Č.j.: S 279-R/99-1517/140/VŠ V Praze dne 23.12.1999 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v řízení zahájeném dne 1.11.1999 ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. na základě návrhu uchazeče DVR, družstvo výtvarníků, se sídlem Jeseniova 450/39, 130 00 Praha 3, zastoupeného předsedou družstva Vítězslavem Kolomazníkem a výkonným zástupcem družstva Filipem Kolomazníkem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Okresního úřadu Česká Lípa, se sídlem Děčínská ul. 389, 470 35 Česká Lípa, zastoupeného přednostkou JUDr. Helenou Brožovskou, o námitkách uchazeče proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce Obnova výzdoby Rytířského sálu státního zámku Lemberk, k.ú. Lvová, zadané zadavatelem výzvou více zájemcům podle ustanovení 49 odst. 1 zákona ze dne 31.8.1999 rozhodl takto: zadavatel Okresní úřad Česká Lípa, se sídlem Děčínská ul. 389, 470 35 Česká Lípa, zastoupený přednostkou JUDr. Helenou Brožovskou nevyloučením uchazečů, kteří neprokázali kvalifikační předpoklady, z výše uvedené veřejné zakázky porušil ustanovení 49 odst. 5 spolu s ustanovením 2e zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., a proto se na základě ustanovení 59 písm. a) téhož zákona ruší jeho rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky oznámené pod zn. RK 1805/99 ze dne 12.10.1999 a ukládá se mu provést nový výběr nejvhodnější nabídky, a to do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění Výzvou více zájemcům podle ustanovení 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon ) ze dne 31.8.1999 zadal zadavatel Okresní úřad Česká Lípa, se sídlem Děčínská
ul. 389, 470 35 Česká Lípa, zastoupený přednostkou JUDr. Helenou Brožovskou (dále jen zadavatel ) veřejnou zakázku Obnova výzdoby Rytířského sálu státního zámku Lemberk, k.ú. Lvová. Do konce soutěžní lhůty stanovené podmínkami veřejné zakázky (výzvy) doručilo svoje nabídky pět uchazečů, jedním z nichž byl uchazeč DVR, družstvo výtvarníků, se sídlem Jeseniova 450/39, 130 00 Praha 3, zastoupeného předsedou družstva Vítězslavem Kolomazníkem a výkonným zástupcem družstva Filipem Kolomazníkem (dále jen uchazeč ). Dne 14.10.1999 obdržel uchazeč oznámení zadavatele zn. RK 1805/99 ze dne 12.10.1999 o výběru nejvhodnější nabídky. Uchazečova nabídka byla vyhodnocena jako třetí nejvhodnější nabídka v pořadí. S datem 20.10.1999 vznesl uchazeč námitku, v níž je namítaným úkonem Uzavření smlouvy s prvním, resp. druhým uchazečem v pořadí. Co do podstaty nelze však ve smyslu zákona tuto námitku kvalifikovat jinak, než jako námitku proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel obdržel námitku dne 21.10.1999. Zadavatel námitku dne 22.10.1999 pod zn. RK 1872/99 přezkoumal a s odůvodněním ji nevyhověl. Rozhodnutí o námitce bylo uchazeči doručeno dne 25.10.1999. Dne 1.11.1999 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) uchazečův návrh ze dne 29.10.1999 na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitce; prvně uvedeným dnem bylo zahájeno správní řízení u orgánu dohledu ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona. Uchazeč v návrhu uvádí: 1) Jako jeden z kvalifikačních předpokladů v bodě 4. výzvy bylo žádáno předložení úředně ověřené kopie dokladu o oprávnění uchazeče k podnikání v předmětu činnosti odpovídající povaze zakázky. V tomto případě jde o koncesní listinu na obnovu kulturních památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo umělecko řemeslnými pracemi. Koncesní listina tedy musí znít na obchodní jméno uchazeče, ať na fyzickou, nebo právnickou osobu tak, jak je uvedeno v příloze č. 3, skupině 314 (ostatní), zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání v platném znění Zadavatel nevyhověl výše uvedenému bodu s tím, že zakázka zahrnuje nejen restaurátorské práce, ale i práce stavební, jak údajně vyplývá ze samotného zadání. Dále udává, že povaze zakázky odpovídá nejen (tedy ale i odpovídá) oprávnění uchazeče, tedy koncesní listina na obnovu kulturních památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo umělecko řemeslnými pracemi. Zhodnotíme-li výčet prací při obnově Rytířského