Právnická fakulta Masarykovy univerzity. LLM in Corporate Law DISERTAČNÍ PRÁCE

Právnická fakulta Masarykovy univerzity LLM in Corporate Law DISERTAČNÍ PRÁCE Obchodní závod, rodinný závod a vliv insolvenčního řízení na jejich provozování včetně jejich převodu v insolvenčních poměrech JUDr. Kateřina Martínková 2013/2014 Prohlašuji, ţe jsem disertační práci na téma Obchodní závod, rodinný závod a vliv insolvenčního řízení na jejich provozování včetně jejich převodu v insolvenčních poměrech zpracovala sama a uvedla jsem všechny pouţité prameny.... JUDr. Kateřina Martínková

OBSAH SEZNAM POUŢITÝCH ZKRATEK... 4 ÚVOD... 5 1. CÍLE DISERTAČNÍ PRÁCE... 9 2. VYMEZENÍ POJMU OBCHODNÍ ZÁVOD S UVEDENÍM ROZDÍLŮ OPROTI ÚPRAVĚ PLATNÉ DO 31.12.2013... 11 2.1 Definice obchodního závodu... 11 2.2 Vymezení subjektu vlastnícího obchodní závod... 13 2.3 Formy vlastnictví obchodního závodu... 14 2.4 Podstatné rozdíly pojmu podnik a obchodní závod... 14 3. RODINNÝ ZÁVOD... 16 3.1 Zdroj a význam právní úpravy rodinného závodu... 16 3.2 Pojem rodinný závod... 17 3.3 Členové rodiny zúčastnění na provozu rodinného závodu... 19 3.4 Vlastník rodinného závodu... 21 3.5 Forma vlastnictví rodinného závodu... 22 3.6 Vyloučení právní úpravy rodinného závodu... 23 3.7 Vznik rodinného závodu... 24 3.8 Nároky členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu... 25 3.9 Převod účastenství v rodinném závodu... 28 3.10 Zánik účasti člena rodiny... 30 3.11 Zánik rodinného závodu... 31 3.12 Danění příjmů člena rodiny zúčastněného na provozu rodinného závodu... 32 3.13 Soudní řízení, ve kterých bude řešena otázka rodinného závodu... 34 4. KOUPĚ OBCHODNÍHO ZÁVODU - NEJVĚTŠÍ ZMĚNY OPROTI SMLOUVĚ O PRODEJI PODNIKU... 36 4.1 Předmět převodu... 36 4.2 Přechod pohledávek a dluhů... 38 4.3 Forma smlouvy o koupi závodu... 39 4.4 Účinnost smlouvy... 40 4.5 Převod části závodu... 40 2

5. OBCHODNÍ ZÁVOD, RODINNÝ ZÁVOD A JEJICH PROVOZOVÁNÍ V INSOLVENČNÍM ŘÍZENÍ... 41 5.1 Soupis obchodního závodu do majetkové podstaty dluţníka... 41 5.2 Soupis rodinného závodu do majetkové podstaty dluţníka... 43 5.3 Provoz podniku a rodinného závodu v insolvenčním řízení... 44 5.4 Úpadek člena rodiny zúčastněného na provozu rodinného závodu... 48 6. PRÁVNÍ RIZIKA PROVOZOVÁNÍ PODNIKU (OBCHODNÍHO ZÁVODU) INSOLVENČNÍM SPRÁVCEM... 50 6.1 Právní riziko spojené s uspokojováním pohledávek věřitelů... 51 6.2 Právní riziko zániku smluvních vztahů nezbytných pro provoz podniku dluţníka 54 6.3 Právní riziko spojené s uspokojováním nároků managementu dluţníka... 56 6.4 Právní riziko existence zajištěného věřitele s právem k majetku, jeţ je součástí podniku... 57 7. PŘEVOD DLUŢNÍKOVA PODNIKU A RODINNÉHO ZÁVODU V INSOLVENČNÍM ŘÍZENÍ... 60 7.1 Předmět převodu... 60 7.2 Převod dluţníkova podniku... 61 ZÁVĚR... 65 SUMMARY... 68 SEZNAM POUŢITÝCH ZDROJŮ... 70 3

SEZNAM POUŢITÝCH ZKRATEK Zkratky právních předpisů Obecný zákoník občanský Zákon č. 946/1811 Sb.z.s., obecný zákoník občanský, ve znění pozdějších předpisů Občanský zákoník Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, v platném znění Insolvenční zákon Zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů Ostatní zkratky Ust. Odst. Písm. Sb. Např. Resp. Insolvenční soud Ustanovení Odstavec Písmeno Sbírka Například Respektive Soud, u něhoţ probíhá insolvenční řízení 4

ÚVOD Do historické změny českého soukromého práva provedené zákonem č. 89/2012 Sb. byl v českém právu zaveden pojem podnik. Jednalo se o pojem s tradicí, neboť se vyskytoval jiţ v obecném zákoníku občanském. Pojmu podniku bylo přikládáno více významů a byl mnohoznačným pojmem. Tento pojem se pouţíval k vymezení předmětu právních vztahů, ale byl spojován i s vymezením místa, tedy prostoru. Bylo obvyklé pojem podnik uţívat i k vymezení subjektu právního vztahu. V novém občanském zákoníku došlo k nahrazení pojmu podnik za pojem obchodní závod. Podle Důvodové zprávy k zákonu č. 89/2012 Sb. se tak stalo z několika důvodů, přičemţ hlavním z nich je, ţe pojmu podnik se používá především k označení osoby, popřípadě i v užším slova smyslu jako soutěžitele; právo Evropské unie však také často používá slovo podnik k vymezení prostoru. České právo tedy opustilo dosavadní pojetí podniku zejména z důvodu práva komunitárního. Obecný zákoník občanský nevymezoval pojem podnik pozitivně a v rámci vymezení místa splnění hovořil o závazku vzniklém při provozování dluţníkova podniku ţivnostenského nebo obchodního 1. Tento právní předpis povaţoval podnik za způsobilý předmět převodu, neboť upravoval odpovědnost za dluhy náleţející k podniku, a to v souvislosti s převzetím podniku 2. Pojem podnik uţíval také občanský zákoník účinný od roku 1951. Šlo však o označení pro socialistickou právnickou osobu se zvláštní ochranou, a to národní a komunální podnik. Při tomto vymezení mohl mít podnik více závodů 3. Občanský zákoník z roku 1964 do své novely provedené v roce 1991 pojem podnik vůbec nepouţíval a v socialistických poměrech toho nebylo ani třeba. Hospodářský zákoník pouţíval jen pojem druţstevní podnik, coţ mělo však svůj specifický význam pro označení druţstevní organizace 4. K tomu, ţe pojem podnik nevymizel ze socialistické právnické terminologie, pomohly zejména podniky zahraničního obchodu, které byly způsobilými subjekty mezinárodního obchodního styku 5. Dále byl v českém socialistickém právním řádu zakotven pojem podnik jako legislativní zkratka pro podnik se zahraniční majetkovou účastí 6. 1 905 zákona č. 946/1811 Sb.z.s., obecný zákoník občanský, ve znění pozdějších předpisů. 2 1409 zákona č. 946/1811 Sb.z.s., obecný zákoník občanský, ve znění pozdějších předpisů. 3 76 odst. 1 zákona č. 141/1950 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 4 193 zákona č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 5 8 zákona č. 101/1963 Sb., o právních vztazích v mezinárodním obchodním styku (zákoník mezinárodního obchodu). 6 2 zákona č. 173/1988 Sb., o podniku se zahraniční majetkovou účastí, ve znění zákona č. 112/1990 Sb. 5

