*UOHSX0088B3I* UOHSX0088B3I ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0172/2016/VZ-11383/2016/543/MŠl Brno: 21. března 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož se dopustil účastník řízení zadavatel Národní galerie, IČO 00023281, se sídlem Staroměstské náměstí 606/12, 110 15 Praha 1, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky Poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany v objektech Národní galerie v Praze - opakovaná VZ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25.9.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29.9.2015 pod ev.č. 523301, ve znění opravy uveřejněné dne 4.11.2015, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.10.2015 pod ev.č. 2015/S 192-347824, ve znění opravy ze dne 7.11.2015, vydává podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel Národní galerie, IČO 00023281, se sídlem Staroměstské náměstí 606/12, 110 15 Praha 1 se při zadávání veřejné zakázky Poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany v objektech Národní galerie v Praze - opakovaná VZ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 25.9.2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29.9.2015 pod ev.č. 523301, ve znění opravy ze dne 4.11.2015, a uveřejněno
v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.10.2015 pod ev.č. 2015/S 192-347824, ve znění opravy ze dne 7.11.2015, dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v 111 odst. 1 citovaného zákona, neboť uchazeči společníkům společnosti Společnost pro poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany Národní galerie v Praze o ABAS IPS Management s.r.o., IČO 25842811, se sídlem Českobratrská 692/15, 702 00 Ostrava, o PREVENTA service s.r.o., IČO 27795284, se sídlem Kutuzovova 547/13, 703 00 Ostrava, kteří dne 10.12.2015 uzavřeli společenskou smlouvu neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám tohoto uchazeče ze dne 21.1.2016 proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vyhovuje či nikoliv ve lhůtě do 10 dnů od obdržení námitek, když tyto námitky jmenovaný zadavatel obdržel dne 22.1.2016 a rozhodnutí o nich uvedenému uchazeči odeslal až dne 3.2.2016. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu se zadavateli Národní galerie, IČO 00023281, se sídlem Staroměstské náměstí 606/12, 110 15 Praha 1 ukládá podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 10 000 Kč (deset tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Národní galerie, IČO 00023281, se sídlem Staroměstské náměstí 606/12, 110 15 Praha 1 (dále jen zadavatel ) odeslal podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) dne 25.9.2015 k uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného řízení na veřejnou zakázku Poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany v objektech Národní galerie v Praze - opakovaná VZ, které bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29.9.2015 pod ev.č. 523301, ve znění opravy uveřejněné dne 4.11.2015, a uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.10.2015 pod ev.č. 2015/S 192-347824, ve znění opravy ze dne 7.11.2015 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem veřejné zakázky, který stanovil zadavatel v bodě 6. VYMEZENÍ PŘEDMĚTU VEŘEJNÉ ZAKÁZKY zadávací dokumentace, je poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany u objektů zadavatele. 3. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 7.1.2016, zadavatel učinil předmětem hodnocení dvě nabídky, přičemž jako nejvhodnější vybral nabídku 2
uchazeče společníků společnosti Společnost SECURITAS, CENTR GROUP a INDUS PRAHA pro NG o SECURITAS ČR s.r.o., IČO 43872026, se sídlem Pod Pekárnami 878/2, 190 00 Praha 9, o CENTR GROUP, a.s., IČO 26865301, se sídlem Na příkopě 1096/19, 110 00 Praha 1, o INDUS PRAHA, spol. s r.o., IČO 24210668, se sídlem U Hostivařského nádraží 556/12, 102 00 Praha 10, kteří dne 9.12.2015 uzavřeli společenskou smlouvu o sdružení osob do společnosti (dále jen vybraný uchazeč ). Zadavatel dne 7.1.2016 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky vybraného uchazeče. 4. Společníci společnosti Společnost pro poskytování služeb fyzické ostrahy a pultu centralizované ochrany Národní galerie v Praze o ABAS IPS Management s.r.o., IČO 25842811, se sídlem Českobratrská 692/15, 702 00 Ostrava, o PREVENTA service s.r.o., IČO 27795284, se sídlem Kutuzovova 547/13, 703 00 Ostrava, kteří dne 10.12.2015 uzavřeli společenskou smlouvu (dále jen uchazeč ), zadavateli odeslali dne 21.1.2016 a doručili dne 22.1.2016 námitky proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, kterým zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 2.2.2016 uchazeči odeslaným dne 3.2.2016 a doručeným dne 5.2.2016 nevyhověl. 5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při vyřizování námitek uchazeče podaných zadavateli v rámci zadávacího řízení na veřejnou zakázku. 6. Po prošetření skutečností uvedených v podnětu Úřad dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval při vyřizování námitek uchazeče v souladu se zákonem, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti. K výroku I. příkazu 7. Podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. 8. Podle 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech (dále jen stěžovatel ), zadavateli podat zdůvodněné námitky. 9. Jak vyplývá z 110 odst. 4 zákona, námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky musí stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle 81 zákona. 3