sálu, dojdeme k jednoznačnému výsledku, který ukazuje jednoznačnost cíle zakázky, totiž obnovu kulturní památky, nebo její části Shrneme-li výše uvedené, bylo zamítnutí naší námitky v tomto bodě neadekvátní nejen k povaze zakázky, protože skutečně nejde o práce stavební, ale o práce ryze a plně v souladu se zákonem č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči v návaznosti na zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, oba v platném znění. Navíc zadavatel zcela záměrně zaměňuje zákon o státní památkové péči se zákonem o živnostenském podnikání, který v této souvislosti jediný (spolu s obchodním zákoníkem) navazuje na zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek. 2) Jako nejvýhodnější byla vybrána firma Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý (IČO: 10149732). Tato firma vlastní ale pouze živnostenské listy a to na : a) agenturu v kultuře 2
Z toho vyplývá, že firma nesplňuje a ani splňovat nemůže základní kvalifikační předpoklady a musí být dle 49, odst. 5 zák. č. 199/1994 Sb. z další účasti na veřejné zakázce vyloučena. V tomto případě je další účastí uzavření smlouvy o dílo, kdy výše uvedený uchazeč (Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý) nemůže splnit prokázání kvalifikačních předpokladů podle ustanovení 2c, odst. 1 a odst. 2, písm. a) výše citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek Tento bod obhájil zadavatel tím, že agentura má živnostenský list na obstaravatelskou činnost v oblasti kultury s tím, že zastupoval sdružení restaurátorů na základě plné moci! Dále pak zadavatel udává, že toto sdružení splnilo kvalifikační předpoklady doložením koncesní listiny na obnovu kulturních památek, včetně rozhodnutí MK ČR. Vrátíme-li se ale k tomu, že uchazečem je stále Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, tak stále nemůže v nabídce doložit na své IČO č. 10149732 smlouvu o dílo, která by byla v souladu s požadavky výzvy a se zákony ČR, tedy i v rozporu se zákonem 455/1991 Sb. Nechápeme dokonce ani statut plné moci i z hlediska zákona č. 199/1994 Sb., protože základní kvalifikační předpoklad splňuje uchazeč doložením příslušných oprávnění a ne plnou mocí. Byla by zbytečnou polemikou hypotéza úředně ověřených podpisů na plné moci se všemi členy sdružení, ale zbytečnou polemikou již není hypotéza splnění všech kvalifikačních předpokladů sdružení restaurátorů ve smyslu čestných prohlášení od všech účastníků sdružení a konečně i vlastní smlouva o sdružení, včetně ověřených podpisů. Bylo by zřejmě ale zbytečné smlouvu a čestná prohlášení vůbec zkoumat, protože uchazečem není ono sdružení, ale fyzická osoba Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, tedy uchazeč, který jednoznačně nesplňuje základní kvalifikační předpoklady a musí být vyloučen z další účasti na veřejné soutěži, tedy z uzavírání smlouvy o dílo. Dále nevíme přesně, jaké sdružení fyzických osob má zadavatel na mysli, ale české právo zná pouze Smlouvu o sdružení, upravenou ustanovením 829 občanského zákoníku v platném znění, kde je však v odst. 2) výslovně uvedeno: Sdružení nemají způsobilost k právům a povinnostem. Tedy podle našeho názoru se sdružení nemůže zúčastnit řízení podle zák. č. 199/1994 Sb., a to ani na základě plné moci, neboť nelze někoho zmocnit k něčemu, k čemuž není oprávněn. Shrneme-li tento bod, pak i jeho zamítnutí bylo neadekvátní. 3) Druhou v pořadí byla vybrána firma Archatt, s.r.o. (IČO: 46960180). Ani tato firma nevlastní koncesní listinu na obnovu kulturních památek, ale pouze listiny na a na za c) provádění staveb, včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování. Z toho vyplývá, že firma nesplňuje, a ani splňovat nemůže základní kvalifikační předpoklady a musí být dle 49, odst. 5 zák. č. 199/1994 Sb. z další účasti na veřejné zakázce vyloučena. V tomto případě je další účastí uzavření smlouvy o dílo, kde výše uvedený uchazeč (Archatt, s.r.o.) nemůže splnit prokázání kvalifikačních předpokladů podle ustanovení 2c, odst. 1 a odst. 2, písm. a) výše citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek navíc jako uchazeč na prvním místě, není členem sdružení spolu s restaurátory s povolením MK ČR. Dále pak restaurátoři nedoložili čestná prohlášení. Uchazeč proto musí být vyloučen. Shrneme-li tento bod, jeho zamítnutí bylo neadekvátní. 