I. Dle zákona o regulaci reklamy je zakázána nejen reklama, jejíž zákaz je upraven v samotném zákoně o regulaci reklamy, ale také veškerá reklama, jejíž protizákonnost vyplývá z jiných právních předpisů. Právní předpis přitom nemusí obsahovat explicitní zákaz daného druhu reklamy, nýbrž postačuje, že se reklama týká zboží nebo služeb, jejichž prodej či poskytování je v rozporu s právními předpisy. II. III. S ohledem na to, že dle zákona o loteriích lze loterie, sázkové hry a jiné činnosti upravené daným zákonem na území České republiky provozovat jen na základě získání příslušného povolení, představuje reklama provozovatele, který nedisponuje příslušným povolením, porušení ust. 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, a je proto ve vztahu k takovéto reklamě založena příslušnost dozorových orgánů dle ust. 7 odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích není speciální úpravou ve vztahu k ust. 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, jelikož není naplněn základní definiční prvek uplatnění pravidla lex specialis derogat legi generali. Aby se totiž uvedené pravidlo mohlo uplatnit, je třeba, aby speciální úprava zaváděla určité rozdíly ve vztahu k obecné úpravě, např. tím, že ohledně určité skupiny případů spadajících do obecné úpravy zavede výjimku, přísnější pravidla regulace atd. V uvedeném případě však tomu tak není, jelikož ust. 1 odst. 9 zákona o loteriích pouze opakuje pravidlo obsažené v ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, aniž by na něm cokoliv měnilo nebo upřesňovalo. Zástupkyně veřejného ochránce práv RNDr. Jitka Seitlová V Brně dne 21. února 2013 Sp. zn.: 6061/2012/VOP/PN Vážená paní K., dovolte mi, abych Vás informovala o závěrech šetření ve věci postupu Krajského úřadu Jihomoravského kraje a Ministerstva průmyslu a obchodu při vyřizování podnětu společnosti S., a. s. (dále jen stěžovatelka ), ze dne 6. června 2012, týkajícího se výkonu dozoru nad reklamními aktivitami společnosti X. Stěžovatelka zaslala svůj podnět ze dne 6. 6. 2012 Krajskému úřadu Jihomoravského kraje jakožto krajskému živnostenskému úřadu (dále jen krajský živnostenský úřad ) a žádala po uvedeném orgánu státní správy provedení úkonů k odstranění zakázané reklamy podle 7c zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o regulaci reklamy ). V daném případě se jednalo o propagaci (reklamu) sponzora závodu VC ČR v rámci mistrovství světa silničních motocyklů, a to zahraničního provozovatele loterií a jiných her X.
Krajský živnostenský úřad však odmítl svou příslušnost k výkonu dozoru v daném případě s odůvodněním, že zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o loteriích ), nesvěřuje krajským živnostenským úřadům potřebné kompetence. Stěžovatelka proto podala stížnost podle 175 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), a také žádost o prošetření způsobu vyřízení této stížnosti podle ustanovení 175 odst. 7 uvedeného zákona. Daný postup však nevedl ke změně stanoviska krajského živnostenského úřadu a Ministerstva průmyslu a obchodu. Podrobnosti o případu poskytla dopisem ze dne 4. 12. 2012 ředitelka Krajského úřadu Jihomoravského kraje, a dopisem ze dne 4. 12. 2012 ředitel odboru živností Ministerstva průmyslu a obchodu. Obě vyjádření odůvodňují závěr příslušných orgánů, dle nichž není stanoven orgán příslušný k dozorování zákazu zakotveného v ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích. 1 Ministerstvo průmyslu a obchodu uvedlo, že podle 46 zákona o loteriích nejsou krajské živnostenské úřady orgánem dozoru podle zákona o loteriích, jejich pravomoc k dozoru uvedeného zákona neplyne ani z jiného ustanovení uvedeného zákona. Vzhledem k tomu, že čl. 2 Ústavy stanoví, že státní moc lze uplatňovat pouze v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon, MPO zastává názor, že krajské živnostenské úřady nemohou postihovat jednání zakázané zákonem o loteriích. Vzhledem k tomu, že podnět stěžovatelky směřoval k reklamě na loterii nebo jinou podobou hru, resp. k uvedení sponzora, nebyl krajský živnostenský úřad příslušný k dozoru takové reklamy ani k nařízení jejího odstranění. Obecný zákaz reklamy služeb a jiných výkonů, jejichž poskytování je v rozporu s právními předpisy, je stanoven v 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy. Výše uvedené ustanovení zákona o loteriích je ve vztahu speciality k ustanovení zákona o regulaci reklamy, a tedy podle zásady lex specialis derogat