S účinností od 01.01.1992 se definice podniku stala součástí obchodního zákoníku. Podnik byl vymezen tak, ţe se jedná o soubor hmotných, osobních a nehmotných sloţek podnikání. Následně definice prošla i vývojem, neboť s účinností od 01.01.2001 byl podnik vymezen jako věc hromadná 7. Vymezení podniku mělo velký význam i pro úpadková řízení. Zákon o konkurzu a vyrovnání a také insolvenční zákon upravovaly zpeněţování podniku úpadce, resp. dluţníka a právní úprava úpadková pro nakládání s podnikem předpokládala přiměřené pouţití obchodního zákoníku. Oba tyto úpadkové zákony modifikovaly nejenom podmínky provozování podniku v rámci úpadkového řízení, ale i podmínky prodeje podniku jedinou smlouvou tak, aby byl naplněn účel a cíl úpadkového řízení. Jednak byla a dosud je upravena ingerence insolvenčního soudu a věřitelských orgánů do provozování, resp. zastavení provozu a převodu dluţníkova podniku a dále byl modifikován i předmět právního vztahu pokud bylo nakládáno s dluţníkovým podnikem. Lze uzavřít, ţe podnik se stal pojmem pro české právo tradičním a v důsledku rozsáhlých teoretických prací i bohaté soudní praxe pojmem výkladově sjednoceným 8. Přesto pojem podnik neobstál a byl nahrazen pojmem zcela novým 9. Odbornou veřejností bylo kritizováno nahrazení pojmu podniku pojmem obchodní závod. Často byl pojem závod označován jako nostalgický 10. Sama jsem měla pochybnosti o vhodnosti zavedení pojmu obchodního závodu, neboť jsem ho měla spojený s vymezením prostoru, určením místa, případně označením organizační sloţky podniku. Označovat své sloţky za závody bylo obvyklé u podniků s dlouholetou tradicí se socialistickými kořeny, kdy svou organizační strukturu měly uzpůsobenou podle závodů, které byly částmi podniku, tedy jeho organizační sloţkou. 7 Před touto novelou se v právní teorii objevily názory, ţe podnik není věcí hromadnou, ale jiným majetkovým právem, např. PLÍVA, Stanislav. Kupní smlouva. Obchodní právo. II. díl. 2. vydání, Praha 1995, s. 190. 8 Obdobný závěr nejde učinit o vymezení části podniku jako způsobilého předmětu právních vztahů. 9 ELIÁŠ, Karel. Co přináší nový občanský zákoník v byznysu? Obchodněprávní revue. 2012, č. 5, s. 148. Autor označuje zavedení pojmu obchodního závodu jako návrat k tradičnímu označení se zřetelem k tomu, že komunitární právo i běžná mluva vnímají pojem podniku v různých významech. 10 PREUSS, Ondřej. Ke smlouvě o prodeji podniku či jeho části v čase rekodifikace. Bulletin Advokacie. 2013, č. 4, s. 19. Přece jen v dnešní době se s tímto termínem spíše pojí představa direktivního hospodářského systému 80. let. Snad mohl být volen nějaký modernější termín, zejména v tomto konkrétním právním odvětví, tedy živém obchodním, respektive korporátním právu. 6

Také pojem závod však má tradici a pouţíval ho jiţ všeobecný obchodní zákoník. Tento předpis obchodní závod také nedefinoval a v řadě ustanovení tohoto předpisu měl právě význam místa, kde podnikatel podnikal. Všeobecný obchodní zákoník však počítal i s tím, ţe obchodní závod můţe být předmětem právního vztahu, neboť vymezoval vlastníka obchodního závodu a pouţíval pro něj označení principál 11. Zavedení nového pojmu obchodní závod však neznamená, ţe by pojem podnik z české právní úpravy zcela vymizel. Typickým příkladem je právě insolvenční zákon, který i nadále pouţívá pojem podnik. Jak vyplývá z Důvodové zprávy k novele insolvenčního zákona, k harmonizaci s novým občanským zákoníkem, pokud jde o nové instituty či jejich změny, nedošlo záměrně 12. Sama nejsem zastáncem současného zachování obou těchto pojmů, neboť nelze vyloučit s tím spojené aplikační problémy, i kdyţ jsem dosud v insolvenční praxi ţádné nezaznamenala. Rodinný závod je pojem pro české právo zcela novým. Jak vyplývá z Důvodové zprávy k občanskému zákoníku, bylo vycházeno z pojetí, že životní úroveň členů rodiny má být zásadně srovnatelná a že životní úroveň dítěte má být zásadně shodná s úrovní rodičů. Zdrojem této úpravy je italské rodinné právo, ve kterém má primární postavení rodina zaloţená manţelstvím, coţ má oporu i v Ústavě italské republiky. Vzhledem k tomu, ţe i česká právní úprava zřejmě počítá s tím, ţe základem pro rodinný závod je manţelství, je otázkou, zda tento institut najde uplatnění i ve vztazích, které bychom mohli označit jako faktická rodina. Jedná se tedy o zaloţení rodiny bez uzavření sňatku, coţ je v českých právních poměrech zcela obvyklé. Lze tedy očekávat názorový vývoj na význam tohoto institutu a na to, zda zahrnuje vztahy mezi rodinnými příslušníky v širším pojetí anebo se skutečně jedná jen o tradiční formální vymezení rodiny a jejich příslušníků zaloţené na manţelském svazku. Tato práce, a to zejména její část věnována insolvenčním aspektům, navazuje na dříve zpracované modulové práce, neboť jsem měla zájem v těchto pracích zpracovávat nejen 11 Čl. 41 zákona č. 1/1863 ř.z., obecný zákoník obchodní. 12 Důvodová zpráva k obecné části novely insolvenčního zákona provedené zákonem č. 294/2013 Sb., s. 79. Z této zprávy vyplývá, ţe v rámci přípravy komplexní novely insolvenčního zákona byla jeho ustanovení prozkoumána také v reakci na nový občanský zákoník a zákon o obchodních korporacích. Diskutovány byly otázky navazující zejména na některé nové procesy a instituty. Odborná komise Ministerstva spravedlnosti měla dojít k závěru, ţe insolvenční zákon je nutno novelizovat jen v menším rozsahu, protoţe pro ostatní problémy bylo nalezeno interpretační řešení v reţimu dosavadního práva. 7

pohled teoretický, ale i praktický, takţe jsem v řadě z nich uplatnila zkušenosti z výkonu funkce insolvenčního správce. Pokud jsem však z těchto prací čerpala, učinila jsem doplnění podle právního stavu nového, a tedy srovnala starou a novou právní úprav a v případě rodinného závodu jsem učinila zamyšlení podstatně hlubší. 8

