou definovat) investora jednotně. U dvoustranných smluv to jsou občané a společnosti druhé smluvní strany, u mnohostranných smluv pak příslušníci (fyzické či právnické osoby) kterékoli jiné smluvní strany. Problémy, na které ovšem dávají odpověď pouze některé mezinárodní instrumenty, vznikají v případě dvojího občanství nebo společnosti určitého státu kontrolované příslušníky jiného státu. Navíc řečené instrumenty nepodávají vymezení celistvé a ryze mezinárodní, nýbrž se obracejí svým mlčením či přímo odkazem na vnitrostátní právo. Doplňující poznámky lektora: 15

DVOUSTRANNÉ SMLOUVY Z dvoustranných smluv je třeba vzít v potaz dva základní smluvní typy. Jednak jsou to starší smlouvy označované jako úmluvy o usazování a zřizování podniků (conventions ďétablissement) nebo smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě (treaties on freindship, commerce and navigation). Jde o stejný typ smluv, které se vztahují na příslušníky (fyzické i právnické osoby) jedné smluvní strany na území druhé smluvní strany. Upravují v obecnosti všechny aspekty činností těchto osob (nejen hospodářské), počínaje přístupem na území druhé smluvní strany, přes právní ochranu až po pravidla o zacházení a ochraně jejich majetku. Tím vlastně předcházejí pozdějším dohodám o ochraně investic. V řadě aspektů se však od nich liší, protože vycházejí ze staršího pojetí mezinárodního práva založeného na postavení jednotlivce jako objektu diplomatické ochrany jeho domovského státu. Tyto smlouvy se vztahují na všechny fyzické a právnické osoby, přičemž příslušnost právnických osob je určena na základě zřízení podle práva smluvního státu nebo její kontroly občany tohoto státu. Tomu odpovídá např. i definice v článku 3 Smlouvy o přátelství, obchodu a plavbě mezi Itálií a USA (z 2. 2. 16

1948), na základě které rozhodoval Mezinárodní soudní dvůr spor z diplomatické ochrany v cause Elettronica Sicula. Na výše uvedené smlouvy pak navázaly novější dohody o ochraně investic. Obsahová kontinuita se zdá být nejzřetelnější u dohod uzavíraných Spojenými státy. Je tomu možná i proto, že USA se nepodílely na uzavírání dohod první generace", které se začaly vyvíjet od 60. let 20. století díky praxi evropských států, které si jejich cestou chránily své investice v rozvojových zemích. Naproti tomu USA začaly sjednávat dvoustranné dohody amerického typu ( druhá generace") až od poloviny 80. let. Lze proto uvést jako příklad Dohodu mezi USA a ČSFR o vzájemné podpoře a ochraně investic (1991), která hned v úvodu definuje investici jako jakýkoli druh investice na území jedné smluvní strany, která je vlastněna nebo i přímo či nepřímo kontrolována státními příslušníky nebo společnostmi druhé smluvní strany" [čl. I odst. 1 písm. a)]. Tím byl jednoznačně zakotven princip kontroly. V dalších částech tohoto článku se už jen upřesňuje určování státní příslušnosti právnických a fyzických osob tak, že : b) 'společnost smluvní strany' znamená jakoukoli korporaci, společnost, sdružení, státní nebo jiný podnik, nebo jinou organizaci, z právního hlediska ustavenou v souladu s právním řádem smluvní strany nebo jejího politického podrozdělení, ať byla či nebyla zřízena za účelem finančních výnosů a je v soukromém vlastnictví nebo vlastnictví vlády; c) 'státní příslušník' smluvní strany znamená fyzickou osobu, která je státním příslušníkem smluvní strany v souladu s jejím příslušným zákonem". U fyzických osob je jejich příslušnost vymezena obvyklým odkazem na vnitrostátní zákony. Na vymezení právnických osob (společností) zaujme především jeho šíře, neboť zahrnuje nejen obchodní společnosti, ale i různá sdružení a neziskové organizace, přičemž tyto společnosti a organizace mohou být jak v soukromém, tak ve státním vlastnictví. Stačí, že byly zřízeny v souladu s právním řádem jedné smluvní strany, přičemž definice odráží federativní uspořádání USA. Široká definice opravňuje k závěru, že spíše než o ochranu 17