10. Podle 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. 11. Podle 120 odst. 1 písm. g) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že odmítne námitky v rozporu s 110 zákona anebo postupuje při vyřizování námitek v rozporu s 111 zákona. 12. Z dokumentace o veřejné zakázce je zřejmé, že uchazeči bylo doručeno rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dne 11.1.2016. 13. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že uchazeč odeslal zadavateli námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dne 21.1.2016, které zadavatel prokazatelně obdržel dne 22.1.2016, tedy ve lhůtě stanovené v ustanovení 110 odst. 4 zákona. Zadavatel měl tudíž povinnost přezkoumat podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odeslat navrhovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, jak stanoví ustanovení 111 odst. 1 zákona. 14. Vzhledem k tomu, že námitky byly zadavateli doručeny dne 22.1.2016, počala běžet 10 denní lhůta pro odeslání rozhodnutí o námitkách den následující po doručení námitek, tedy dne 23.1.2016. V šetřeném případě je tedy posledním dnem lhůty pro odeslání rozhodnutí o námitkách pondělí 1.2.2016. Vzhledem ke skutečnosti, že součástí dokumentace o veřejné zakázce je rozhodnutí o námitkách ze dne 2.2.2016, které zadavatel dle podacího razítka na obálce předané k poštovní přepravě odeslal dne 3.2.2016, je nesporné, že zadavatel o námitkách nerozhodl v zákonem stanovené lhůtě. 15. Úřad považuje na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel v šetřeném případě postupoval v rozporu s 111 odst. 1 zákona, když uchazeči neodeslal ve lhůtě do 10 dnů od obdržení námitek písemné rozhodnutí o tom, zda jeho námitkám proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které zadavatel obdržel 22.1.2016, vyhovuje či nikoliv. Tímto postupem zadavatel naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona. 16. Úřad považuje ve smyslu 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil při zadávání veřejné zakázky správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 111 odst. 1 zákona, neboť uchazeči neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám tohoto uchazeče ze dne 21.1.2016 proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vyhovuje či nikoliv ve lhůtě do 10 dnů od obdržení námitek, když tyto námitky zadavatel obdržel dne 22.1.2016 a rozhodnutí o nich uvedenému uchazeči odeslal až dne 3.2.2016, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. K výroku II. příkazu 17. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. g) zákona. 4
18. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v 111 odst. 1 zákona, neboť uchazeči neodeslal písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám uchazeče proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky vyhovuje či nikoliv ve lhůtě do 10 dnů od obdržení námitek, když tyto námitky zadavatel obdržel dne 22.1.2016 a rozhodnutí o nich uchazeči odeslal až dne 3.2.2016. 19. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil správní řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. 20. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 15.2.2016, přičemž správní řízení bylo zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Ke spáchání správního deliktu pak došlo dne 2.2.2016, tedy marným uplynutím lhůty pro vyřízení námitek. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 21. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 20 000 000 Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 22. V šetřeném případě se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. g) zákona, přičemž za jeho spáchání lze podle 120 odst. 2 písm. b) zákona zadavateli uložit pokutu do 20 000 000 Kč. 23. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 24. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 25. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad vzal v úvahu skutečnost, že postupem zadavatele nedošlo ve vztahu k uchazeči k zákonem upravenému postupu podle ustanovení 111 odst. 1 zákona, který uchazeč legitimně očekával, tedy, že jeho námitky budou zadavatelem přezkoumány a že mu rozhodnutí o nich bude odesláno v zákonem stanovené lhůtě. 26. K následkům spáchání správního deliktu Úřad uvádí, že nezákonný postup zadavatele při vyřizování námitek je sice závažným správním deliktem, o čemž svědčí i skutečnost, že maximální možná výše za jeho spáchání může činit až 20 mil. Kč. Současně lze konstatovat, že následek správního deliktu nebyl natolik závažný, neboť zadavatel 5
námitky přezkoumal, přestože rozhodnutí o nich odeslal po uplynutí zákonem stanovené lhůty. Ve vztahu k následkům správního deliktu Úřad dále uvádí, že v šetřeném případě nebyl uchazeč zkrácen na svém právu bránit se vůči případnému nesprávnému postupu zadavatele u Úřadu. 27. Skutečnost, že zadavatel svou zákonnou povinnost dodatečně splnil, přičemž s ohledem na délku prodlení (dva dny) nepřineslo porušení povinnosti uchazeči škodlivé následky, které by bylo možno charakterizovat jako závažné, zohlednil Úřad jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty. 28. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména pak předcházení budoucího porušování zákona, nelze podle Úřadu výši sankčního postihu zcela minimalizovat, neboť delikt nevyřízení námitek podle 120 odst. 1 písm. g) zákona je třeba obecně pokládat za závažný s ohledem na to, že institut námitek, který je zakotvením této skutkové podstaty chráněn, je základním nástrojem ochrany dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. 29. Při určení výše pokuty Úřad vzal v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z Přehledu rozpočtu nákladů a výnosů státních příspěvkových organizací a další doplňující údaje hlavní činnost, který byl vyhotoven k 10.3.2015 (dostupný na adrese: http://www.ngprague.cz/userfiles/filemanager/files/prehled_o_rozpoctu_n_a_v_podepsany.pdf), lze vyčíst, že byly pro rok 2015 schváleny výnosy zadavatele ve výši 298 471 000 Kč a skutečné výnosy celkem pro rok 2014 činily 341 527 777,74 Kč. S ohledem na výši prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu hospodaří, nelze považovat uloženou pokutu za v žádném smyslu likvidační nebo nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou). 30. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti. 31. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši 10 000 Kč (tj. při samé spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. 32. S ohledem na výše uvedené bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto příkazu. 33. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne 6
jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: Národní galerie, Staroměstské náměstí 606/12, 110 15 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 7