1. CÍLE DISERTAČNÍ PRÁCE V rámci této práce hodlám vymezit pojem obchodní závod a porovnat ho s pojmem podnik podle dřívější právní úpravy. Mám zájem poukázat na to, ţe obchodní závod není jen nahrazením pojmu, ale ţe se jedná o pojem s novým obsahem, který se tedy s pojmem podnik ne zcela shoduje. Toto vymezení bude důleţité i pro další cíl mé práce, kdy se budu zabývat obchodním závodem v rámci insolvenčního řízení. Velkou pozornost budu věnovat i zcela novému institutu rodinného závodu. Hodlám definovat tento pojem a přistoupit k jeho vymezení komplexně, neboť se budu zabývat tím, kdo je způsobilým vlastníkem rodinného závodu, zda jsou omezena jeho vlastnická práva existencí rodinného závodu, kdy můţe rodinný závod vzniknout a za jakých podmínek. Zamyslím se také nad tím, kdo můţe být členem zúčastněným na provozu rodinného závodu, zda můţe tuto svou účast převést a za jakých podmínek a také, kdy účast tohoto člena zaniká. Zaměřím se také na definování práv a povinností rodinných příslušníků zúčastněných na provozu rodinného závodu a budu definovat případy, kdy dojde k zániku rodinného závodu. Poukáţi také na případy, kdy očekávám aplikační spory. V rámci této práce jiţ zdůrazním i moţné problémy při výkladu samotného pojmu rodinného závodu, který bude závislý na učinění závěru, zda zakladatelem rodinného závodu musí být manţelé či jeden z nich. Výše uvedené závěry budu činit bez tradičního teoretického zázemí a bez znalosti jakékoli aplikační praxe, neboť v době vzniku této práce institut rodinného závodu není téměř komentován a otázky, které jsem si kladla, nemohly být předmětem soudní praxe s ohledem na krátkou účinnost občanského zákoníku. Poukáţi jiţ na soudní řízení, ve kterých budou soudy zřejmě nuceny vyloţit pojem rodinného závodu. Těmito spory překvapivě nejsou spory mezi členy rodiny či vlastníkem rodinného závodu, ale spory, ve kterých jde o osoby zúčastněné na rodinném závodu jen nepřímo, neboť jsou vedeny v rámci správního soudnictví a exekučního řízení. Mám zájem se zabývat také insolvenčními aspekty vztahujícími se k obchodnímu závodu a k rodinnému závodu. Jak jsem jiţ výše uvedla, v insolvenčním zákoně se stále pouţívá pojem podnik 13. Hodlám se tedy zabývat tím, zda v insolvenčních poměrech se bude uţívat pojem podnik či závod a jaké to bude mít důsledky a poukáţi na rizika, ke kterým 13 3, 7b, 41, 98, 111, 122, 155, 168, 198, 206, 215, 218, 228, 246, 261, 281, 289, 290, 291, 292, 295, 296, 316, 338, 340, 341, 342 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon). 9

v rámci insolvenčních řízení při provozu a nakládání s podnikem dochází, a které nese zpravidla insolvenční správce. Tato část práce bude zaměřena i na praktické zkušenosti v konkrétních insolvenčních řízeních. Přistoupím také k problematice rodinného závodu v insolvenčním řízení a budu mít zájem se zabývat účinky tohoto řízení na vlastníka rodinného závodu a na postavení členů zúčastněných na provozu rodinného závodu. V této části půjde opětovně jen o teoretické úvahy, neboť s ohledem na krátkou účinnost občanského zákoníku, nebyly tyto otázky v insolvenční soudní praxi řešeny a insolvenční úprava nijak na zavedení tohoto institutu do občanského zákoníku nereagovala. 10

2. VYMEZENÍ POJMU OBCHODNÍ ZÁVOD S UVEDENÍM ROZDÍLŮ OPROTI ÚPRAVĚ PLATNÉ DO 31.12.2013 Vymezení pojmu obchodní závod je důleţité, neboť obchodní závod je objektem vlastnického práva a právních vztahů. Definice tohoto pojmu je tedy podstatná pro jakékoli nakládání s obchodním závodem, tedy pro jeho koupi, vklad do obchodní společnosti či dokonce pro nucený prodej v exekučním řízení. Určení obsahu obchodního závodu je stěţejní také pro insolvenční řízení, neboť závod je majetkovou hodnotou, která se v rámci insolvenčního řízení provozuje či zpeněţuje tak, aby byl naplněn účel a cíl insolvenčního řízení. Pro naplnění tohoto insolvenčního cíle je však nutno pojem obchodního závodu modifikovat, čímţ se podrobněji zabývám v další části práce. 2.1 Definice obchodního závodu Definice obchodního závodu je vymezena v ust. 502 občanského zákoníku. Toto ustanovení také zavádí legislativní zkratku závod. V definici pojmu závod jiţ není oproti vymezení pojmu podnik výslovně uvedeno, ţe se jedná o věc hromadnou, avšak mám za to, ţe se závod za tuto věc povaţuje, neboť definice pojmu závod přímo navazuje na vymezení pojmu věci hromadné. O závodu jako věci hromadné hovoří i Důvodová zpráva k občanskému zákoníku. Současná právní úprava na rozdíl od předcházející právní úpravy jiţ definuje pojem hromadná věc. Podle ust. 501 občanského zákoníku soubor jednotlivých věcí náleţejících téţe osobě, povaţovaný za předmět a nesoucí společné označení, se pokládá za celek a tvoří hromadnou věc. Obchodní závod je následně vymezen jako organizovaný soubor jmění, který podnikatel vytvořil a který z jeho vůle slouţí k provozování jeho činnosti 14. Má se za to, ţe závod tvoří vše, co zpravidla slouţí jeho provozu. Závěr, ţe nová úprava povaţuje závod za hromadnou věc, lze učinit také např. z ust. 1314 odst. 2 nového občanského zákoníku. Přesto je diskutováno, zda obchodní závod má být za hromadnou věc povaţován i nadále 15. 14 TICHÝ, Luboš, PIPKOVÁ, Petra Joanna, BALARIN, Jan. Kupní smlouva v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 447. Autoři závod vymezili tak, ţe je ho nutno chápat jako organizovanou příležitost k výdělku. 15 MELZER, Filip, TÉGL, Petr a kol. Občanský zákoník velký komentář. Svazek III. 419 654. Praha: Leges, 2014, s. 287. Zákon nově nestanoví, že závod je věcí hromadnou, resp. jen nepřímo v 1314 odst. 2 písm. a). Vedou se proto diskuse, zda tomu tak je. Tyto názory se opírají o vymezení závodu, neboť vedle hmotných a nehmotných sloţek ho tvoří i dluhy a hromadná věc je tvořena souborem jednotlivých věcí náleţejících téţe osobě. 11