investic stricto sensu jde v Dohodě o zajištění ochrany vlastnictví jedné strany a jejích příslušníků na území druhé smluvní strany. Ne všechny dohody o ochraně investic ovšem obsahují tak širokou definici investora. Obvyklejší jsou dohody evropského typu (první generace), které pojmem investor" označují: a) každou fyzickou osobu, která je občanem jedné ze smluvních stran a která může v souladu s jejím právním řádem uskutečňovat investice na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany; b) každou právnickou osobu zřízenou na území jedné ze smluvních stran v souladu s jejím právním řádem a která má na něm své sídlo." Rozdíl ve dvou z mnoha definic, které zde byly příkladmo uvedeny, vyplývá jednak z odlišné smluvní praxe vytvořené USA a Francií a obvykle prosazované do tohoto typu dvoustranných dohod, jednak z různého právního systému v těchto zemích. Americké právo určuje příslušnost právnických osob na základě inkorporace, kdežto ve Francii se uplatňuje kritérium sídla společnosti. Přesto se i v dohodě mezi ČR a Francií do jisté míry uznává kritérium kontroly, protože definice v čl. 1 odst. 1 zahrnuje rovněž nepřímé investice, uskutečněné investory jedné ze smluvních stran na území nebo v přímořském pásmu druhé smluvní strany prostřednictvím investora z třetího státu". Jde o celkem rozšířenou praxi států, které po rozsudku MSD ve věci Barcelona Traction již nespoléhají na obecné mezinárodní právo a snaží se co nejlépe smluvně ochránit i majetkové účasti svých příslušníků v cizích společnostech. Jak se ukazuje z analýzy dvoustranných dohod, přes určité odlišnosti jsou si smluvní definice mezinárodních investic dosti podobné a tendují k širokému pojetí investic. Větší rozdíly je třeba hledat spíše v jiných ustanoveních těchto dohod, především pokud jde o režim zacházení se zahraničními investory, resp. jejich investicemi. 18

MNOHOSTRANNÉ SMLOUVY Smluvní právo nabízí řadu vymezení mezinárodní povahy investice, což je dáno různým zaměřením jednotlivých instrumentů. Nejzajímavější definice (z hlediska trendů) poskytují čtyři významné mnohostranné úmluvy týkající se zcela nebo zčásti ochrany investic, které uvedeme v právní řadě, a to ještě před rozborem dvoustranných dohod o ochraně investic. Článek 25 odst. 2 Washingtonské úmluvy (1965) vyřešil otázku mezinárodní povahy investice následujícím vymezením cizího investora: (2)'Občanem jiného smluvního státu' se rozumí: jakákoliv fyzická osoba, která měla občanství jiného smluvního státu, než je stát, strana ve sporu v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor smírčímu nebo rozhodčímu soudu, jakož i k datu, ke kterému byla žádost registrována podle článku 28 odstavce (3) nebo článku 36 odstavce (3), ale nezahrnuje žádnou osobu mající k oběma datům také občanství smluvního státu, strany ve sporu: a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost jiného smluvního státu než je stát, strana ve sporu, v den, kdy se strany dohodly předložit takový spor ke smírčímu nebo rozhodčímu řízení, a jakákoliv právnická osoba, která měla příslušnost smluvního státu strany ve sporu k tomuto datu a která na základě zahraniční kontroly, na níž se strany dohodly, by měla být pro účely této Úmluvy považována za subjekt jiného smluvního státu." Tato definice řeší jednoznačným a velmi přísným způsobem podmínku občanství fyzických osob. Jeho úpravu sice ponechává na vnitrostátním právu, ale absolutně zakazuje přístup k Mezinárodnímu středisku pro řešení investičních sporů fyzické osobě, jež je občanem smluvního státu, který je stranou ve sporu, a to dokonce i v případě dvojího občanství. Je to pochopitelné vzhledem k možnosti soukromého investora zahájit mezinárodní arbitrážní řízení proti suverénnímu státu, což představovalo revoluční průlom v mezinárodním právu, které do té doby ponechávalo ochranu investora závislou na převzetí jeho nároku ze strany domovského státu na základě diplomatické ochrany. 19

