Toto rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. R121/2008/02-20476/2008/310-ZČ ze dne 29. 9. 2008. Obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 20. 10. 2008. Č. j. S121/2008/VZ-12420/2008/510/Od V Brně dne 23. června 2008 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení, zahájeném z vlastního podnětu dne 22. 4. 2008, jehož účastníky jsou zadavatel město Břeclav, IČ 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 3, 690 81 Břeclav, zastoupené Ing. Dymo Piškulou, starostou vybraný uchazeč Robert Schmidt, podnikatel, IČ 48864811, s místem podnikání Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav, vybraný uchazeč SLAVIA, spol. s r. o., IČ 45474532, se sídlem 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav, zastoupená JUDr. Martou Struškovou, jednatelkou společnosti, vybraný uchazeč RealTeam, s. r. o., IČ 49969251, se sídlem Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav, zastoupená jednatelkou Zdeňkou Poláškovou, jednatelkou společnosti, vybraný uchazeč BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ 26223392, se sídlem Kupkova 2, 690 02 Břeclav, zastoupená Radovanem Kaděrou, jednatelem společnosti, vybraný uchazeč REALITY DOMUS s. r. o., IČ 26919575, se sídlem J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav, zastoupená Jiřím Jochmanem, jednatelem společnosti, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v souvislosti s uzavřením smluv dne 13. 12. 2007 s Robertem Schmidtem, podnikatelem, IČ 48864811, s místem podnikání Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav, č. smlouvy OM/108/07, se společností SLAVIA, spol. s r. o., IČ 45474532, se sídlem 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav, č. smlouvy OM/105/07, se společností RealTeam, s. r. o., IČ 49969251, se sídlem Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav, č. smlouvy OM/107/07, se společností BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ 26223392, se sídlem Kupkova 2, 690 02 Břeclav, č. smlouvy OM/109/07, se společností REALITY DOMUS s. r. o., IČ 26919575, se sídlem J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav, č. smlouvy OM/106/07,
jejichž předmětem je činnost spojená s prodejem nemovitostí, rozhodl takto: I. Zadavatel město Břeclav, IČ 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 3, 690 81 Břeclav se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že před uzavřením smluv, jejichž předmětem jsou služby spojené s prodejem nemovitostí, nedodržel postup stanovený v 21 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli město Břeclav, IČ 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 3, 690 81 Břeclav, ukládá podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 30 000, Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1210850001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne 26. 3. 2008 podnět, týkající se postupu města Břeclav, IČ 00283061, se sídlem nám. T. G. Masaryka 3, 690 81 Břeclav, zastoupeného Ing. Dymo Piškulou, starostou (dále jen zadavatel ), při uzavření smluv, jejichž předmětem je zajištění realizace prodeje bytových domů a souvisejících činností prostřednictvím realitních kanceláří. V rámci šetření podnětu, který byl zaevidován pod č. j. P203/2008, Úřad zjistil, že zadavatel uzavřel dne 13. 12. 2007 smlouvy č. OM/108/07 s Robertem Schmidtem, podnikatelem, IČ 48864811, s místem podnikání Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav; č. OM/105/07 se společností SLAVIA, spol. s r. o., IČ 45474532, se sídlem 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav; č. OM/107/07, se společností RealTeam, s. r. o., IČ 49969251, se sídlem Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav; č. smlouvy OM/109/07, se společností BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ 26223392, se sídlem Kupkova 2, 690 02 Břeclav; č. smlouvy OM/106/07, se společností REALITY DOMUS s. r. o., IČ 26919575, se sídlem J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav, za účelem zajištění činností spojených s prodejem určených bytových domů. V písemném stanovisku ze dne 3. 4. 2008, zadavatel uvedl, že na základě záměru prodeje bytových domů, schváleného zastupitelstvem města dne 19. 9. 2007 a dne 5. 12. 2007, se rada města zabývala způsoby předmětného prodeje a dospěla k závěru využít 2
