Veřejná zakázka Dodávka vozidel pro městskou policii a magistrát hlavního města Prahy Zadávaná v otevřeném řízení zahájeném dne 19. 9. 2014 ev. č. Věstníku veřejných zakázek 487282 (dále jen zakázka ) zadávané: Hlavní město Praha, se sídlem Mariánské nám. 2, 110 01 Praha 1, IČO: 000 64 581 (dále jen Zadavatel ) Organizační zajištění: odbor služeb Magistrátu hlavního města Prahy Rozhodnutí o námitkách
Zadavateli veřejné zakázky byly dne 22. 4. 2015 doručeny námitky proti zadávacím podmínkám (dále jen námitky ) dle ustanovení 110 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ ) společnosti Hyundai Motor Czech s.r.o., IČ: 283 99 757, se sídlem Siemensova 2717/4, 155 00 Praha 5 (dále jen stěžovatel ). Podané námitky zadavatel v plném rozsahu přezkoumal a z níže uvedených důvodů rozhodl tak, že námitkám N E V Y H O V U J E Odůvodnění: Stěžovatel v námitkách uvádí: Stěžovatel se seznámil se zadávacími podmínkami na veřejnou zakázku zadávanou Zadavatelem v otevřeném řízení podle 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů ( ZVZ ), které bylo ve Věstníku veřejných zakázek zveřejněno dne 19. 9. 2014 pod ev. č. 487282 ( Veřejná zakázka ). Stěžovatel uvádí, že v rámci své činnosti dodává automobily, které jsou předmětem Veřejné zakázky, a z tohoto důvodu má vážný zájem na jejím získání. Po seznámení se zadávacími podmínkami části 1 Dodávka vozidel pro Městskou policii/ osobní a užitková vozidla Veřejné zakázky však Stěžovatel dospěl k závěru, že jsou nastaveny v rozporu s pravidly ZVZ a se základními zásadami zadávacího řízení, přičemž znemožňují Stěžovateli zúčastnit se této části zadávacího řízení na Veřejnou zakázku. Tím mu hrozí vážná újma v podobě zmařené příležitosti uzavřít smlouvu na plnění Veřejné zakázky v uvedené části. Z výše uvedených důvodů Stěžovatel podává proti zadávacím podmínkám v části 1 Veřejné zakázky v zákonné lhůtě níže zdůvodněné n á m i t k y. Stěžovatel je přesvědčen, že Zadavatel při stanovení zadávacích podmínek v části 1 Veřejné zakázky postupoval v rozporu s pravidly zadávání veřejných zakázek, když nastavil technické požadavky jednotlivých vozidel specifikované v příloze č. 1 rámcové smlouvy část Veřejné zakázky č. 1 ( Technické podmínky ) způsobem zvýhodňujícím výrobce motorových vozidel patřících ke stejné podnikatelské skupině (koncernu), čímž se dopustil porušení 45 odst. 3 ZVZ a zásad zákazu diskriminace a rovného přístupu stanovených v 6 ZVZ. I. K NEZÁKONNÉMU VYMEZENÍ TECHNICKÝCH PODMÍNEK Podle 6 odst. 1 je zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle 45 odst. 1 ZVZ se technickými podmínkami rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky nebo služby stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.
Podle 45 odst. 3. ZVZ nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. U všech poptávaných typů automobilů stanovil Zadavatel v Technických podmínkách mj. požadavek na minimální a maximální výkon a objem motoru a požadavky na maximální celkovou délku, maximální výšku a minimální a maximální rozvor náprav. Zvolená kombinace těchto požadavky v části 1 Veřejné zakázky vede k výraznému omezení dodavatel schopných splnit předmět Veřejné zakázky. Zadavatelem poptávanou kombinaci požadavků uvedených v Technických podmínkách totiž splňuji ve čtyřech ze sedmi kategorií pouze vozidla z koncernu Volkswagen, tj. buď vozy značky Škoda či Volkswagen. To prakticky znamená, že do části 1 Veřejné zakázky mohou úspěšně podat nabídku pouze dodavatelé či výrobci, kteří ve svém nabídkovém portfoliu disponují vozidly značky Škoda či Volkswagen. Pokud tomu tak není, z důvodu nastavení technických požadavků jej jejich šance na uzavření smlouvy již předem vyloučena, ačkoliv jimi nabízená vozidla s přehledem vyhovují účelu, pro který je Zadavatel pořizuje Tato skutečnost je průkazně doložitelná na základě objektivně ověřitelných výsledků ze srovnávacího softwaru mezinárodní organizace JATO, která zajišťuje sledování trhu motorových vozidel. Tento software obsahuje největší a pravidelně aktualizovanou databázi výrobců motorových vozidel včetně jejich nabízených typů automobilů s detailní technickou specifikací. Uvedený systém umožňuje, že po zadání požadovaných technických parametrů, které by dle uživatele mělo vozidlo splňovat, se uživateli zobrazí všechny typy automobilů, které zadané požadavky splňují. V