*MMFMX00T3FOV* STATUTÁRNÍ MĚSTO FRÝDEK-MÍSTEK Ve Frýdku-Místku dne 29.07.2016 č. j. : MMFM 102589/2016 Rozhodnutí zadavatele o námitce Název veřejné zakázky: Úspory energie v bytových domech část 4 ul. Sadová čp. 604, 605 a 606, číslo zakázky P16V00000031 Číslo veřejné zakázky P16V00000031 ZADAVATEL: Statutární město Frýdek-Místek Sídlem: Radniční 1148, 738 01 Frýdek Místek Zastoupený: Mgr. Michalem Pobuckým, Bc, primátorem IČ: 00296643, DIČ: CZ00296643 STĚŽOVATEL: Metrostav a.s., Sídlo: Praha 8, Koželužská 2450/4, PSČ 180 00 Oblast Severomoravský region Ostrava, Zámostní 1238/39, PSČ 710 00 IČ 00014915 Na základě usnesení Rady města Frýdku-Místku ze dne 29. 7. 2016 rozhodl zadavatel o způsobu vyřízení námitky podané společností Metrostav a.s., ze dne 26. 7. 2016 k veřejné zakázce Úspory energie v bytových domech část 4 ul. Sadová čp. 604, 605 a 606, číslo zakázky P16V00000031 tak, že námitkám dle 111 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách nevyhovuje. Odůvodnění rozhodnutí: Statutární město Frýdek-Místek dne 26. 7. 2016 obdrželo od společnosti Metrostav a.s.. (dále uchazeč ) námitku proti zadávacím podmínkám podlimitní veřejné zakázky Úspory energie v bytových domech část 4 ul. Sadová čp. 604, 605 a 606, číslo zakázky P16V00000031. Námitka byla podána prostým e-mailem dne 26. 7. 2016 a dále datovou zprávou 28. 7. 2016. Jakkoliv uchazeč neuvádí, že se jedná o námitku, podle obsahu podání označeného jako Vznesení dotazů k veřejné zakázce Úspory energie v bytových domech část 4 Sadová č. p. 604, 605 a 606, o námitku se jedná, neboť obsahově směřuje proti zadávacím podmínkám.
Zadavateli byla doručena námitka tohoto znění: Dotaz č. 1 Dotaz č. 2 Dotaz č. 3 Podle 110 odst. 7 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ) platí, že námitky se podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách proti zadávacím podmínkám musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. Návrh na uložení zákazu plnění smlouvy podle 114 odst. 2 může stěžovatel podat bez předchozího podání námitek. V kontextu těchto ustanovení zadavatel posuzoval dotazy jako námitky. Písemná forma podání byla splněna, když námitka byla podaná prostým mailem a následně i datovou zprávou, která je i v souladu s výkladovou rozhodovací praxí na úseku zadávání veřejných zakázek. Lhůta pro podání námitek tohoto typu je zachována, když lhůta pro podání nabídek dosud neuplynula a od ní se váže konec lhůty pro podání námitek tohoto typu, tj. do 5 dnů od uplynutí lhůty pro podání námitek. Strana 2 (celkem 5)
K námitce číslo 1 nelze vyhovět z následujícího důvodu: Uchazeč neformuluje rozpor s konkrétním právním předpisem, tudíž je pochybné, zda jde obsahově o řádně zdůvodněnou námitku v souladu s 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, nicméně se jedná o zakázku financovanou z dotačního titulu, a proto se zadavatel zabýval námitkou věcně i přesto, že neodpovídá výše uvedeným požadavkům zákona. Rozporované ujednání smlouvy není v rozporu s žádným právním předpisem, tzn. ani se stávající zákonem č. 89/2012 Sb., občanským zákoníkem. Naopak zadavatel uvádí, že z dostupné odborné literatury k tomuto zákonu - Hulmák, M. a kol.: Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část ( 2055 3014). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, se podává, že Předmětem úschovy je věc. Zákon tedy opouští omezení úschovy na věci movité (typické např. pro BGB) a (shodně jako např. ABGB) připouští, aby předmětem smlouvy o úschově byla též věc nemovitá. Tuto možnost nic nevylučuje; i nemovitou věc lze převzít a vrátit, byť nikoli v doslovném slova smyslu ( 2403). K tomu zadavatel dodává, že smluvní ujednání je nutno chápat jako povinnost opatrovat věc s povahou pouze vedlejšího smluvního ujednání, když zhotovitel má nad předmětem díla kontrolu, tj. pořizuje na svůj náklad a nebezpečí nezbytné materiály, výrobky, které postupně zapracovává do stávající stavby až do okamžiku dokončení celého díla a jeho předání. Zadavatel umožnil za stávající praxe ve stavebnictví při větších stavbách zvyklost, a sice postupně proplácet skutečně provedené práce, což je v tomto případě měsíční fakturace. Ta je pak vázána na postupné odsouhlašování, tedy i dílčí přejímání provedených prací na objektech zadavatele. Ve výsledku však je dílo dokončeno a přejímáno až jako celek. K námitce č. 2 nelze vyhovět z následujících důvodů: I zde dle zadavatele uchazeč formuluje rozpor s právními předpisy a jím tvrzenou judikaturou natolik obecně, že je pochybné, zda jde obsahově o řádně zdůvodněnou námitku v souladu s 110 odst. 7 zákona o veřejných zakázkách, nicméně se jedná o zakázku financovanou z dotačního titulu, a proto se zadavatel zabýval námitkou věcně i přesto, že neodpovídá výše uvedeným požadavkům zákona. Namítané smluvní ujednání není v rozporu s žádným právním předpisem, ba ani s judikaturou, a to z následujících důvodů: 1. Ač to uchazeč nekonkretizoval, má na mysli zřejmě rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 18. 3. 2010, sp. zn. 23 Cdo 5508/2007, ve kterém soud mimo jiné vyslovil: Konstrukce domněnek, jejich charakteru i následků, které jsou s nimi spojeny, přísluší toliko právu. Autonomie vůle smluvních stran zde nemůže rozšiřovat regulativní nástroje, které používá zákon, a v podstatě libovolně konstruovat nové právní skutečnosti i s nimi spojené právní následky. Z hlediska procesního nelze tvrdit, že se v procesním právu uplatňuje zásada vše je dovoleno, co není zakázáno. Působí zde naopak zásada opačná, připouštějící možnost odchylných dohod jenom tam, kde to procesní právo umožňuje. Ujednání stran modifikující důkazní břemeno, tj. institut veřejnoprávního civilního práva procesního, by proto bylo možné pouze tehdy, pokud by takovou možnost občanský soudní řád připouštěl. S ohledem na to, že žádná zákonná úprava předpokládající dohody o důkazním břemenu neexistuje, lze usuzovat, že strany ani nemohou takovou Strana 3 (celkem 5)
dohodu uzavřít. Nejvyšší soud proto dospěl k závěru, že si nelze sjednat nevyvratitelnou právní domněnku a na jejím základě odepřít jedné ze smluvních stran výkon jejího zákonem zaručeného práva bez možnosti prokázání pravosti jejího práva. 2. Namítané rozhodnutí Nejvyššího soudu však na stávající situaci vůbec nedopadá 1, neboť v něm soud dospěl k názoru, že si nelze sjednat nevyvratitelnou domněnku, jež by mohla odepřít jedné ze stran výkon jejího zákonem zaručeného práva bez možnosti prokázání pravosti jejího práva. (v podrobnostech viz rozsudek na http://www.nsoud.cz/ ) V pojetí zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, podle něhož se smlouva posuzuje, se totiž konstrukčně jedná o domněnku vyvratitelnou, proti níž se může zhotovitel účinně bránit; navíc je dle smlouvy v článku 9 odst. 6 povinen nastoupit a odstranit vady, i když reklamaci neuznává. Smlouva o dílo mu tedy v ničem nebrání, aby se zhotovitel účinně bránil. Za druhé, judikatura, která je prezentovaná zásadně a toliko zmiňovaným rozhodnutím Nejvyššího soudu ze dne 18. 3. 