spolupráce těch realitních kanceláří, se kterými již město v této oblasti spolupracovalo a s jejichž činností mělo dobré zkušenosti. Zadavatel ve stanovisku rovněž uvedl, že nešlo o to zvýhodnit jakoukoli realitní kancelář, nýbrž o to, aby tak náročná akce, jako je rozsáhlý prodej bytových domů, byla řádně zabezpečena. Konečný výběr realitních kanceláří pro prodej bytových domů proběhl na jednání rady města dne 14. 11. 2007. V této souvislosti dále zadavatel uvedl, že služby poskytované realitními kancelářemi při prodeji domů nejsou hrazeny z veřejných prostředků, nespadají tudíž pod režim zákona o veřejných zakázkách. Požadavek, aby kupující uhradili nad sjednanou kupní cenu i daň z převodu nemovitostí a správní poplatek za provedení vkladu do katastru nemovitostí, vyplývá ze zásad pro nakládání s nemovitým majetkem města Břeclav, schváleným zastupitelstvem města. Po přezkoumání obsahu výše uvedených smluv uzavřených s vybranými realitními kancelářemi získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední. Účastníky správního řízení podle 116 zákona jsou: zadavatel, vybraný uchazeč Robert Schmidt, podnikatel, IČ 48864811, s místem podnikání Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav, vybraný uchazeč SLAVIA, spol. s r. o., IČ 45474532, se sídlem 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav, zastoupená JUDr. Martou Struškovou, jednatelkou společnosti, vybraný uchazeč RealTeam, s. r. o., IČ 49969251, se sídlem Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav, zastoupená jednatelkou Zdeňkou Poláškovou, jednatelkou společnosti, vybraný uchazeč BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ 26223392, se sídlem Kupkova 2, 690 02 Břeclav, zastoupená Radovanem Kaděrou, jednatelem společnosti, vybraný uchazeč REALITY DOMUS s. r. o., IČ 26919575, se sídlem J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav, zastoupená Jiřím Jochmanem, jednatelem společnosti. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S121/2008/VZ-08025/2008/510/Od ze dne 18. 4. 2008, ve kterém účastníky řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Úřad dále účastníkům řízení usnesením č. j. S121/2008/VZ-08027/2008/510/Od ze dne 18. 4. 2008 stanovil lhůtu, ve které jsou podle 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na 39 odst. 1 citovaného zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle 36 odst. 3 citovaného zákona v návaznosti na 39 odst. 1 citovaného zákona mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Tímtéž usnesením Úřad stanovil zadavateli lhůtu k provedení úkonu doložení seznamu bytových domů, jejichž prodej byl smluvně zabezpečen prostřednictvím vybraných realitních kanceláří, a to včetně uvedení prodejní ceny a podání informace, zda k datu obdržení tohoto usnesení již došlo k prodeji některých předmětných bytových domů a k plnění souvisejících smluv uzavřených s realitními kancelářemi. Dne 22. 4. 2008, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvním účastníkům řízení, bylo podle 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední. 3
Dne 25. 4. 2008 elektronickou poštou a dne 29. 4. 2008 poštou obdržel Úřad od zadavatele seznam bytových domů, jejichž prodej byl smluvně zabezpečen prostřednictvím vybraných realitních kanceláří, a to včetně uvedení prodejní ceny. V průvodním dopise zadavatel pro informaci uvedl, že uvedené prodejní ceny byly zveřejněny jako orientační a dále je o nich vedeno jednání a dosud nebyl prodán žádný z bytových domů. Vybraný uchazeč Robert Schmidt, podnikatel, zaslal Úřadu vyjádření, které Úřad obdržel dne 6. 5. 2008, jímž sdělil, že v předmětné věci nemá k dispozici další důkazy, nenavrhuje další dokazování a vyjádřil přesvědčení, že město Břeclav postupovalo v souladu s příslušnými právními předpisy. Zadavatel zaslal Úřadu vyjádření, které Úřad obdržel dne 7. 5. 2008, v němž uvedl, že město Břeclav uzavřelo příkazní smlouvy s pěti realitními kancelářemi, jejichž předmětem plnění je zprostředkování prodeje bytových domů ve vlastnictví města Břeclav, včetně veškerého souvisejícího informačního servisu, nájemníkům těchto domů, kteří se na realitní kanceláře v této věci obrátí, s tím, že úplatu za tyto služby si budou hradit zájemci o koupi sami. Zadavatel nesouhlasí s názorem Úřadu, že v daném případě jde o veřejnou zakázku. Aby se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu zákona o veřejných zakázkách je třeba podle zadavatele kumulativně naplnit tyto zákonné znaky zakázka směřující k pořízení dodávek, služeb nebo stavebních prací, plnění musí být pořizováno zadavatelem, úplata na straně zadavatele, a to jako forma protiplnění za dodávky, služby nebo stavební práce poskytované dodavatelem. Zadavatel dále uvedl, že režimu zákona tedy podléhají pouze případy, kdy zadavatelům vzniká určitý peněžitý závazek (tedy když vynakládají finanční prostředky ze svého rozpočtu), což v případě uvedených příkazních smluv není splněno (viz rozhodnutí ÚOHS S536-R/03-9. 