Naproti tomu pro osoby právnické zvolil čl. 25 Washingtonské úmluvy pružnější přístup. Umožňuje totiž přiznat mezinárodní povahu (a tím i možnost řešení sporu) také investici zřízené právnickou osobou, která má příslušnost smluvního státu ve sporu, pokud tento stát uznal, že by na základě zahraniční kontroly měla být považována za subjekt jiného smluvního státu. Tak se dostalo principu kontroly smluvního uznání jako kritéria (i když jen subsidiárního) pro určení státní příslušnosti investorské společnosti. Podrobnější a poněkud odlišnou definici obsahuje článek 13 Soulské úmluvy (1985), který vymezuje investory, na které se vztahuje Úmluva, a tím i záruky ze strany Mnohostranné agentury pro investiční záruky (MIGA): (a) Záruku ze strany Agentury může obdržet jakákoliv fyzická nebo právnická osoba, pokud: - takováto fyzická osoba je občanem členské, ale nikoliv hostitelské země, - takováto právnická osoba je zapsána do rejstříku a má své hlavní působiště v členské zemi, nebo většinu jejího kapitálu vlastní členská země nebo členské země, případně jejich občané; v žádném z uvedených případů se však nesmí jednat o zemi hostitelskou, - takováto právnická osoba je provozována na komerčním základě, bez ohledu na to, zda je v soukromém vlastnictví, či nikoliv. (b) V případě, že je investor multinacionálního charakteru, považuje se pro účely odstavce (a) za rozhodující příslušnost členské země i v případě, že spadá částečně do zemí nečlenských, a příslušnost hostitelské země i v případě, kdy spadá částečně do zemí ne hostitelských. (c) Na základě společné žádosti investora a hostitelské země může Ředitelská rada zvláštní většinou rozšířit působnost na jednotlivce, který je občanem hostitelské země, nebo na právnickou osobu zapsanou v rejstříku hostitelské země, nebo jejíž většinu vlastní státní příslušníci hostitelské země, pokud investice budou převedeny do hostitelské země ze zahraničí." Jde o podrobnější a v lecčem odlišnou definici, než tomu bylo v předchozím případě. Rozdíl není v otázce občanství fyzických osob, jehož určení také ponechává vnitrostátním právním řádům. V otázce příslušnosti právnických osob však neodkazuje na vnitrostátní právo, nýbrž podává vlastní mezinárodněprávní vymezení. To je založeno na alternativním 20