konkrétním posuzovaném případ byly do toho systému zadány vedle jiných údajů zejména požadované parametry na výkon a obsah motoru, délku, výšku a maximální rozvor náprav s následujícím výsledkem: Technické parametry vozidla 2 typu kombi splňuje pouze vůz Škoda Fabia Technické parametry vozidla 3 typu pick-up splňuje pouze Škoda Praktik Technické parametry vozidla 4 typu dodávka splňuje pouze Volkswagen Caddy a Technické parametry vozidla 5 typu kombi splňuje pouze Škoda Yeti. Je tedy zjevné, že v podstatné části podkategorií a tím pádem, jak uvedeno výše, v celé části 1 Veřejné zakázky je možná účast pouze vozidel značky Škoda či Volkswagen. Podle názoru Stěžovatele tak Zadavatelem stanovená kombinace požadavků způsobuje vyřazení Stěžovatele a ostatních zájemců s výjimkou uchazečů nabízejících vozidla z uvedeného koncernu ze soutěže o Veřejnou zakázku v části 1. Jak vyplývá z 98 odst. 4 ZVZ, na část veřejné zakázky je nezbytné pohlížet jako na samostatnou veřejnou zakázku, neboť na každou část zakázky se vztahují až na v tomto ustanovení uvedené výjimky pravidla ZVZ samostatně. Na základě této skutečnosti Zadavatel de facto vypsal diskriminační zadávací řízení, v rozsahu dotčené části Veřejné zakázky. Přitom dle relevantní rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ( ÚOHS ), uvedené např. v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S230/2009/VZ-1726/2010/520/Dří ze dne 3. 3. 2010, by měl zadavatel ke specifikaci technických podmínek přistupovat způsobem, při kterém vymezí hraniční hodnoty (minimální nebo maximální) předmětného parametru, které by byly vyjádřením naplnění definované technické podmínky nebudou neodůvodněně přísné a nebudou bránit hospodářské soutěži Rozhodující skutečností je, zda určitým způsobem stnaovené technické podmínky jsou definovány diskriminačním způsobem, tj. zaručují určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo neodůvodněně brání hospodářské soutěži. Obdobné závěry prezentuje ÚOHS i v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S319/2013/VZ-2033/2014/512/MHr ze dne 24. 1. 2014, v němž uložil zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu, když technické požadavky stanovil natolik specificky a určitě, že neponechal dodavatelům dostatečný prostor k tomu, aby mohli předložit své nabídky, které by potřeby zadavatele zohlednily. V citovaném rozhodnutí ÚOHS zároveň zdůraznil, že při nastavení technických podmínek musí dát zadavatel vždy objektivní možnost dodavatelům poskytnout technicky i kvalitativně obdobná řešení.
Obdobně v rozhodnutí ÚOHS č. j. S720/2012/VZ-6764/2013511/MKI ze dne 15. 4. 2013 ÚOHS uvádí: Účelem zadávací dokumentace je co nejpřesnější vymezení předmětu veřejné zakázky provedené natolik podrobným způsobem, který na jedné straně umožní sestavení nabídky a na straně druhé nesmí být diskriminační Zadavatel má povinnost při vymezení technických podmínek předmětu plnění veřejné zakázky, aby nedošlo k narušení základních zásad zadávacího řízení. Při jejich formulaci musí zadavatel dodržet zásadu rovného zacházení s uchazeči. Není možné, aby byly technické podmínky šity na míru některým uchazečům, či některé uchazeče již předem v zadávacím řízení znevýhodňovaly, nebo dokonce jejich účast v soutěži a priori vylučovaly. Zadavatel je však současně povinen vymezit technické předpoklady u předmětu plnění tak, aby vyhovovaly jeho potřebám. Objektivnost požadavků na technické podmínky zadavatel musí v případě potřeby řádně zdůvodnit a obhájit. Podle názoru Stěžovatele by měl Zadavatel při vymezení technických podmínek předmětu Veřejné zakázky vycházet z účelu, pro který vozidla pořizuje, a v návaznosti na tento účel nastavit požadované parametry (tedy zohlednit své skutečné potřeby). Účel pořízení vozidel, tj. doplnění vozového parku Zadavatele, podle Stěžovatele přitom žádným způsobem neodůvodňuje výše uvedené parametry, které Zadavatel stanovil pro dodávku požadovaných automobilů. Stejně tak ani z odůvodnění parametrů, které prakticky jakoukoliv hospodářskou soutěž vylučují. Tyto neodůvodněné a nepřiměřené požadavky Zadavatele porušují zásadu zákazu diskriminace a rovného přístupu, když z okruhu potenciálních dodavatelů bezdůvodně vylučují Stěžovatele a další dodavatele schopné splnit předmět Veřejné zakázky v části 1. S odkazem na výše uvedené je tak zjevné, že Zadavatelem