4) S přihlédnutím k bodům I., II. a III. této námitky musejí být za nesplnění základních kvalifikačních předpokladů, včetně kritéria (bod I.) výzvy zadavatele, uchazeči na prvním a druhém místě z další účasti na veřejné zakázce vyloučeni, tedy i z účasti při uzavírání smlouvy o dílo. Naopak DVR, družstvo výtvarníků a restaurátorů základní kvalifikační předpoklady a všechna kritéria výzvy zadavatele splňuje. Podle oznámení o výběru nejvhodnější nabídky je v pořadí na třetím místě a je tedy svojí nabídkou vázáno do uzavření smlouvy o dílo. Jelikož uzavření smlouvy o dílo s uchazeči na prvním a druhém místě je nemožné i z hlediska zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, neboť 3
jejich podnikání v daném oboru je nezákonné, protože nemají příslušné koncesní listiny na obnovu kulturních památek (viz přílohy) a nemohou tak splnit ani povinnost podle ust. 38, odst. 4 zák. č. 199/1994 Sb. v platném znění, je zadavatel povinen ze zákona o zadávání veřejných zakázek uzavřít předmětnou smlouvu s uchazečem, který byl uznán zadavatelem jako třetí v pořadí, tedy s DVR, které se uzavření této smlouvy domáhá. Spolu s dokumentací o zadání veřejné zakázky Úřad dne 11.11.1999 obdržel i stanovisko zadavatele. Podle ustanovení 58 zákona jsou účastníky řízení: 1. Okresní úřad Česká Lípa, se sídlem Děčínská ul. 389, 470 35 Česká Lípa, zastoupený přednostkou JUDr. Helenou Brožovskou, 2. DVR, družstvo výtvarníků, se sídlem Jeseniova 450/39, 130 00 Praha 3, zastoupené předsedou družstva Vítězslavem Kolomazníkem a výkonným zástupcem družstva Filipem Kolomazníkem, 3. Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10, zastoupená Lenkou Langpaulovou, 4. ARCHATT, s.r.o., se sídlem Branky 16, 664 41 Ostopovice, zastoupená prokuristou ing. Janem Všetečkou. Uvedeným účastníkům řízení Úřad oznámil dopisem Č.j.: S 279-O/99-1517/140/VŠ ze dne 15.11.1999 zahájení správního řízení. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 57 a násl. zákona napadené rozhodnutí zn. RK 1872/99 ze dne 22.10.1999. Ve správním řízení Úřad provedl podle ustanovení 32 a 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád) s odvoláním na ustanovení 61 zákona zjišťování a dokazování obsahem dokumentace o zadání veřejné zakázky, obsahem návrhu na přezkoumání rozhodnutí a obsahem stanoviska zadavatele, přičemž dospěl k těmto závěrům: k bodu 1) návrhu uchazeče Vzhledem ke skutečnosti, že jednou z částí předmětu veřejné zakázky je podle bodu 1 podmínek veřejné zakázky i odstranění destrukcí konstrukcí stropu a fabionů, nutno v rámci prokazování základních kvalifikačních předpokladů podle bodu 4 podmínek veřejné zakázky připustit i předložení úředně ověřené kopie jiného dokladu o oprávnění uchazeče k podnikání, než je koncesní listina na obnovu kulturních památek nebo jejich částí, které jsou díly výtvarných umění nebo umělecko řemeslnými pracemi, pokud půjde o... podnikání v předmětu činnosti odpovídající povaze zakázky. S ohledem na ostatní části předmětu veřejné zakázky, jakož i na kvalifikační předpoklad uvedený jako poslední v bodu 4 podmínek veřejné zakázky, je zřejmé, že takovéto prokázání kvalifikačního předpokladu však ztěží pokryje celý předmět veřejné zakázky. V uvedeném bodu není návrh uchazeče důvodný. K bodu 2) návrhu uchazeče: Jedním ze zadavatelem vybraných zájemců o veřejnou zakázku (viz ustanovení 2 písm. b) bod 4 zákona) byla v daném případě Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10. Ustanovení 2 písm. c) zákona stanoví, že uchazečem o 4