Z definice obchodního závodu jako organizovaného souboru jmění vyplývá, ţe součástí závodu jsou hmotné, osobní i nehmotné sloţky 16. Za organizovaný soubor jmění je povaţován souhrn majetku podnikatele i jeho dluhů. Proto, aby se jednalo o závod, není třeba, aby byly v organizovaném souboru obsaţeny všechny výše uvedené sloţky. K pojmu obchodní závod tedy přistupuji jako k věci hromadné a závod povaţuji za jedinou věc, která je tvořena z věcí jiných, z jednotlivých sloţek, které podléhají organizaci, jsou spjaty s provozem obchodního závodu a sledují jeho osud, stejně jako dluhy spojené s jeho činností. Je to tedy soubor, jehoţ význam spočívá v tom, ţe je schopen slouţit k podnikání. Závod není subjektem právních vztahů, ale jejich objektem, tedy předmětem právních vztahů. O určení majetku, který slouţí k provozování činnosti závodu, rozhoduje podnikatel 17. Je tedy rozhodující podnikatelova vůle, zda bude jednotlivá sloţka obchodního závodu sledovat osud závodu, kdyţ se připouští i jeho rozhodnutí o oddělení jednotlivé věci z majetku závodu. Zákon v rámci definice závodu upravuje vyvratitelnou domněnku, ţe se má za to, ţe k závodu náleţí vše, co zpravidla slouţí jeho provozu 18. Je tedy zřejmé, ţe nejprve bude pro určení toho, zda majetek je součástí závodu rozhodující vůle podnikatele a aplikace vyvratitelné domněnky přichází v úvahu aţ v případě řešení sporu. Tato vyvratitelná domněnka můţe být významná pro vymezení majetku obchodního závodu v rámci insolvenčních řízení, a to v případech, kdy vlastník 16 Hmotnými sloţkami jsou budovy, stroje, zboţí. Nehmotnými sloţkami jsou ochranné známky, průmyslové vzory, obchodní tajemství, firma. Osobními sloţkami jsou zaměstnanci. TICHÝ, Luboš, PIPKOVÁ, Petra Joanna, BALARIN, Jan. Kupní smlouva v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 447. Autoři povaţují za osobní sloţku i obchodní vedení. Nejsem si jistá správností takto pojaté osobní sloţky, neboť obchodní vedení v obchodních společnostech uskutečňuje statutární orgán a práva a povinnosti ze vztahů členů statutárního orgánu ve společnosti, na rozdíl od práv a povinností z pracovněprávních vztahů, při převodu závodu na nabyvatele nepřecházejí. Viz Usnesení Nejvyššího soudu v Brně ze dne 08.12.2011, sp. zn. 29 Cdo 2915/2010. Dostupné z http://www.nsoud.cz/judikatura/judikatura_ns.nsf/websearch/248bb5abcc1f39afc1257a4e006688ce?ope ndocument&highlight=0, 17 TICHÝ, Luboš, PIPKOVÁ, Petra Joanna, BALARIN, Jan. Kupní smlouva v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 447. Určení ze strany podnikatele, zda položka slouží k provozování dané podnikatelské činnosti, a je tedy součástí závodu nebo není, může být výslovné nebo faktické. 18 LAVICKÝ, Petr a kol. Občanský zákoník I. Obecná část ( 1-654). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 1777. Stanovená domněnka má význam především v situaci, vznikne-li spor, zda určitá položka patří k obchodnímu závodu či nikoliv (např. v případě jeho převodu). V takovém případě zákon stanoví test, jehož prostřednictvím je nutné případnou položku z hlediska její příslušnosti k závodu poměřovat, a to tak, zda taková položka zpravidla slouží k provozu příslušného závodu; jedná se o objektivní test přináležitosti k závodu. 12

závodu, jeţ je v úpadku, nebude insolvenčnímu správci poskytovat součinnost a nebude zřejmé, jaká byla jeho vůle při organizování podniku. Insolvenční správce zcela jistě vyuţije pro vymezení dluţníkova závodu účetnictví dluţníka a bude se zabývat i faktickým stavem, zda byl majetek uţíván k provozování ţivnostenského nebo obdobného podnikání anebo, zda byl uţíván k jiné činnosti, která nemá se samotným provozem závodu nic společného 19. V případě, ţe by insolvenční správce pojímal do majetkové podstaty majetek, který s provozem závodu nesouvisel, činil by tak v soupisu majetkové podstaty pod samostatnými poloţkami. 2.2 Vymezení subjektu vlastnícího obchodní závod Zákonodárce jiţ jako pojmový znak závodu nevymezuje jeho vlastnictví podnikatelem. Pojmovým znakem obchodního závodu je, ţe se jedná o soubor jmění vytvořený podnikatelem, takţe zákonodárce předpokládá, ţe podnikatel vytvořil tento soubor jmění a uţíval ho ke své činnosti, avšak není podmínkou jeho vlastnictví podnikatelem po celou dobu existence obchodního závodu. Podle Důvodové zprávy k občanskému zákoníku pojem závod a jeho vymezení bere více v úvahu, neţ dosavadní právo, ţe jeho vlastníkem nemusí být jen podnikatel a ţe jej můţe dostat do rukou i jiná osoba. Zákonodárce zřejmě připouští i to, aby jedné osobě náleţelo více závodů. Tento závěr lze učinit z vymezení sídla podnikatele. V tomto ustanovení se pouţívá termín hlavní závod, aniţ je definován. Lze však učinit závěr, ţe má-li jeden vlastník hlavní závod, musí vlastnit i závody další. Názor o moţnosti vlastnit více závodů dlouhodobě podporuji a takto jsem přistupovala k sepisování podniků do majetkových podstat i podle dříve platné právní úpravy 20. Právní úprava připouští, aby vlastníkem obchodního závodu byl i nezletilý, který nenabyl plně svéprávnosti. V tomto případě je nezbytný souhlas zákonného 19 V praxi se vyskytly názory, ţe umělecká díla nejsou součástí obchodního závodu tehdy, pokud slouţí jen jako vybavení administrativních prostor náleţejících k obchodnímu závodu nebo případně jako investice. V postavení insolvenčního správce jsem jiţ obdobný případ řešila, kdy skutečně jsem učinila závěr, ţe umělecká díla nejsou součástí podniku a byla sepsána do soupisu majetkové podstaty samostatně a takto zpeněţována. Jednalo se o případ sbírky obrazů, která byla pořízena jen z důvodu investice. Tak tomu bylo podle dřívější právní úpravy, kdy byla rozhodná povaha hodnoty. 20 Vyvstává však otázka, jaké bude rozhodující kritérium pro to, zda má vlastník jeden anebo více závodů. Předpokládám, ţe bude rozhodná jednak vůle vlastníka, ale i objektivní kritéria spočívající v samostatnosti a oddělení jednotlivých závodů. Pokud jsem přistupovala k soupisu více podniků u jednoho podnikatele, učinila jsem tak tehdy, pokud jednotlivé podniky měly naprosto rozdílnou oblast své podnikatelské činnosti a pro kaţdou z nich byl vytvořen samostatný organizovaný soubor hmotných, nehmotných a osobních sloţek podnikání a jediné co tyto podniky spojovalo, bylo společné řízení. 13

zástupce nezletilého a přivolení soudu. Jsou-li tyto podmínky splněny, nezletilý má způsobilost k jednání, jeţ jsou s provozem závodu spojena. Vlastníkem obchodního závodu můţe být i nadace nebo ústav. 2.3 Formy vlastnictví obchodního závodu Obchodní závod můţe vlastnit osoba fyzická i právnická. Obchodní závod můţe být ve vlastnictví výlučném, podílovém a můţe být i předmětem manţelského majetkového práva. 2.4 Podstatné rozdíly pojmu podnik a obchodní závod Mám za to, ţe se nijak výrazně nezměnil obsah pojmu obchodní závod oproti podniku, pokud jde o sloţku majetkovou. Nová úprava sice opouští výslovné vymezení závodu jako souboru hmotných, nehmotných a osobních sloţek podnikání, je však zřejmé, ţe všechny tyto sloţky jsou za součást závodu i nadále povaţovány. Stejně jako vymezení podniku, postrádá i definice obchodního závodu výslovné uvedení toho, ţe zákaznická základna je také sloţkou závodu, přičemţ je pro určení ceny závodu velmi významným prvkem. Občanský zákoník počítá s tím, ţe závod tvoří i dokumentace, a to v listinné i elektronické formě 21. Podstatným rozdílem ve vymezení obchodního závodu v nové právní úpravě je to, ţe zákonodárce vymezuje obchodní závod jako organizovaný soubor jmění. Je tedy zřejmé, ţe v novém pojetí závodu jiţ nebudou součástí podniku jen aktiva a tedy hmotný, nehmotný majetek a práva, ale součástí tohoto pojmu budou i dluhy, tedy pasiva. Jde tedy o podstatný posun, který respektuje i stav faktický. Bez dluhů si nelze provozovaný závod představit. Toto pojetí závodu se pak promítá i do smluvního typu koupě závodu a pachtu závodu. Ke změně došlo i ve vymezení hodnot, které k obchodnímu závodu náleţí. Podle dřívější úpravy podniku bylo pro jeho věcné vymezení rozhodné, zda se jedná o hodnoty, které vzhledem ke své povaze mají slouţit provozování podniku. Podle nové úpravy není rozhodná povaha hodnot, ale rozhodná je podnikatelova vůle, co 21 562 odst. 2 a 566 odst. 2 občanského zákoníku. 14

bude k provozu slouţit. Vlastník závodu můţe i ovlivnit věcnou stránku závodu, a to tím, ţe jednotlivou poloţku od závodu oddělí. 15