legi generali je reklama na loterie nepovolené podle zákona o loteriích zakázána zákonem o loteriích a byla tak vyňata z působnosti zákona o regulaci reklamy. Podle 7c zákona o regulaci reklamy mohou dozorové orgány příslušné k dozoru tohoto zákona, tedy i krajské živnostenské úřady, nařídit odstranění reklamy, která je v rozporu se zákonem. MPO zastává názor, že k použití tohoto ustanovení je třeba, aby předmětná reklama byla v rozporu se zákonem o regulaci reklamy, a to i vzhledem k dikci 1 tohoto zákona, ve kterém je uvedeno, že zákon o regulaci reklamy stanoví postihy za porušení povinností podle tohoto zákona. Avšak i v případě extenzivního výkladu, tedy pokud by orgány dozoru příslušné k dozoru zákona o regulaci reklamy měly mít pravomoc nařídit odstranění reklamy, která je v rozporu i s jiným zákonem, nelze pominout, že výše citovaný 7c zákona o regulaci reklamy dává možnost nařídit odstranění reklamy orgánu dozoru, a jak je 1 Uvedené ustanovení zní: Propagace, reklama a podpora prodeje loterií a jiných podobných her nepovolených nebo neoznámených podle tohoto zákona je zakázána. Porušení tohoto ustanovení podléhá sankci ve výši stanovené jiným právním předpisem. 2
uvedeno shora, nejsou podle názoru MPO v tomto případě orgánem dozoru krajské živnostenské úřady. Kromě toho zastáváme názor, že před nařízením odstranění reklamy by musela být její nezákonnost postavena najisto, tedy o nezákonnosti předmětné reklamy by měl nejdříve rozhodnout příslušný orgán. Ředitelka krajského úřadu ve svém vyjádření shodně uvádí, že ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích je speciálním ustanovením vůči obecnému zákazu reklamy na zboží a služby, jejichž poskytování je v rozporu s právními předpisy, uvedenému v 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy a tímto způsobem je třeba k jeho aplikaci přistupovat. Jinými slovy, dozorové orgány vyjmenované v 46 zákona o loteriích vykonávají státní dozor nad všemi povinnostmi a zákazy upravenými zákonem o loteriích, včetně zákazu reklamy uvedeného v citovaném ustanovení 1 odst. 9 tohoto zákona, avšak výše případné sankce za porušení tohoto zákazu se řídí zákonem o regulaci reklamy. Krajské živnostenské úřady však nejsou mezi orgány, kterým je svěřen dozor v oblasti loterií a jiných podobných her, zařazeny, takže nejsou ani oprávněny užít svoji pravomoc nařídit odstranění nebo ukončení reklamy, která je v rozporu se zákonem. Po posouzení celé záležitosti a analýze právních norem vztahujících se k ní, vyjadřuji rozhodný nesouhlas s právním názorem zastávaným Ministerstvem průmyslu a obchodu a potažmo krajským živnostenským úřadem. Vycházím přitom z následujících úvah. V první řadě odkazuji na ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, kterým se zakazuje reklama zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy. Z uvedeného ustanovení jasně vyplývá, že dle zákona o regulaci reklamy je zakázána nejen reklama, jejíž zákaz je upraven v samotném zákoně o regulaci reklamy, ale také veškerá reklama, jejíž protizákonnost vyplývá z jiných právních předpisů. Je rovněž zřejmé, že právní předpis nemusí obsahovat explicitní zákaz daného druhu reklamy, nýbrž postačuje, že se reklama týká zboží nebo služeb, jejichž prodej či poskytování je v rozporu s právními předpisy. 2 Pro úplnost dodávám, že protiprávnost určité činnosti, k jejímuž provozování se vyžaduje povolení, je snadno zjistitelná nahlédnutím do příslušné úřední evidence nebo dotazem k povolujícímu orgánu. Otázku protiprávnosti spočívající v neexistenci příslušného povolení si tedy musí orgán dozoru dle zákona o regulaci reklamy vyřešit jako předběžnou otázku. 3 Druhá premisa pak vychází ze zákona o loteriích, z něhož lze jednoznačně dovodit, že loterie, sázkové hry a jiné činnosti upravené tímto zákonem lze na území České republiky provozovat jen na základě získání příslušného povolení. Nabízí-li určitý subjekt tyto služby bez příslušného povolení, jedná se o činnost v rozporu s právními předpisy. 2 Pokud si např. určitá osoba otevře hostinské zařízení, aniž by k tomu získala potřebná oprávnění, a zároveň umístí na veřejně přístupných místech reklamní poutače, je zřejmé, že se daná reklama vztahuje k činnosti provozované v rozporu s právními předpisy, a je tudíž dle ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy zakázána. 3 V úvahu přichází postup dle ustanovení 57 odst. 1 písm. a) nebo c) správního řádu. 3
