Č. j.: R088/2006/02-17949/2006/300 Šp V Brně dne 11. 10. 2006 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 10. 8. 2006 zadavatelem Město Litvínov, nám. Míru 11, 436 91 Litvínov, za něž jedná PaeDr. Karel Zdražil, starosta, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 8. 2006 JUDr. Danielem Volákem, advokátem, se sídlem AK Business Centre Litvínov, Jiráskova 413, 436 01 Litvínov, proti usnesení, které vydal dne 26. 7. 2006 pod č.j. S100/2006-13294/2006/520-Pr Úřad pro ochranu hospodářské soutěže o opravě rozhodnutí ze dne 17. 7. 2006, č.j. S100/2006-12312/2006/520-Pr, jsem podle 152 odst. 5 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle 152 odst. 3 téhož zákona, s přihlédnutím k ustanovení 90 odst. 1 písm. a) téhož zákona rozhodl takto: Usnesení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26. 7. 2006, č.j. S100/2006 13294/2006/520-Pr, r u š í m.
O d ů v o d n ě n í I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Zadavatel Město Litvínov, nám. Míru 11, 436 91 Litvínov, za něž jedná PaeDr. Karel Zdražil, starosta, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 8. 8. 2006 JUDr. Danielem Volákem, advokátem, se sídlem AK Business Centre Litvínov, Jiráskova 413, 436 01 Litvínov (dále jen zadavatel ), zadal dne 1. 3. 2006 formou otevřeného řízení podle 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen zákon ) nadlimitní veřejnou zakázku Údržba místních komunikací, jejíž oznámení zveřejnil na centrální adrese pod ev. č. 50018195. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad nebo orgán dohledu ) nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení. 2. Dne 10. 4. 2006 obdržel Úřad podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Na základě tohoto podnětu orgán dohledu zahájil správní řízení podle 96 zákona, za jehož účastníky označil zadavatele, společnost Technické služby Litvínov, s.r.o., se sídlem Rooseveltova 2148, 436 01 Litvínov (dále jen navrhovatel ) a společnost Marius Pedersen, a.s., se sídlem Malé náměstí 124, 500 03 Hradec Králové. Napadené opravné usnesení 3. Dne 17. 7. 2006 vydal Úřad v citovaném správním řízení rozhodnutí, č.j. S100/2006 12312/2006/520-Pr (dále jen rozhodnutí ), kterým vyslovil v jeho výroku I., že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v 65 odst. 1 v návaznosti na 62 odst. 1 a na 63 odst. 1 zákona, neboť přidělil veřejnou zakázku na základě hodnocení nabídek, v němž bylo přihlédnuto ke skutečnostem, které nebyly obsahem předem vymezených hodnotících kritérií, a rovněž rozhodl o přidělení veřejné zakázky na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, která neobsahovala transparentní popis hodnocení v souladu s 25 odst. 1 zákona, přičemž tyto úkony zadavatele mohly podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Dále Úřad vyslovil ve výroku II. rozhodnutí, že zadavatel taktéž nesplnil při zadání veřejné zakázky povinnost stanovenou v 30 odst. 2 písm. b) zákona, neboť v bodu 9.2 podmínek zadávacího řízení blíže upřesněném v zadávací dokumentaci článku I bod 2) písm. a) nevymezil odpovídající úroveň finanční a ekonomické způsobilosti v rozsahu 32 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž tento úkon zadavatele neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Z důvodu porušení povinnosti uvedené ve výroku I. Úřad zadavateli uložil zrušit rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 22. 5. 2006 a provést nové posouzení a hodnocení nabídek. 4. Vzhledem k tomu, že v písemném vyhotovení rozhodnutí došlo ke zřejmým nesprávnostem, vydal Úřad dne 26. 7. 2006 opravné usnesení, č.j. S100/2006 13294/2006/520-Pr (dále jen opravné usnesení ). Vedle opravy chybně uvedených 2
čísel jednacích několika souvisejících rozhodnutí, Úřad v bodě jedna opravného usnesení doplnil na straně 9 odůvodnění rozhodnutí o následující text: Podle 32 odst. 1 písm. a) zákona prokazuje uchazeč nebo zájemce finanční a ekonomickou způsobilost vyjádřením banky nebo spořitelního a úvěrního družstva, u nichž má uchazeč nebo zájemce veden běžný účet, o schopnosti uchazeče nebo zájemce plnit své finanční závazky. Zadavatel stanovil v bodu 9.2. oznámení zadávacího řízení pod písmenem a) požadavek na vyjádření banky plnit řádně finanční požadavky a potvrzení o zůstatku na běžném účtu uchazeče v období IV/Q 2005-I/Q 2006 ve výši 2,5 mil. Kč, dále rozvedený v zadávací dokumentaci požadavkem zadavatele na předložení originálu nebo úředně ověřené kopie vyjádření banky či bank uchazeče, které vedou běžné účty o tom, že uchazeč byl doposud vždy schopen plnit řádně a včas svoje finanční závazky a vyjádření o průměrném měsíčním zůstatku na běžných účtech uchazeče, případně součtu průměrných měsíčních zůstatků jednotlivých uchazečů, za poslední čtvrtletí roku 2005 a první čtvrtletí rojku 2006, tedy za období šesti kalendářních měsíců, s tím, že průměrný měsíční zůstatek sečteno na všech běžných účtech uchazeče nebo jednotlivých uchazečů, musí být alespoň 2,5 mil. Kč. Požadavek zadavatele na výši zůstatku v řádu milionů je z ekonomického hlediska neopodstatněný. Orgán dohledu k uvedené problematice dále uvádí, že podnikatelé se snaží optimalizovat uložení svých dočasně volných finančních prostředků, a proto je přesouvají na jiné účty či jinak investují, aby dosáhli vyššího výtěžku než na běžném účtu. Z uvedeného důvodu není žádoucí, aby na běžných účtech firem zůstávaly volné finanční prostředky, které firma nepotřebuje k uhrazení (umoření) nejbližších splatných závazků. II. Námitky rozkladu 5. Proti opravnému usnesení podal zadavatel dne 10. 