7. 2003, VZ/S18/05-153/1498/05-Va). Jelikož zmiňované příkazní smlouvy nepodléhají režimu zákona o veřejných zakázkách, zadavatel žádá, aby předmětné správní řízení bylo zastaveno. Dne 7. 5. 2008 obdržel Úřad od zadavatele písemný rozklad proti usnesení č. j. S121/2008/VZ-08027/2008/510/Od ze dne 18. 4. 2008, kterým Úřad stanovil účastníkům řízení lhůty. Jako důvod podání rozkladu zadavatel uvedl, že postup Úřadu považuje za nezákonný, překračující věcnou působnost vymezenou zákonem a dále zopakoval skutečnosti uvedené ve výše uvedeném písemném vyjádření. Usnesením č. j. S121/2008/VZ-10646/2008/510/Od ze dne 28. 5. 2008 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu doložení Zásad pro nakládání s nemovitým majetkem, schválených zastupitelstvem města Břeclav, v platném znění a dále metodiky zpracované majetkovou komisí, doplněné upřesněním dalšího postupu ze dne 3. 10. 2007, upřesňující podmínky prodeje bytových domů v majetku města Břeclav, v platném znění. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu smluv uzavřených dne 13. 12. 2007 zadavatelem s vybranými realitními kancelářemi, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, a proto rozhodl o uložení pokuty. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 4
Podle 7 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle tohoto zákona, musí být realizována na základě písemné smlouvy. Podle 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu. Zadavatel dne 13. 12. 2007 uzavřel v obdobném znění smlouvy s vybranými realitními kancelářemi Robert Schmidt, podnikatel, IČ 48864811, s místem podnikání Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav, SLAVIA, spol. s r. o., IČ 45474532, se sídlem 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav, RealTeam, s. r. o., IČ 49969251, se sídlem Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav, BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ 26223392, se sídlem Kupkova 2, 690 02 Břeclav, REALITY DOMUS s. r. o., IČ 26919575, se sídlem J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav (dále jen vybrané realitní kanceláře ), jejichž předmětem je činnost spojená s prodejem nemovitostí ve vlastnictví města Břeclav, včetně veškerého souvisejícího informačního servisu zájemcům o koupi. V předmětných smlouvách, článku III. Platební podmínky, se uvádí, že provizi za prodej nemovitostí, včetně kolkové známky na návrh na vklad do katastru nemovitostí, uhradí smluvní realitní kanceláři kupující, přičemž provize příslušným smluvním realitním kancelářím bude činit 4 % (včetně DPH) z ceny prodávané nemovitosti. Podle článku I. Předmět smlouvy je cena předmětných nemovitostí stanovena v minimální výši určené metodikou zpracovanou majetkovou komisí. Z uvedeného vyplývá, že prodejní ceny jsou direktivně stanoveny zadavatelem a vybrané realitní kanceláře nemají možnost ovlivnit výši prodejní ceny a tím i výši smluvní provize. V článku II. Podmínky plnění smlouvy je dále uvedeno, že v případě porušení ustanovení vymezených v tomto článku zaplatí příkazce příkazníku, tedy zadavatel vybrané realitní kanceláři, smluvní pokutu ve výši požadované provize, tj. 4 % (včetně DPH) ze sjednané prodejní ceny. Tuto smluvní pokutu je povinen zadavatel vybrané realitní kanceláři uhradit též v případě, odvolá-li jednostranně tuto smlouvu. K otázce naplnění pojmových znaků dané veřejné zakázky Úřad uvádí, že základními pojmovými znaky veřejné zakázky vyplývajícími z definice uvedené v 7 zákona jsou předmět a úplatnost. Předmětem veřejné zakázky se rozumí dodávky, služby nebo stavební práce, které slouží k naplnění záměrů zadavatele, avšak nikoli dodávky, služby nebo stavební práce, které poskytuje zadavatel jiným osobám. Ze smluv uzavřených zadavatelem s vybranými realitní kancelářemi je zřejmé, že zadavatel požadoval zajistit činnosti spojené s prodejem nemovitostí v jeho vlastnictví, a to včetně poskytování informačního servisu zájemcům o koupi a zpracování souvisejících smluv a návrhů na vklad do katastru nemovitostí. Z uvedeného vyplývá, že předmětem uzavřených smluv jsou služby, čímž byla naplněna podmínka týkající se předmětu veřejné zakázky. V případě dalšího pojmového znaku veřejné zakázky úplatnosti se jedná o úplatu zpravidla hrazenou zadavatelem, avšak nelze vyloučit ani nepřímou úhradu zadavatele, a to např. v případech nepeněžitého protiplnění či v případech jiných konstrukcí úplaty, kdy zadavatel rozhodne o způsobu úhrady jinými osobami, jako je tomu v šetřeném případě. Zadavatel měl možnost náklady spojené s převodem započíst do kupní ceny hrazené kupujícími zadavateli a následně tuto cenu služeb spojených s prodejem uhradit realitním 5