3. RODINNÝ ZÁVOD Institut rodinného závodu je úplnou novinkou českého práva. V rámci této práce mám snahu zmapovat tuto novou právní úpravu, postihnout co nejvíce aspektů tohoto institutu a vymezit úskalí s ním spojená. 3.1 Zdroj a význam právní úpravy rodinného závodu Úprava rodinného závodu nemá v českém právu ţádnou tradici. Je to tedy zcela nový institut, jehoţ inspiračním zdrojem byl italský Codice civile (čl. 230bis) 22. Podle Důvodové zprávy k občanskému zákoníku navržená úprava usiluje vyplnit prostor, kdy členové rodiny pro rodinný závod fakticky pracují, aniž se jejich práva a povinnosti spravují zvláště uzavřenou smlouvou. Je pravdou, ţe i v českých poměrech lze předpokládat častou aplikaci této úpravy, neboť jsou často provozována rodinná podnikatelská zařízení, kdy členové rodiny pracují pod vedením jednoho člena rodiny, aniţ jsou jejich vztahy smluvně upraveny. Typickými příklady jsou zemědělská, restaurační a hotelová zařízení. Do 31.12.2013 tedy vztahy mezi rodinnými příslušníky, kteří se osobně podíleli na provozu rodinného podniku, nebyly soukromou úpravou regulovány vůbec. Tyto vztahy se řešily zpravidla s vyuţitím institutu bezdůvodného obohacení, čímţ docházelo k nerovnostem nejen ve vztahu k podílu člena rodiny na zisku podniku, ale i k tomu, ţe člen rodiny neměl ţádné rozhodovací pravomoci a vypořádací nároky v případě ukončení své účasti na podniku. Práce člena rodiny v podniku bez pracovněprávního vztahu byla dokonce povaţována za nelegální práci a objevovaly se i názory, ţe dochází k únikům na daních a odvodech na zdravotní a sociální pojištění 23. Tomu má tedy předejít úprava 22 Italská úprava je účinná téměř 40 let, neboť k úpravě rodinného závodu v občanském zákoníku došlo v roce 1975, kdy byla provedena reforma italského rodinného práva a byl mimo jiné zaveden institut rodinného podniku (L Impressa Familiare). Tento institut je upraven v italském občanském zákoníku komplexně, neboť vymezuje subjekty, které jsou na rodinném závodu účastny, jejich práva a povinnosti, správu rodinného podniku včetně odpovědnosti. Úprava pamatuje také na zrušení rodinného závodu, jeho likvidaci a rozdělení majetku mezi rodinné příslušníky. Italská úprava má být vedena zásadou rodinné solidarity. 23 Zavedení institutu rodinného závodu není oblastními inspektoráty bezpečnosti práce zřejmě respektováno dosud. V denním tisku byl publikován případ, kdy majitelka vesnického obchodu s domácími potřebami poţádala o pohlídání obchodu svého syna a sama si odskočila uvařit oběd. Mezitím přijela kontrola inspektorátu práce a udělila podnikatelce vlastníci obchod pokutu 250.000,- Kč, neboť práci syna bez pracovněprávního vztahu povaţovala za nelegální práci. I kdyţ podnikatelka v rámci kontroly uvedla, ţe jde vyloţeně o rodinný podnik a nemůţe si dovolit zaměstnance, bylo vydáno rozhodnutí o nelegálním zaměstnávání a podnikatelka neměla uspět ani v odvolacím řízení. Podnikatelka zveřejnila, ţe se bude bránit proti pokutě správní ţalobou, takţe lze očekávat jedno z prvních rozhodnutí, ve kterých se soud bude muset vypořádat s právní úpravou rodinného závodu, na které obrana podnikatelky zřejmě spočívá. 16

rodinného závodu obsaţená v ust. 700 707 občanského zákoníku. Při aplikaci této nové právní úpravy lze očekávat řadu výkladových problémů a nejasností, přičemţ na některé z nich dále poukazuji. Lze předpokládat, ţe výkladové problémy budou spojeny jiţ s vymezením pojmu rodinný závod. Při výkladu této úpravy je dále třeba přihlédnout k tomu, ţe před zákonnou úpravou mají přednost zvyklosti a praxe v rodinných závodech zavedená, pokud neodporují této zákonné úpravě a tedy ust. 700 706 občanského zákoníku. Zvyklosti a praxe mohou být také interpretačním nástrojem pro vymezení práv a povinností zúčastněných členů rodiny. Jak z výše uvedeného vyplývá, účelem úpravy rodinného závodu, byla úprava postavení těch členů rodiny, kteří se bez právního důvodu trvale podílí na provozu závodu, který vlastní některý z členů rodiny a tedy zajistit důvod jejich nároků za osobní práci. Při této úpravě však došlo k výraznému omezení vlastnického práva vlastníka obchodního závodu a vzhledem k poněkud vágnímu vymezení případů, na které se tato omezení vztahují, očekávám i spory o výklad těchto případů a rozsahu omezení. Vycházeje ze znalostí několika rodinných závodů, jejich organizace a řízení, se domnívám, ţe vlastníci rodinných závodů nejsou na omezení svého vlastnického práva ani připraveni. Při výkladu této úpravy je dále důleţité si uvědomit, ţe rodinná společenství, na která lze úpravu aplikovat, fakticky mohou existovat jiţ léta a ke dni účinnosti občanského zákoníku nemuseli splnit ţádné formální podmínky, aby se na ně nová úprava vztáhla. Nemuseli tedy podepisovat ţádné smlouvy, případně si ujednávat, ţe se podřizují nové právní úpravě. Půjde-li tedy v rámci rodinných společenství o vztahy vyhovující podmínkám rodinného závodu, dotčená právní úprava se uplatní automaticky. 3.2 Pojem rodinný závod Nejčastěji bývá rodinný závod vymezován jako druh obchodního závodu, ve kterém pracují společně manţelé a osoby ve vymezeném příbuzenském vztahu alespoň s jedním z manţelů. Nejsem si jistá správností vymezení rodinného závodu jako druhu obchodního závodu bez dalšího, neboť by to znamenalo, ţe jde toliko o jeho vymezení jako druhu věci hromadné. Při tomto vymezení není respektováno to, ţe základem právní úpravy rodinného závodu je úprava práv a povinností zúčastněných členů rodiny při provozu obchodního závodu. Při definování tohoto pojmu je tedy nutné zdůraznit osobní sloţku, o kterou jde především. Je nesporné, ţe 17