8. 2006 rozklad. V jeho úvodu uvádí, že Úřad opravou provedenou v bodě 1 opravného usnesení nepřípustným způsobem doplnil odůvodnění svého původního rozhodnutí, ačkoli konstatuje, že v písemném vyhotovení původního rozhodnutí došlo k písařským chybám. V textu uvedeném v bodě 1 opravného usnesení se totiž Úřad vypořádává s námitkou proti požadavku zadavatele stanoveném v bodě 9.2 oznámení zadávacího řízení na vyjádření banky plnit řádně finanční požadavky a potvrzení o zůstatku na běžném účtu uchazeče v období IV/Q 2005 I/Q 2006 ve výši 2,5 mil Kč a další požadavky s tím spojené. V dalším odstavci pak Úřad označuje požadavek zadavatele na výši zůstatku v řádu milionů z ekonomického hlediska za neopodstatněný, což je závěr, který dále rozvádí. 6. Jak dále uvádí zadavatel, ustanovení 70 zákona č. 500/2004 Sb., ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní řád (dále jen správní řád ), připouští opravu zřejmých nesprávností. Může se však jednat pouze o zjevné chyby v počtech, překlepy, přepisy nebo nedopisy, popř. záměny větných celků (viz. Ondruš, R.: Správní řád, nový zákon s důvodovou zprávou a poznámkami, Linde Praha, a.s., 2005, s. 236). Dle názoru zadavatele, pokud zákon hovoří o opravě zřejmých nesprávností, lze provádět pouze opravy chyb na první pohled zřejmých, a to chyb v psaní, počtech, slovosledu, apod. Smysl ustanovení 70 správního řádu však dle zadavatele nepřipouští rozhodnutí doplňovat dalším textem, odstavci či větnými celky a dodatečně tak doplňovat 3
odůvodnění původního rozhodnutí tak, aby byl změněn jeho smysl nebo obsah. Toto stanovisko opírá zadavatel také o judikaturu prvorepublikového Nejvyššího správního soudu, např. nález č. 13502/36 (Boh. A. 12462/36), podle kterého patrnými nesprávnostmi, které opravňují úřad k opravě, se rozumějí jen takové zřejmé rozpory smyslové a omyly povahy skutkové, jichž oprava nemá vlivu na obsah opravovaného rozhodnutí. Závěr rozkladu 7. Z výše uvedených důvodů zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené opravné usnesení zrušil. III. Řízení o rozkladu 8. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. 9. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem opravné usnesení přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru. 10. Úřad tím, že v bodě 1 opravného usnesení ze dne 26. 7. 2006, č.j. S100/2006 13294/2006/520-Pr, opravil původní rozhodnutí Úřadu ze dne 17. 7. 2006, č.j. S100/2006-12312/2006/520-Pr tak, že do odůvodnění původního rozhodnutí doplnil text uvedený výše, nerozhodl správně a v souladu se zákonem. IV. K námitkám rozkladu 11. Dávám plně za pravdu zadavateli, že oprava provedená bodem 1 opravného usnesení není přípustná a jde nad rámec a smysl pojmu zřejmá nesprávnost. Ztotožňuji se plně s argumentací zadavatele v podaném rozkladu a pouze doplňuji, že oprava zřejmých nesprávností písemného vyhotovení nesmí sloužit k nápravě právních nebo věcných vad rozhodnutí. Oprava zjevných nesprávností se může týkat pouze oprav pravopisných chyb, překlepů, zjevných omylů či záměn, chybných součtů, apod. Opravným usnesením však nemůže být měněn či doplňován obsah anebo smysl původního rozhodnutí, či opravovány takové skutečnosti, které jsou pro právní posouzení věci klíčové. Shodný názor vyjádřil také Ústavní soud (viz nález II. ÚS 237/08). S ohledem na výše uvedené nemohu akceptovat takovou opravu odůvodnění rozhodnutí, která spočívá v doplnění odůvodnění o rozsáhlý text, který uvádí nové či podrobně rozvádí již uvedené důvody výroku rozhodnutí. 12. Pro úplnost uvádím, že jsem přistoupil ke zrušení celého opravného usnesení, ačkoli námitky rozkladu směřují jen proti jeho bodu jedna. I když v souladu s 90 odst. 1 písm. b) správního řádu přichází v úvahu zrušení části opravného usnesení, tedy jeho bodu jedna, při rozhodování o rozkladu jsem vyšel ze závěru rozkladu, v němž zadavatel zrušení neomezil pouze na část opravného usnesení, ale navrhuje, abych opravné usnesení zrušil celé. 4
V. Závěr 13. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval ve věci v souladu se zákonem, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení opravného usnesení. 14. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. JUDr. Daniel Volák, advokát, Business Centre Litvínov, Jiráskova 413, 436 01 Litvínov 2. Marius Pedersen, a.s., Malé náměstí 124, 500 13 Hradec Králové 3. Technické služby Litvínov, s.r.o., Rooseveltova 2148, 436 01 Litvínov 4. spis. Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 5