1. Mimořádně nízká nabídková cena (poziční dokument) návrhy řešení Strana 2 (celkem 24)
SHRNUTÍ Současná úprava Zákon o veřejných zakázkách (ZVZ) pojem mimořádně nízké nabídkové ceny nijak nedefinuje, v ustanovení 77 však upravuje postup hodnotící komise: Při posouzení nabídek uchazečů posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Nabídka, která obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je nabídkou nepřijatelnou a musí být podle 77 odst. 6 ZVZ vyřazena. Možnost stanovení mimořádně nízké nabídkové ceny ÚOHS ve své rozhodovací praxi uznal takový postup, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci upozornil uchazeče na skutečnost, že v případě uvedení hodnoty menší než jím uvedené bude nutno tuto hodnotu zdůvodnit ve smyslu 77 (mimořádně nízká nabídková cena). Tímto postupem není uchazečům či případným zájemcům bráněno, aby podali nabídkovou cenu menší, než byla zadavatelem uvedená hodnota v zadávací dokumentaci. Návrhy, doporučení Doporučujeme využít možnosti orientačního vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny přímo v zadávací dokumentaci. V případě potřeby lze rovněž doporučit zapojení znalce (technického odborníka), který se vyjádří k reálnosti ceny z pohledu předmětu veřejné zakázky, případně též využít možnosti podrobnějšího rozepsání ceny do kalkulací jednotlivých dílčích cen. Návrh nové směrnice o zadávání veřejných zakázek V současné době je na půdě Evropského parlamentu projednáván návrh nové směrnice o zadávání veřejných zakázek 1, která by měla být transponována do českého právního řádu pomocí nového zákona o veřejných zakázkách nejpozději do 30. 6. 2014. Nová právní úprava bude reflektovat nepsané pravidlo z praxe, kdy odchylka nabídkové ceny o více než 30% směrem dolů od průměru cen ostatních nabídek je považována za mimořádně nízkou. Strana 3 (celkem 24)
1. MIMOŘÁDNĚ NÍZKÁ NABÍDKOVÁ CENA a) Současná právní úprava Zákon o veřejných zakázkách (ZVZ) pojem mimořádně nízké nabídkové ceny nijak nedefinuje, v ustanovení 77 však upravuje postup hodnotící komise: Při posouzení nabídek uchazečů posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné. Hodnotící komise může vzít v úvahu zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, jestliže je tato cena zdůvodněna výhradně objektivními příčinami, které zákon dále demonstrativně uvádí, a to zejména: ekonomickými aspekty konstrukční metody či technologie, výrobního procesu nebo poskytovaných služeb, objevností technického řešení nebo výjimečně příznivými podmínkami, které má uchazeč k dispozici pro provedení stavebních prací nebo poskytnutí dodávek či služeb, originalitou stavebních prací, dodávek nebo služeb, souladem s předpisy týkajícími se ochrany zaměstnanců a pracovních podmínek, které jsou účinné v místě provádění stavebních prací, poskytování služeb nebo dodávek, nebo potenciální možností uchazeče získat veřejnou podporu. Nabídka, která obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je nabídkou nepřijatelnou a musí být podle 77 odst. 6 ZVZ vyřazena. b) Rozhodovací praxe ÚOHS ÚOHS uvádí, že z hlediska obsahové stránky je posouzení otázky mimořádně nízké nabídkové ceny věcí zadavatele a klade pouze povinnost transparentně se s touto otázkou vypořádat v podkladech zadávacího řízení: Samotné posouzení, zda nabídková cena, resp. její jednotlivé části, je či není reálná ve vztahu k předmětu veřejné zakázky a okolnostem a podmínkám, za kterých by byl předmět veřejné zakázky konkrétním uchazečem plněn, náleží hodnotící komisi. Úřad tak není oprávněn přezkoumávat samotný úsudek komise (její myšlenkové pochody), ale pouze formální (zda byl dodržen zákon) a obsahovou (zda komise svůj závěr zdůvodnila objektivními skutečnostmi) stránku tohoto posouzení. 2 ÚOHS uznal v souladu s 6 ZVZ (zásady postupu zadavatele) takový postup, kdy zadavatel v zadávací dokumentaci upozornil uchazeče na skutečnost, že v případě uvedení hodnoty menší než jím uvedené bude nutno tuto 2 Rozhodnutí ÚOHS, sp. zn.: ÚOHS-S110/2011/VZ-10072/2011/520/Jma Strana 4 (celkem 24)