2010, sp. zn. 23 Cdo 5508/2007, je obsoletní v poměrech stávajícího občanského zákoníku, neboť v ustanovení v 600 NOZ, výslovně stanoví, že ujednání stran může určit, která práva a které povinnosti vznikají, mění se nebo zanikají z právních skutečností nezávislých na vůli osoby. Zákonodárce tedy zdůraznil stěžejní princip soukromého práva autonomii vůle a dovoluje založit právní domněnku ujednáním stran a odmítl tak současnou judikaturu. Konečně za třetí lze uvést, že z řad odborné veřejnosti, která se zabývá novým soukromým právem po rekodifikaci, tj. i novým občanským zákoníkem se v rámci diskuzí nad občanským zákoníkem při logicky nerozvinuté judikatuře dovozuje, (nutno dovodit, že zcela logicky), že výkladem příslušných ustanovení občanského zákoníku, který ohledně nároku z vad díla subsidiárně odkazuje na úpravu nároků v kupní smlouvě, včetně ustanovení o prodeji v obchodě. K námitce č. 3 nelze vyhovět z následujících důvodů: Rovněž zde uchazeč formuluje rozpor s právními předpisy nekonkrétně, neboť neuvádí s jakými, nicméně z obsahu zadavatel dovodil, že z odpovědnostních vztahů, tudíž občanského zákoníku. K uvedenému ujednání lze uvést, že v předmět díla představuje v nejzákladnějším vymezení zateplení pláště, střechy, včetně výměny oken podle projektové dokumentace u bytového domu, který obývají uživatelé-nájemci. Tito nemohou být stavbou dotčeni tím, že by si například po dobu provádění díla neotevřeli nová okna a nevětrali, (samozřejmě např. po technologické přestávce pro osazení okna), anebo si okna například neumyli ve vlastním zájmu pro svou bytovou pohodu. Uvedené ujednání tedy směřuje na takováto užití díla, resp. jeho logických dodávaných prvků či částí, což lze dovodit z kontextu a účelu celé smlouvy, kde se upozorňuje na obydlenost domu a nutnost šetřit právo na soukromí nájemců viz např. článek 4 odst. 2.3 smlouvy o dílo při pořizování fotodokumentace vyměněných oken za účelem prokázání řádného splnění díla v části výměny oken a balkonů. Zadavatele nikdy neměl v úmyslu přenášet odpovědnost za zásahy třetích osob do díla na zhotovitele; samozřejmě se to neváže na uchazečovy podzhotovitele. 1 nejméně v jednom případě bylo tímtéž soudem odmítnuto jako neaplikovatelné, což jen podtrhuje skutečnost, že je nutno každou judikaturu podrobovat celému případu, z něhož vzešla a neaplikovat izolovaně obecné právní věty Strana 4 (celkem 5)
Veškeré námitky jsou tedy neopodstatněné a zadavatel jim nevyhovuje. I kdyby měl uchazeč za to, že uvedená ujednání ve smlouvě jsou nejednoznačná, pak v kontextu závěrů v judikatuře na úseku zadávání zakázek, např. rozsudku Nejvyššího správního soudu 9 Afs 21/2013 ze dne 30. 04. 2014 lze uvést, že v případě, kdy není platnost či neplatnost určitého ujednání zcela jednoznačná, lze mít požadavek zadavatele na začlenění takového ujednání do nabídky za legitimní, neboť v případném sporu mu může být ku prospěchu, pokud se soud přikloní k platnosti takového ujednání. Jakkoliv je právem uchazeče podávat námitky, je s podivem, že zadavatel obdržel od téhož uchazeče nabídku na veřejnou zakázku pod názvem veřejné zakázce Dům č. p. 799, ul. Čs. armády výměna oken, zateplení fasády zadávané v otevřeném řízení, v níž podepsal návrh smlouvy se stejným obsahem smluvních podmínek, proti nimž nyní směřoval námitky. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí zadavatele je možno podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem Brno, třída Kpt. Jaroše 7,PSČ 604 55, který je nutno doručit do 10 kalendářních dnů ode dne obdržení tohoto rozhodnutí a v téže lhůtě doručit stejnopis návrhu zadavateli. Mgr. Michal Pobucký, DiS. primátor Strana 5 (celkem 5)