veřejnou zakázku je tuzemská nebo zahraniční osoba, popřípadě více těchto osob společně, která předložila 3. nabídku na podkladě výzvy zadavatele při jiných způsobech zadání veřejné zakázky. Vycházíme-li z uvedených ustanovení zákona, jakož i ze skutečnosti, že na titulní straně nabídky, kterou výše uvedený zájemce předložil, je uvedeno Předkládá: Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, je patrné, že za uchazeče ve smyslu zákona je nutno považovat Lenku Langpaulovou agenturu Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10. Z této skutečnosti vycházel i zadavatel, nikoli však důsledně. Předložil-li totiž uvedený uchazeč ve své nabídce v rámci prokazování kvalifikačních předpokladů podle bodu 4 podmínek veřejné zakázky živnostenský list na předmět podnikání obstaravatelská činnost v oblasti kultury, je zřejmé, se nejedná o oprávnění uchazeče k podnikání v předmětu činnosti odpovídající povaze zakázky, a uchazeč měl být proto z veřejné zakázky vyloučen. Pokud zadavatel ve svém rozhodnutí o námitkách a stanovisku k návrhu na přezkoumání rozhodnutí o nich argumentuje tím, že uvedený uchazeč jedná na základě plné moci sdružení fyzických osob, je nezbytné uvést následující: V úvodu nabídky uchazeč předkládá zplnomocnění, ve kterém fyzické osoby sdružené do Sdružení Lemberk, mezi nimi i Lenka Langpaulová, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10 (Úřad ponechává stranou, zda se jedná či nejedná o sdružení osob podle ustanovení 829 841 občanského zákoníku, neboť pro konečné posouzení, resp. závěr to nemá zásadní význam sdružení není právnickou osobou) zmocňují Lenku Langpaulovou agenturu Jan Zrzavý, Nučická 7/1745 aby jej zastupovala, jednala jeho jménem, činila za něj závazná prohlášení a přijímala pro něho plnění ve věci zpracování a podání nabídky na realizaci veřejné zakázky výzvě a uzavření smluvního vztahu a vlastního plnění Toto zplnomocnění platí do ukončení akce. Ze zplnomocnění je tedy patrné, že několik fyzických osob společně učinilo jednu z nich svým zástupcem, tedy tím, kdo je oprávněn jednat za jiného jeho jménem, ze zastoupení však vznikají práva a povinnosti přímo zastoupeným. Za uvedené zplnomocnění je v nabídce zařazen návrh smlouvy o dílo, ve kterém je jako zhotovitel označena Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10, v zastoupení sdružení Lemberk. Navrhováno tedy je, aby smlouva byla uzavřena nikoli mezi zadavatelem a zmíněným uchazečem, ale mezi zadavatelem a několika fyzickými osobami společně, které uchazečem nejsou, které ani neprokázaly splnění jednoho z kvalifikačních předpokladů stanovených zákonem a bodem 4 podmínek veřejné zakázky, tj. nepředložily čestné prohlášení k písmenům b) až f) 2b dle 2c zákona č. 199/1994 Sb. ve znění pozdějších předpisů. V uvedeném bodu je návrh uchazeče důvodný. K bodu 3) návrhu uchazeče Uchazeč ARCHATT, s.r.o., se sídlem Branky 16, 664 41 Ostopovice ve své nabídce předložením živnostenského listu na předmět podnikání provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování prokázal splnění kvalifikačních předpokladů stanovených v bodu 4 podmínek veřejné zakázky pouze částečně, nikoli na celý předmět veřejné zakázky. Protože se nejedná o nabídku, kterou předložilo několik osob společně, je nezbytné, aby uchazeč ve své nabídce předložil originály nebo úředně ověřené kopie právních úkonů, kterými si zabezpečil účast osob, které se na plnění veřejné zakázky účastní jako subdodavatelé v tomto případě restaurátorů, kteří prokázali oprávnění k podnikání na zbývající část uchazečovým oprávněním nepokrytého předmětu veřejné zakázky. 5
V uvedeném smyslu je tento bod návrhu uchazeče důvodný. K bodu 4) návrhu uchazeče: S ohledem na způsob zadání této veřejné zakázky (výzva) není zadavatel povinen aplikovat ustanovení 38 odst. 4 zákona, jehož princip navíc platí pouze v případě, kdy proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nejsou podány námitky, resp. není podán návrh na přezkoumání rozhodnutí o nich. V uvedeném bodu není návrh uchazeče důvodný. S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti, které byly zjištěny ve správním řízení, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Lazarská 7, pošt. přihr. 871, 111 21 Praha 1. Ing. Petr A n t o n í n ředitel odboru dohledu Rozhodnutí obdrží: 1. Okresní úřad Česká Lípa, Děčínská ul. 389, 470 35 Česká Lípa 2. DVR, družstvo výtvarníků, Jeseniova 450/39, 130 00 Praha 3 3. Lenka Langpaulová agentura Jan Zrzavý, Nučická 7/1745, 100 00 Praha 10 4. ARCHATT, a.s.r.o., Branky 16, 664 41 Ostopovice 6