Z uvedených premis lze dovodit, že zveřejnění reklamy týkající se činnosti provozované v rozporu se zákonem o loteriích (bez příslušného povolení) je porušením ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, a je proto ve vztahu k takovéto reklamě založena příslušnost dozorových orgánů dle ustanovení 7 odst. 1 zákona o regulaci reklamy. Z vymezení věcné působnosti dozorových orgánů jasně vyplývá, že krajské živnostenské úřady představují určitou zbytkovou kategorii, do níž spadá veškerá reklama, kterou nelze podřadit pod druhy reklam dozorovaných dalšími orgány. Nelze-li tedy stanovit dozorovou pravomoc některého z orgánů uvedených v ustanovení 7 odst. 1 písm. a) až f) zákona o regulaci reklamy, bude příslušným dozorovým orgánem vždy krajský živnostenský úřad. Považuji dále za nutné vyjádřit se ke vztahu ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy a ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích. Dle mého názoru nelze popsat vztah těchto ustanovení jako vztah obecné a zvláštní úpravy, jelikož není naplněn základní definiční prvek uplatnění pravidla lex specialis derogat legi generali. Aby se totiž uvedené pravidlo mohlo uplatnit, je třeba, aby speciální úprava zaváděla určité rozdíly ve vztahu k obecné úpravě, např. tím, že ohledně určité skupiny případů spadajících do obecné úpravy zavede výjimku, přísnější pravidla regulace atd. V uvedeném případě však tomu tak není. Ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy totiž zakazuje reklamu zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichž prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy. Ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích pak zakazuje propagaci, reklamu a podporu prodeje loterií a jiných podobných her nepovolených nebo neoznámených podle tohoto zákona. Z uvedených ustanovení vyplývá, že ve vztahu k určité skupině případů (tj. k loteriím a podobným hrám) není zaveden žádný zvláštní zákaz, který by již nevyplýval z ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy. Provozování loterií a jiných podobných her nepovolených nebo neoznámených podle tohoto zákona je totiž zcela jistě v rozporu s právními předpisy, jak to předpokládá ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy. Ustanovení 1 odst. 9 tedy pouze opakuje pravidlo obsažené v ustanovení 2 odst. 1 písm. a) zákona o regulaci reklamy, aniž by však na něm cokoliv měnilo nebo upřesňovalo. Proto se nemůže jednat o lex specialis k zákonu o regulaci reklamy nebo k některému z jeho ustanovení. Z uvedeného vyplývá, že reklama na loterie a podobné hry provozované bez příslušného povolení podle zákona o loteriích byla postižitelná i před nabytím účinnosti novely zavedené zákonem č. 300/2011 Sb., přičemž zavedení ustanovení 1 odst. 9 zákona o loteriích na tomto nic nemění. Nelze sice považovat za šťastné zakotvení matoucího odkazu, dle něhož porušení tohoto ustanovení podléhá sankci ve výši stanovené jiným právním předpisem, vzhledem k výše uvedenému se však opět jedná pouze o opakování právního stavu vyplývajícího ze samotného zákona o regulaci reklamy. Na základě výše uvedených úvah ukončuji šetření v souladu s ustanovením 18 odst. 1 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, se závěrem, že se Krajský úřad Jihomoravského kraje a Ministerstvo průmyslu a obchodu dopustily z důvodu nesprávného výkladu příslušných právních norem pochybení spočívajícího v odmítnutí řádného výkonu svých oprávnění 4
vyplývajících se zákona o regulaci reklamy. S ohledem na to, že daný postup se opírá o konstantní názor Ministerstva průmyslu a obchodu jakožto orgánu metodického řízení, budu žádat provedení opatření k nápravě pouze po ministerstvu, nikoliv po krajském živnostenském úřadě. O dalším postupu ve věci Vás budu písemně informovat. S pozdravem RNDr. Jitka Seitlová, v. r. Ředitel odboru živností Ministerstva průmyslu a obchod následně informoval, že odbor živností vydal dne 13. 3. 2013 metodický pokyn č. 1/2013, ve kterém krajské živnostenské úřady seznamuje s tím, že jsou i po 1. 1. 2012, kdy nabyla účinnosti novela zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, provedená zákonem č. 300/2011 Sb., příslušné k dozoru reklamy loterií z hlediska souladu této reklamy s 2 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Přijetí uvedeného aktu metodického vedení pokládá zástupkyně ochránce za dostatečné opatření k nápravě ve smyslu ustanovení 18 odst. 2 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů. 5