kancelářím. Místo toho volil jinou konstrukci úhrad, tj. jako podmínku prodeje stanovil povinnost kupujících uhradit náklady prodeje přímo realitním kancelářím. Tento postup ovšem nemůže mít za následek to, že by se zadavatel při objednávání realitních služeb mohl vyhnout postupu podle zákona. Je tedy zřejmé, že i v šetřeném případě jde o plnění služeb požadovaných zadavatelem za úplatu, které je nutno považovat za veřejnou zakázku, přestože úplatu na základě rozhodnutí zadavatele hradí jiné osoby. Vzhledem k tomu, že zadavatel v daném případě uzavřel smlouvy o poskytnutí služeb, jejichž součástí je i ustanovení určující úplatnost daného smluvního vztahu, a to ve výši stanovené provize, naplnil tak podmínku úplatnosti stanovenou v 7 zákona. Úřad se zabýval rovněž otázkou, zda předmětný smluvní vztah nelze považovat za koncesní smlouvu ve smyslu 16 zákona č. 139/2006, o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon ), tj. zda nenaplňuje znaky koncesní smlouvy uvedené v 16 odst. 1 a 2 tohoto zákona. Koncesní zákon v ust. 16 odst. 1 uvádí, že koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Z výše uvedených ustanovení vyplývá, že předmětem koncesní smlouvy jsou služby nebo stavební práce, tedy obdobně jako předmět veřejné zakázky, s tím rozdílem, že předmětem koncesní smlouvy nemohou být dodávky. Rovněž způsob úhrady může být obdobný, neboť koncesní zákon připouští, že braní užitků může mít vzhledem k výše uvedenému formu úplaty poskytovanou koncesionáři zadavatelem. Rozdíl v definicích veřejné zakázky a koncesní smlouvy lze nalézt v ust. 16 odst. 2 koncesního zákona, podle něhož podstatnou část rizik spojených s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla nese koncesionář; rozdělení ostatních rizik mezi zadavatele a koncesionáře stanoví koncesní smlouva. Vzhledem ke skutečnosti, že Úřad v rámci provedeného šetření neshledal podstatnou část rizik na straně vybraných realitních kanceláří, neboť riziko poptávky spočívá zejména na zadavateli a realitní kanceláře nenesou žádné, příp. velmi malé, náklady spojené s poskytovanou službou, ani neměly vzhledem k striktnímu vymezení rozsahu zakázky, činností i ceny zadavatelem možnost ovlivnit výši odměny, vyloučil s odkazem na ust. 16 odst. 2 zákona možnost, že se v daném případě jedná o koncesní smlouvu a konstatuje, že se v šetřeném případě smlouvy na služby uzavřené s vybranými realitními kancelářemi jedná o veřejnou zakázku. V souvislosti s problematikou určení, zda se jedná o veřejnou zakázku či nikoliv odkazuje Úřad na rozhodnutí vydané dne 23. 7. 2007 ve správním řízení vedeném pod č. j. S159/2007, které bylo potvrzeno rozhodnutím II. stupně ze dne 15. 2. 2008 vedené pod č. j. R163/2007/02-03863/2008/310-Hr, přičemž obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 19. 2. 2008 a jsou uveřejněna na internetových stránkách Úřadu www.compet.cz. Podle 13 odst. zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty. 6
Z příslušných ustanovení smluv uzavřených s realitními kancelářemi vyplývá, že předpokládaným peněžitým závazkem vyplývajícím z plnění veřejné zakázky je v šetřeném případě předpokládaná výše provize realitních kanceláří. Z předložené dokumentace je zřejmé, že předpokládaná celková prodejní cena činí nejméně 368 391 670,- Kč. Z výše provize, která činí dle uzavřených smluv 4 % z ceny prodávané nemovitosti, vyplývá, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky dosahuje celkové částky nejméně 14 735 666,8 Kč, tudíž se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku ve smyslu 12 odst. 1 zákona, kterou je zadavatel povinen zadat v některém ze zadávacích řízení v souladu se zákonem. Zákon upravuje v ustanovení 21 odst. 1 zákona tyto druhy zadávacích řízení: a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení. Podle 21 odst. 2 zákona zadavatel může pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Z výše uvedených skutečností i ze stanovisek zadavatele je zcela zřejmé, že zadavatel před uzavřením smluv na služby realitních kanceláří