použití kritérií země inkorporace v kombinaci s místem hlavního působiště společnosti nebo kontroly. Shodně pro fyzické i právnické osoby jsou řešeny případy dvojí státní příslušnosti. Vzhledem k omezenému kapitálu Mnohostranné agentury pro investiční záruky je logická omezující podmínka požadující, aby právnická osoba byla provozována na komerčním základě. Zvláštností Soulské úmluvy, vyplývající ze snahy povzbudit příliv kapitálu a jeho udržení v rozvojových zemích, je možnost rozšířit smluvní záruky i na investory, jež jsou příslušníky hostitelské země, pokud převedou investice do této země ze zahraničí (písm.c). Podobné řešení lze nalézt i ve dvou méně často citovaných smlouvách, které však rovněž obsahují ustanovení o ochraně investic, třebaže jejich název i normativní obsah se vztahuje v prvé řadě k obchodní a jiné hospodářské spolupráci. Na straně jedné je to mnohostranná Dohoda k energetické chartě (1994). Jedná se o její čl. 26, který předvídá arbitrážní řešení sporů mezi státem, smluvní stranou, a investorem, který je příslušníkem jiného smluvního státu. Čl. 26 odst. 7 nicméně připouští určitou výjimku pro investora (ale pouze právnickou osobu), který má příslušnost státu, jež je stranou ve sporu, ale ještě před vznikem sporu byl kontrolován investory z jiného smluvního státu. V takovém případě bude tento investor považován za příslušníka tohoto jiného státu. Na druhé straně je to trojstranná (USA, Kanada, Mexiko) Dohoda o Severoamerické zóně volného obchodu (NAFTA, 1992), jejíž Kapitola 11. je věnována investicím. Podle čl. 1101 se tato Kapitola vztahuje na opatření přijatá či udržovaná smluvní stranou, jež se týkají (a) investorů jiné smluvní strany, (b) investic investorů jiné smluvní strany na území smluvní strany. To znamená, že příslušná pravidla se vztahují jen na mezinárodní investice. Pouze dva články se vztahují na opatření dopadající na všechny investice na území smluvní strany, a to zákaz požadavků na specifické závazky či plnění ze strany investora (čl. 1106) a opatření v oblasti ochrany živnostního prostředí (čl. 1114). V těchto aspektech však nejde o vlastní ochranu investic, ale o určitý režim zacházení (nové disciplíny) v souvislosti s investicemi (viz níže sub 3.4.). 21

MIMOSMLUVNÍ PRAMENY MEZINÁRODNÍHO PRÁVA Jak známo, obecné mezinárodní právo uznává, že, je věcí každého státu upravit svým zákonodárstvím, kdo jsou jeho příslušníci. Tyto předpisy musí být uznány jinými státy za podmínky, že jsou v souladu s mezinárodními úmluvami, mezinárodním obyčejem a obecně uznanými právními zásadami ve věcech státního občanství". Určení státní příslušnosti (občanství) totiž patří do výlučné vnitřní pravomoci každého státu. Pokud tato výlučnost nebyla omezena mezinárodní smlouvou, je při řešení této otázky rozhodující vnitrostátní právo domovského státu. Z pohledu mezinárodního práva soukromého, které hovoří o osobním statutu, to znamená vyloučení aplikace kolizních norem, protože zde jde o bezprostředně aplikovatelné normy, které musí být použity vždy. Stát tím, že na základě svého práva určí okruh osob, které mají jeho státní příslušnost, zakládá titul pro výkon personální kompetence nad těmito osobami, tedy pro to, aby je podrobil své moci. Třebaže o úpravě a udělování státní příslušnosti (občanství) rozhoduje samostatně a výlučně, nemůže tak činit zcela svévolně. Třebaže mezinárodní právo státům nepředepisuje podrobně, co má být obsahem jejich vnitrostátních předpisů, musí být v souladu s obecnými podmínkami (princip efektivity vyjádřený požadavkem na existenci užšího faktického vztahu). Na tomto souladu závisí ne sice platnost vnitrostátních pravidel a individuálních aktů, ale jejich mezinárodní účinky. Ostatní státy totiž nemusí uznat a respektovat výkon personální kompetence státu nad osobou, které udělil svou státní příslušnost (občanství) v rozporu s mezinárodním právem. V případě mezinárodních investic (a v mezinárodním ekonomickém právu vůbec) hraje pochopitelně nejdůležitější roli otázka státní příslušnosti právnických osob. Zde se mohou střetávat kritéria sídla, inkorporace a kontroly, jež se uplatňují různým způsobem v právních řádech jednotlivých států. Navíc u právnických (na rozdíl od fyzických) osob závisí na vnitrostátním právu nejen příslušnost, ale především samotný vznik takové osoby (společnosti), a to v určité, právem předvídané formě. Co k tomu říká obecné mezinárodní právo? 22