o rodinný závod nemůţe jít bez existence a provozu obchodního závodu a lze říci, ţe základem pro vznik rodinného závodu, je vznik a provoz obchodního závodu. Obchodní závod je však vymezován jako organizovaný soubor obchodního jmění, přičemţ u rodinného závodu jde o regulaci bezesmluvních vztahů mezi rodinnými příslušníky při provozování tohoto organizovaného souboru obchodního jmění. Mám tedy za to, ţe přesnější definice rodinného závodu je ta, která zdůrazní osobní sloţku a vymezuje rodinný závod tak, ţe jde o rodinné společenství, které vznikne při provozu obchodního závodu. Pro vymezení rodinného závodu přitom není důleţitá podstata samotného obchodního závodu, který je podkladem pro vznik závodu rodinného, ale je důleţitá právě osobní účast vymezených rodinných příslušníků. Není rozhodné, jaký je předmět podnikání obchodního závodu, z jakých majetkových sloţek je sloţen či jaká je hodnota souboru jmění, který ho tvoří. Je však důleţité, jaké osoby se provozu závodu trvale účastní a pokud se jedná o osoby taxativně vymezené zákonnými ustanoveními, jde o rodinný závod, není-li mezi těmito osobami smlouva či jiný důvod, pro který by na regulaci vztahů byl pouţit jiný zákonný institut. Činím závěr, ţe vztahy členů rodiny zúčastněných na provozu závodu nejsou osobní sloţkou závodu tak, jak jsem tuto sloţku vymezila u obchodního závodu. V případě zcizení rodinného závodu, dojde k jeho zániku, resp. ke ztrátě charakteru závodu rodinného, aniţ by osobní vztahy přešly na nabyvatele tohoto závodu. Mám tedy za to, ţe je třeba na rodinné společenství, jeţ výše vymezuji, pohlíţet tak, ţe není součástí obchodního závodu jako jeho sloţka a tyto vztahy jsou vně organizovaného souboru všech sloţek, které tvoří závod. Za pojmové znaky rodinného závodu povaţuji: a) existenci obchodního závodu b) jeho provozování c) osobní účast členů rodiny na tomto provozu či vedení domácnosti, přičemţ jde o osoby příbuzné nebo sešvagřené ve stupni stanoveném zákonem d) trvalost této osobní účasti e) osobní účast při provozu není smluvně upravena 18

Vyvstává otázka, zda dalším pojmovým znakem rodinného závodu, je společná práce manţelů či alespoň jednoho z nich s osobami příbuznými či sešvagřenými, jak jsou vymezeny pod bodem c). Jsou-li výše uvedené znaky naplněny, hovoříme o rodinném závodě. 3.3 Členové rodiny zúčastnění na provozu rodinného závodu Členové rodiny, kteří se mohou účastnit provozu rodinného závodu, jsou vymezeni tak, ţe se jedná o manţelé, anebo alespoň s jedním z manţelů i jejich příbuzné aţ do třetího stupně anebo osoby s manţely sešvagřené aţ do druhého stupně. Podle této zákonné dikce lze dovodit, ţe základem pro rodinný závod je manţelský pár anebo alespoň jeden z tohoto páru. Nastává tedy otázka, zda pro vznik rodinného závodu je nezbytná existence manţelského svazku, a to alespoň při vzniku rodinného závodu a zda se příbuzenství či sešvagření odvíjí od manţelů či alespoň jednoho z nich 24. Mám za to, ţe pro to není ţádné opodstatnění a nelze rodinný závod takto úzce vykládat 25. Podle mého názoru tedy můţe rodinný závod vzniknout i tam, kde ţádný z rodinných příslušníků není v manţelském svazku, splňují-li příbuzenství aţ do třetího stupně nebo sešvagření do stupně druhého 26 27. Tento úzký výklad by nenaplňoval ani cíle nové úpravy, jak jsou vymezeny v Důvodové zprávě k občanskému zákoníku. Pro vymezení osobní sloţky rodinného závodu je nutné určit i příbuzné a osoby s manţely sešvagřené, neboť se jedná výlučně o osoby, které mohou být jako členové rodiny zúčastněny na provozu rodinného závodu a mají práva a povinnosti vymezené občanským zákoníkem. Při určení řady příbuzných aţ do třetího stupně je třeba 24 Nelze vyloučit, ţe při vymezení rodinného závodu bude mít význam i to, jak bude vykládán pojem rodina. Také v dnešním moderním právu je sporné, co je rodina a zda k jejímu vzniku je nezbytné manţelství, kdyţ 655 občanského zákoníku jako jeden z hlavních účelů manţelství stanoví zaloţení rodiny. Bývá obvyklé, ţe pojem rodina nebývá spojen se souţitím dvou osob bez ohledu na pohlaví nebo příbuznost a v těchto případech bývá poukazováno na pojem osoby blízké. S takto úzkým vymezením rodiny se však sama nejsem schopna ztotoţnit. 25 Je však třeba respektovat pojem rodina tak, jak jsem odkázala v předešlé poznámce pod čarou a dále na to, ţe inspiračním zdrojem právní úpravy bylo italské rodinné právo, ve kterém je rodina tradičně spojena s manţelstvím. 26 Stejný závěr lze nepřímo dovodit ze stránek Ministerstva spravedlnosti a v nich vymezeného příkladu rodinného závodu, který výlučně vlastní dědeček a osoby podílející se na jeho provozu, jsou jeho vnučky. Dostupné z: http://obcanskyzakonik.justice.cz/rodinne-pravo/konkretni-zmeny/rodinny-zavod/ 27 Je zřejmé, ţe pro vznik sešvagření je nezbytná existence manţelství, avšak za podmínek stanovených v zákoně můţe sešvagření přetrvat i zánik manţelství. 19

aplikovat ust. 773 občanského zákoníku, které stanoví, ţe stupeň příbuzenství mezi dvěma osobami se určuje podle počtu zrození, jimiţ v linii přímé pochází jedna od druhé. Je tedy třeba rozlišovat příbuzné v prvním stupni, a to rodiče a jejich děti, ve druhém stupni prarodiče a jejich vnuky a ve třetím stupni praprarodiče a jejich pravnuky. Dále přichází v úvahu vedlejší linie, mají-li příbuzné osoby společného předka a přitom nepocházejí jedna od druhé. V tomto případě nepřipadá v úvahu první stupeň a ve druhém stupni jsou příbuznými sourozenci a ve třetím stupni jsou příbuznými strýc a synovec a teta a neteř. Pokud jde o osoby sešvagřené, je třeba aplikovat ust. 774 občanského zákoníku. Tento příbuzenský vztah vzniká uzavřením manţelství a vzniká mezi jedním manţelem a příbuznými druhého manţela, a to tak, ţe v jaké linii a v jakém stupni je někdo příbuzným s jedním z manţelů, v takové linii či stupni je sešvagřen i s druhým manţelem. Podstatné pro vymezení rodinného závodu je tedy to, ţe švagrovství nezaniká zánikem manţelství smrtí jednoho z manţelů či prohlášením za mrtvého 28. Pro vymezení rodinného závodu je švagrovství relevantní aţ do druhého stupně. Znamená to, ţe manţel bude vznikem manţelství sešvagřen v prvním stupni s rodiči manţela, jeho dětmi, jeho prarodiči a vnuky či se sourozenci manţela. Zákonná úprava poţaduje, aby se příbuzní nebo osoby sešvagřené podíleli na provozu obchodního závodu osobně anebo aby trvale pracovali pro rodinu 29, přičemţ mezi těmito dvěma kategoriemi s výjimkou odváděného druhu práce, nejsou činěny ţádné rozdíly a tyto osoby se povaţují za členy rodiny zúčastněné na provozu rodinného závodu 30. Je nezbytné ještě odpovědět na otázku, kdo je tou osobou, vůči které budeme posuzovat příbuzenství a sešvagření. Jedinou logickou odpovědí je vlastník obchodního závodu, a to alespoň při vzniku rodinného závodu. Zákon navádí, ţe jsou 28 V případě, ţe manţelství zanikne rozvodem, změnou pohlaví či prohlášením manţelství za neplatné, švagrovství zaniká. 29 Očekávám výkladové problémy i při vymezení rodiny, pro kterou člen rodiny pracuje. Je otázkou, zda se jedná o rodinu vlastníka závodu anebo lze pojem práce pro rodinu vykládat ještě šířeji. 30 Viz Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. je na roveň členů rodiny, který pro rodinu závodu trvale pracuje, postaven i ten člen rodiny, který trvale pracuje pro rodinu, tedy se zejména stará o rodinnou domácnost. Jde o důsledné naplnění zásady, že osobní péče o rodinu a její členy má stejný význam jako poskytování majetkových plnění. 20