hodnotu zdůvodnit ve smyslu 77 (mimořádně nízká nabídková cena). Tímto postupem není uchazečům či případným zájemcům bráněno, aby podali nabídkovou cenu menší, než byla zadavatelem uvedená hodnota v zadávací dokumentaci 3. c) Návrhy, doporučení Doporučujeme využít možnosti orientačního vymezení mimořádně nízké nabídkové ceny přímo v zadávací dokumentaci, např.: Za mimořádně nízkou nabídkovou cenu bude hodnotící komise při posuzování výše nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky považovat nabídkovou cenu v hodnotě nižší než...,- Kč bez DPH. V takovém případě bude hodnotící komise postupovat dle 77 ZVZ. Obdobný postup je doporučován i ze strany EFCA (European Federation of Engineering Consultancy Associations) a CACE (Česká asociace konzultačních inženýrů): ve vnitrostátním právu nebo ze strany zadavatele ve výzvě k podání nabídek bude stanoven limit, nabídky pod takovým limitem budou považovány za mimořádně nízké. 4 V případě potřeby lze rovněž doporučit zapojení znalce (technického odborníka), který se vyjádří k reálnosti ceny z pohledu předmětu veřejné zakázky, případně též využít možnosti podrobnějšího rozepsání ceny do kalkulací jednotlivých dílčích cen. Považujeme za vhodné, aby zadavatelé v rámci zadávací dokumentace blíže nastínili případnou metodu zkoumání mimořádně nízké nabídkové ceny, např. v podobě následujících ustanovení: Zadavatel upozorňuje uchazeče, že hodnotící komise bude důsledně zkoumat případné otázky mimořádně nízké nabídkové ceny. Hodnotící komise pak může považovat cenu za mimořádně nízkou, a to i v případě, kdy uchazeč nebude schopen uspokojivě doložit racionální cenotvorbu byť i jediné položky tvořící jeho nabídkovou cenu. Zadavatel tak upozorňuje, že si hodnotící komise může vyžádat podrobné cenové kalkulace, a to ve vztahu k jakékoliv položce tvořící nabídkovou cenu. Hodnotící komise může cenu příslušné položky považovat za mimořádně nízkou zejména v níže uvedených případech: (1) uchazeč nebude schopen uspokojivě doložit, že cena za kterou položku nabízí je na trhu v daném místě a čase obvykle dostupná. K této věci si hodnotící komise vyhrazuje právo nechat zpracovat cenový znalecký posudek od soudního znalce. Pokud se jeho výsledky budou 3 Rozhodnutí ÚOHS ze dne 20. dubna 2012, č.j. ÚOHS-S534/2011/VZ-3496/2012/530/RNi 4 Zadávání veřejných zakázek na inženýrské konzultační služby, Česká asociace konzultačních inženýrů, Praha, 2011 Strana 5 (celkem 24)
významnějším způsobem lišit od ceny navržené uchazečem (rozumí se rozdíl více než 20%), bude tuto cenu považovat za mimořádně nízkou; (2) uchazeč nebude schopen uspokojivě doložit, že při výrobě dané položky (resp. výstavbě) budou dodrženy všechny předepsané nebo obvykle doporučované výrobní a technologické postupy, a to včetně obvyklé časové náročnosti výroby. K tomu bude hodnotící komise složena minimálně z části z odborníků pro danou oblast nebo tito budou na jednání hodnotící komise přizváni; (3) uchazečem doložené mzdové náklady pracovníků podílejících se na výrobě dané položky (resp. výstavbě) se budou významnějším způsobem lišit od tržních poměrů v daném místě a čase. K této věci si hodnotící komise vyhrazuje právo nechat zpracovat cenový znalecký posudek od soudního znalce. Pokud se jeho výsledky budou významnějším způsobem lišit od ceny navržené uchazečem (rozumí se rozdíl více než 20%), bude tuto cenu považovat za mimořádně nízkou. d) Návrh nové směrnice o zadávání veřejných zakázek V současné době je na půdě Evropského parlamentu projednáván návrh nové směrnice o zadávání veřejných zakázek 5, která by měla být transponována do českého právního řádu pomocí nového zákona o veřejných zakázkách nejpozději do 30. 6. 2014. Na rozdíl od stávající směrnice upravující zadávání veřejných zakázek 6 návrh nové směrnice výslovně upravuje povinnost veřejných zadavatelů požadovat vysvětlení mimořádně nízké ceny, pokud bude o více než 50% nižší než průměrná cena ostatních nabídek. Pozměňovací návrh Výboru pro vnitřní trh a ochranu spotřebitelů dokonce počítá s tím, že zadavatelé budou povinni žádat si vysvětlení, pokud nabídková cena bude nižší o 30% než průměrná cena ostatních nabídek. Návrh nové směrnice o zadávání veřejných zakázek znamená návrat k předchozímu pojetí institutu mimořádně nízké nabídkové ceny, kdy již v zákoně. č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek byla mimořádně nízká nabídková cena odvíjena nabídkových cen ostatních uchazečů a nikoliv od ceny předmětu veřejné zakázky. Nová právní úprava by tedy měla reflektovat nepsané pravidlo z praxe, kdy právě odchylka nabídkové ceny o více než 30% od průměru cen ostatních nabídek je považována za mimořádně nízkou. 5 Dostupné např.: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2011:0896:fin:cs:pdf 6 Dostupné např.: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=dd:06:07:32004l0018:cs:pdf Strana 6 (celkem 24)