nepostupoval podle zákona, neboť veřejnou zakázku na uvedené služby nezadal v některém zákonem stanoveném zadávacím řízení uvedeném v 21 zákona, tj. v otevřeném nebo užším řízení. Výběru dodavatele nepředcházelo žádné transparentně provedené zadávací řízení, které by objektivně dokládalo, že právě vybrané realitní kanceláře nabízejí nejlepší smluvní podmínky, naopak, zadavatel v šetřeném případě přímo přistoupil k uzavření smluv, i když se jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu 7 zákona, a to o veřejnou zakázku na služby podle 10 zákona. Protože zadavatel před uzavřením předmětných smluv na služby neprovedl zadávací řízení ve smyslu zákona, jeho postup mohl podstatně ovlivnit i výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že by v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení obdržel i jiné, pro něj výhodnější, nabídky na požadované služby. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. 21 zákona, když uzavřel šetřené smlouvy bez předchozího provedení zadávacího řízení, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Uložení pokuty Podle 120 odst. 1 zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že a) nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle 82, b) zruší zadávací řízení, aniž byly splněny podmínky podle 84, c) nepořídí nebo neuchová dokumentaci o veřejné zakázce podle 109 a 155, nebo d) nesplní povinnost stanovenou v 146 a v 147 pro uveřejňování. V případě šetřené veřejné zakázky se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že veřejnou zakázku na služby nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v 21 zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 7
Pokud by zadavatel dodržel postup stanovený zákonem a provedl by zadávací řízení dle zákona, nelze vyloučit, že by zadavatel obdržel nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky požadovaných služeb, než jím přímo vybrané realitní kanceláře, se kterými uzavřel zadavatel smlouvy. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvy s vybranými realitními kancelářemi, aniž by dodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 26. 3. 2008. Ke spáchání správního deliktu pak došlo v období mezi schválením záměru prodeje bytových domů zastupitelstvem města Břeclav dne 19. 9. 2007 a konečným výběrem realitních kanceláří pro prodej bytových domů provedeného podle vyjádření zadavatele na jednání rady města dne 14. 11. 2007. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí prokazatelně nejméně 14 735 666,8 Kč (uvedená částka odpovídá finančnímu objemu služeb za zprostředkování prodeje bytových domů, jejichž prodej byl smluvně zabezpečen prostřednictvím vybraných realitních kanceláří). Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí po zaokrouhlení částku ve výši 736 783,- Kč. Podle 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem neumožnil účast dalších dodavatelů ve výběrovém řízení a narušil tak soutěžní prostředí, když přímo uzavřel smlouvu s vybranými realitními kancelářemi, aniž by před uzavřením smlouvy provedl zadávací řízení. Postup, kdy zadavatelé při zadávání veřejné zakázky vůbec nepostupují podle zákona je jedním z nejzávažnějších porušení zákona, neboť zadavatelé tím v rozporu se zákonem omezují, resp. vylučují, soutěžní prostředí. V důsledku uvedených skutečností nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky pro poskytnutí požadovaných služeb. 8
Úřad dále zohlednil při stanovení výše pokuty ve prospěch zadavatele právní složitost řešené problematiky, která nebyla dosud předmětem pravomocného rozhodnutí Úřadu a přihlédl k tomu, že zadavatel byl vzhledem k chybnému výkladu zákona přesvědčen o zákonnosti svého postupu. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad při určení výměry uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť předmětné smlouvy uzavřené s vybranými realitními kancelářemi nelze bez sankčního postihu ve výši celkové hodnoty veřejné zakázky vypovědět a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová II. místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: Městský úřad Břeclav, nám. T. G. Masaryka 3, 690 81 Břeclav Robert Schmidt, podnikatel, Čechova 3264/44, 690 02 Břeclav SLAVIA, spol. s r. o., 17. listopadu 21, 690 02 Břeclav RealTeam, s. r. o., Gen. Šimka 8, 690 03 Břeclav BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., Kupkova 2, 690 02 Břeclav REALITY DOMUS s. r. o., J. Palacha 121/8, 690 02 Břeclav Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 9