to manţelé či jeden z nich, kteří osobně pro závod pracují 31. Lze se setkat také s širokým vymezením institutu rodinného závodu, resp. osobních vazeb v něm, neboť v případě existujícího rodinného závodu se připouští vazba člena rodiny k jakémukoli členu rodiny, který je účasten na provozu rodinného závodu. Jinými slovy přenesení účasti je moţné na osobu, která je způsobem stanoveným v ust. 700 odst. 1 občanského zákoníku svázána s jakýmkoli členem rodiny, který je účasten na provozu rodinného závodu 32. Při této interpretaci se tedy neposuzuje vazba člena rodiny k vlastníkovi závodu a vlastník můţe ovlivnit to, ţe nebude účast přenesena jen svým nesouhlasem. Je vhodné zabývat se i otázkou, kolik nejméně členů rodiny se musí na provozu rodinného závodu podílet, aby byly splněny kvalifikační předpoklady pro rodinný závod. Dosud jsem nenalezla ţádný pramen, ve kterém by byla tato otázka řešena. Sama zastávám názor, ţe postačí členové dva a jak jsem jiţ výše uvedla, vycházím z toho, ţe ţádný z nich nemusí být ve svazku manţelském 33. 3.4 Vlastník rodinného závodu Odpověď na otázku, kdo můţe být vlastníkem rodinného závodu, nám dává ust. 700 odst. 1 věta první občanského zákoníku. Podle této úpravy lze dovodit, ţe závod, který je povaţován za rodinný, musí být ve vlastnictví člověka, případně několika osob 34. Podle jazykového výkladu citovaného ustanovení lze tedy učinit závěr, ţe vlastníkem rodinného závodu nemůţe být osoba právnická. Přitom v praxi se vyskytuje řada případů, kdy je provozován závod právnické osoby tak, ţe jsou splňována všechna kritéria pro vymezení rodinného závodu a aplikace úpravy rodinného závodu by byla přiléhavá, neboť by byl naplněn i její účel a cíl. Typickým případem jsou jednočlenné společnosti s ručením omezeným, kdy na provozu závodu této společnosti se podílí osoby příbuzné i sešvagřené spolu se společníkem 31 700 odst. 1 občanského zákoníku ve kterém společně pracují manželé nebo alespoň s jedním z manželů i jejich příbuzní 32 ŠVESTKA, Jiří, DVOŘÁK, Jan, FIALA, Josef, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek II. Praha: Wolters Kluwer, a.s., 2014, s. 113. Chce-li se tedy další osoba podílet na provozu (již existujícího) rodinného závodu, je první podmínkou, kterou musí splňovat, aby byla osobně svázána s některým z členů rodiny stanoveným způsobem. 33 S ohledem na přednost manţelského majetkového práva lze dospět k závěru, ţe výlučně mezi manţely rodinný závod nemůţe vzniknout, a to ani v případě oddělených jmění. 34 ŠVESTKA, Jiří, DVOŘÁK, Jan, FIALA, Josef, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek II. Praha: Wolters Kluwer, a.s., 2014, s. 102. a který je ve vlastnictví některé z těchto osob. 21

společnosti s ručením omezeným, která závod vlastní. Mám za to, ţe v těchto případech není podstatných důvodů pro to, aby úprava rodinného závodu nebyla aplikována 35. K tomuto závěru by mohl přispět i druhý odstavec 700 občanského zákoníku, kdy se vylučuje vznik rodinného závodu v případech, kdy jsou práva a povinnosti členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu upraveny společenskou smlouvou včetně zakladatelského právního jednání o zaloţení obchodní společnosti nebo druţstva. Výslovně se tedy pro vznik rodinného závodu vylučují případy společenství členů rodiny ve společnosti, nikoli případ, kdy jeden z členů rodiny je společníkem právnické osoby, která provozuje obchodní závod, a členové rodiny se na tomto provozu osobně podílejí bez smlouvy. S ohledem na to, ţe vlastníkem obchodního závodu za současného právního stavu můţe být nepodnikatel, a to i osoba nezletilá, mám za to, ţe stejný závěr lze učinit o vlastnictví rodinného závodu. Pokud jde o to, zda se vlastník musí osobně podílet na provozu závodu, činím závěr, ţe tomu tak v jeho případě není. Také řízení podniku můţe obstarávat osoba jiná neţ vlastník. S ohledem na to, ţe nová právní úprava připouští to, aby jeden vlastník měl ve svém vlastnictví více závodů, nelze vyloučit to, aby charakter rodinného závodu měl jen některý z nich a to ten, na jehoţ provozu se budou členové rodiny skutečně osobně podílet 36. 3.5 Forma vlastnictví rodinného závodu Je nepochybné, ţe obchodní závod, na jehoţ provozu se účastní členové rodiny, můţe být ve výlučném vlastnictví či v podílovém spoluvlastnictví. Je otázkou, zda obchodní závod můţe náleţet do společného jmění manţelů. Mám za to, ţe tomu tak je. Nepřipadá však v úvahu aplikace právní úpravy rodinného závodu na případ, kdy všichni členové rodiny podílející se na provozu závodu, budou 35 V praxi se vyskytují případy, u kterých by bylo uplatnění této úpravy přiléhavé zejména v pohostinství, kdy z daňových důvodů je organizovaný soubor majetku, který by byl povaţován za jediný závod, provozován zčásti jako vlastnictví fyzické osoby a zčásti jako vlastnictví osoby právnické. Rodinní příslušníci, případně osoby sešvagřené, se přitom podílejí na provozu celého majetku jako celku. 36 Při správnosti tohoto závěru by mohl být problém s určením účasti osoby, která se trvale stará o rodinu. U této osoby nelze vymezit závod, pro který pracuje konkrétně a závěr o tom, ţe se účastní na všech závodech, můţe být pochybný. 22

současně podíloví spoluvlastníci obchodního závodu. Právní úprava vlastnického práva musí mít přednost. 3.6 Vyloučení právní úpravy rodinného závodu Právní úprava rodinného závodu se nepouţije tam, kde práva a povinnosti členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu jsou smluvně upraveny, a to společenskou smlouvou, zakladatelským právním jednáním o zaloţení obchodní společnosti nebo druţstva, smlouvou o tichém společenství, pracovní smlouvou nebo jinou obdobnou smlouvou. Tato smluvní úprava má vţdy přednost před úpravou rodinného závodu, tedy pouţije se tam, kde členové rodiny podílející se na provozu rodinného závodu nemají jiné právní zajištění svých práv a povinností. Úprava rodinného závodu se nepouţije také v případě účasti manţelů na provozu rodinného závodu, kdy občanský zákoník výslovně dává přednost úpravě o manţelském majetkovém právu. Právní úpravu rodinného závodu lze tedy povaţovat za subsidiární, neboť k jejímu pouţití dojde tehdy, nebude-li mít přednost zákonná či smluvní úprava, která je výše vymezena. S ohledem na preferenci úpravy manţelského majetkového práva je namístě si poloţit otázku, zda můţe vzniknout rodinný závod jen za účasti manţelů. Mám za to, ţe tomu tak není ani v případě, kdy obchodní závod je ve výlučném vlastnictví jen jednoho z nich a druhý se osobně podílí na jeho provozu či trvale pracuje pro rodinu. V tomto případě se na majetková práva při provozu tohoto obchodního závodu pouţije úprava společného jmění manţelů, neboť zisk z provozu toho, co náleţí výhradně jednomu z nich, je součástí společného jmění manţelů. Je však otázkou, zda pro druhého z manţelů, který se podílí na provozu rodinného závodu a není jeho vlastníkem, není výhodnější mít postavení člena rodiny zúčastněného na provozu rodinného závodu. Tento člen má totiţ nejenom nárok na podíl na zisku, ale má právo se podílet na rozhodování o zásadních otázkách provozu závodu mimo obvyklé hospodaření a také o otázkách nakládání s tímto závodem. Jen z titulu 23

uzavření manţelství a existence společného jmění manţelů v zákonném rozsahu, 37 tato práva druhému z manţelů v rámci úpravy manţelských majetkových práv nepřísluší 38. 3.7 Vznik rodinného závodu Zákonná úprava nijak neupravuje bliţší podmínky okamţiku vzniku závodu. Vzhledem k tomu, ţe k existenci rodinného závodu je nezbytná existence obchodního závodu a jeho provoz, lze učinit závěr, ţe rodinný závod můţe vzniknout nejdříve se vznikem obchodního závodu, resp. se zahájením jeho provozu. Ke vzniku rodinného závodu není třeba splnění ţádných formálních podmínek a skutečnost, ţe se jedná o rodinný závod, se nezapisuje do veřejného rejstříku. Lze konstatovat, ţe ţádná třetí osoba nemusí mít povědomost o tom, ţe obchodní závod je provozován rodinným způsobem. Vznik rodinného závodu je tedy moţné charakterizovat tak, ţe k němu dojde faktickou osobní prací příbuzného vlastníka závodu či osoby s nim sešvagřené. Je tedy zřejmé, že rodinný závod je založen na fikci 39. závodu. Rodinný závod můţe vzniknout i kdykoli v průběhu provozování obchodního Rodinný závod nemůţe vzniknout v případě pachtu závodu, neboť podmínkou vzniku rodinného závodu je jeho vlastnictví členem rodiny. Rodinný závod je zaloţen na tom, ţe nároky členů rodiny nejsou smluvně upraveny, je otázkou, zda je v souladu s právní úpravou upravit některé otázky dohodou všech zúčastněných členů rodiny. Pokud jiţ fungovala rodinná společenství, která vyhovovala podmínkám rodinného závodu, před 01.01.2014 a přetrvala i k tomu dni, mám za to, ţe vznik rodinného závodu lze datovat tímto dnem a od tohoto dne se pouţije na tato 37 V případě, ţe by byla respektována přednost uplatnění úpravy rodinného závodu, došlo by i tak ke střetu s úpravou společného jmění manţelů, neboť zisk, který by oba manţelé v případě existence společného jmění v zákonném rozsahu z provozu rodinného závodu dosáhli, by byl součástí jejich společného jmění. 38 Důvodem pro účelnost aplikace úpravy rodinného závodu můţe být třeba i to, ţe podle 318 zákoníku práce, nemůţe vzniknout pracovní poměr mezi manţely. 39 ŠVESTKA, Jiří, DVOŘÁK, Jan, FIALA, Josef, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek II. Praha: Wolters Kluwer, a.s., 2014, s. 105. 24

společenství úprava rodinného závodu. Při správnosti této úvahy by nároky členů rodiny vzniklé do 31.12.2013 byly posuzovány podle dříve platné právní úpravy a nároky vzniklé později by podléhaly regulaci občanského zákoníku 40. 3.8 Nároky členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu Občanský zákoník jako základní právo členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu stanoví právo podílet se na zisku z tohoto provozu. Bliţší podmínky určení výše podílu na zisku kaţdého člena zákon nestanoví s výjimkou toho, ţe kaţdý člen rodiny by se měl podílet v míře odpovídající mnoţství a druhu své práce. Ze zákonné dikce vyplývá, ţe rozhodování členů rodiny podléhá pouţití celého zisku z rodinného závodu a tedy nejenom té části, která je určena k rozdělení mezi členy rodiny. Při správnosti tohoto závěru to znamená, ţe členové rodiny svým rozhodnutím ovlivní, jaká část zisku bude zpět vloţena do rozvoje rodinného závodu, k jeho údrţbě a fungování a jaká část bude rozdělena mezi tyto členy. Členové rodiny jsou tedy schopni ovlivnit základní podnikatelské rozhodnutí o pouţití zisku v celém rozsahu. Rozhodnutí o pouţití zisku z rodinného závodu přísluší všem členům rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu a toto rozhodnutí se přijímá většinou hlasů 41. Na tomto místě je třeba zdůraznit, ţe občanský zákoník neupravuje podíl členů rodiny zúčastněných na provozu rodinného závodu na ztrátě rodinného závodu. Lze konstatovat, ţe veškeré podnikatelské riziko tak nese vlastník rodinného závodu. Zákon také nestanoví povinnost zúčastněných členů rodiny poskytovat do rodinného závodu jakékoli peněţité či nepeněţité vklady. Mám za to, ţe se členové rodiny mohou na poskytnutí vkladů vlastníkovi rodinného závodu dohodnout 42. 40 To zřejmě nebude platit pro předkupní právo, které vzniklo podle zákona č. 40/1964 Sb. v případě, ţe dojde ke střetu zákonného předkupního práva vzniklého podle dřívějšího zákona s předkupním právem vzniklým podle nyní platné právní úpravy. Ke střetu můţe dojít v případě, ţe rodinný závod je v podílovém spoluvlastnictví a z tohoto důvodu by předkupní právo vzniklé podle dřívější úpravy ještě přetrvalo do 31.12.2014. Mám za to, ţe v případě, ţe dojde ke střetu těchto předkupních práv po nabytí účinnosti občanského zákoníku, bude postupováno v případě realizace nároků z předkupního práva podle občanského zákoníku. 41 Tato úprava podporuje názor, ţe vlastníkem rodinného závodu nemůţe být obchodní korporace, neboť v jejich případě platí kogentně, ţe o podílu na zisku rozhoduje nejvyšší orgán obchodní korporace a přenesení této působnosti se nepřipouští. Vzhledem k tomu, ţe úprava v zákoně o obchodních korporacích je úpravou speciální k občanskému zákoníku, je zřejmé, ţe úprava zákona o obchodních korporacích má přednost. Kogentnost působnosti nejvyššího orgánu společnosti vyplývá z toho, ţe jde o statusovou otázku. 42 V tomto případě však očekávám výkladové problémy daňových předpisů, neboť by se jednalo o vklad, který zákonný předpis nepředpokládá a v případě, ţe by byl povaţován za vklad nevratný, mohl by být předmětem darovací daně. 25