stanovené požadavky nemají s účelem plnění Veřejné zakázky žádnou souvislost. Technické podmínky tedy nejsou objektivně stanoveny způsobem vyjadřujícím účel jejich využití a jsou v rozporu s 45 odst. 1 a 3 ZVZ a s 6 odst. 1 ZVZ. Takový postup Zadavatele nelze připustit, neboť jde zcela proti smyslu zadávacího řízení, kterým je výběr nejvhodnější nabídky za současného zachování hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 60/2009-78: Nejvyšší správní soud připomíná, že účelem právní regulace veřejných zakázek je mj. zajištění transparentnosti, efektivnosti, účelnosti a hospodárnosti při vynakládání veřejných prostředků. ). Naplnění tohoto účelu bezpochyby není možné bez umožnění co nejširší soutěže mezi dodavateli na relevantním trhu. Tuto soutěž však nastavením výše uvedených technických parametrů Zadavatel v části 1 zadávacího řízení omezil, resp. znemožnil. V souvislosti s povinností zadavatele řádně vymezit zadávací podmínky Stěžovatel upozorňuje, že Zadavatel má povinnost nakládat se svým majetkem hospodárně. Ačkoliv ZVZ přímo zásadu hospodárnosti mezi základní zásady zadávacího řízení neřadí, je podle názoru Stěžovatele naprosto nezbytné ji mít při zadávání veřejné zakázky na zřeteli. K právě uvedenému Stěžovatel odkazuje na rozhodnutí Krajského soudu č. j. 62 AF 61/2010-332 ze dne 26. 4. 2012, v němž soud konstatuje: Zásady podle 6 ZVZ (tj. zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace), které je zadavatel povinen při postupu podle ZVZ vždy dodržovat, je třeba doplnit o zásadu hospodárnosti nakládání s veřejnými prostředky a zásadu zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí. Přestože tyto dvě naposledy uvedené zásady nejsou v ZVZ výslovně mezi základními zásadami uvedeny, je třeba, aby v souladu s nimi zadavatel postupoval neboť i na nich je postaven ZVZ a v jejich naplnění je samotný smysl zadávání veřejných zakázek podle ZVZ. Stěžovatel tedy uzavírá, že neodůvodněným nastavením technických parametrů definujících zejména výkon a objem motoru, délku, výšku vozidla a rozvor jeho náprav, aniž by uvedené parametry byly nezbytné z hlediska využití poptávaných automobilů, se Zadavatel dopustil neodůvodněného omezení hospodářské soutěže a zaručení konkurenční výhody dvěma výrobcům spadajícím do stejného koncernu. Tím zadavatel porušil 45 odst. 3 ZVZ a základní zásady zadávacího řízení, když k ostatním uchazečům porušil zejména princip rovného přístupu a zákazu diskriminace. II. Újma způsobená stěžovateli
V důsledku výše uvedených porušení ZVZ, kterých se Zadavatel při zadávání Veřejné zakázky dopustil a kvůli nimž došlo ke zvýhodnění jiných dvou dodavatelů, byla Stěžovateli způsobena újma spočívající v odepření práva účastnit se otevřené hospodářské soutěže o Veřejnou zakázku v části 1 a tuto zakázku získat. Stěžovatel přitom zdůrazňuje, že má stále zájem o získání a realizaci Veřejné zakázky, tedy na tom, aby Zadavateli mohl poskytnout požadované plnění. III. NÁVRH STĚŽOVATELE S odkazem na namítané skutečnosti je Stěžovatel přesvědčen, že Zadavatel při nastavení zadávacích (technických) podmínek Veřejné zakázky porušil závažným způsobem povinnosti stanovené v 6 odst. 1 ZVZ a v 45 odst. 3 ZVZ. Vytýkaní postup Zadavatele přitom znemožňuje Stěžovateli účastnit se v části 1 zadávacího řízení a podat do něj nabídku, což zásadním způsobem ovlivňuje řádnou soutěž o Veřejnou zakázku. V případě dodržení postupu dle ZVZ by totiž mohl Zadavatel v konečném důsledku obdržet více nabídek, které by pro něj mohly být výhodnější. Z výše uvedených důvodů se Stěžovatel domáhá, aby Zadavatel pečlivě posoudil namítaná závažná porušení ZVZ, podaným námitkám Stěžovatele v plném rozsahu vyhověl a provedl potřebnou nápravu tím, že zruší část 1 zadávacího řízení na Veřejnou zakázku. Stěžovatel předpokládá, že Zadavatel následně na předmět této části vyhlásí nové zadávací řízení, v něm vymezí předmět plnění, resp. technické podmínky veřejné zakázky nediskriminačně a se zachováním rovného přístupu tak, aby odpovídaly požadavkům ZVZ a základním zásadám zadávacího řízení a neupřednostňovaly vozidla patřících do jednoho koncernu a naopak umožnily co nejširší hospodářskou soutěž. Dále Stěžovatel žádá, aby mu bylo v souladu s ustanovením 111 ZVZ v zákonné lhůtě Zadavatel sděleno, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zvolený postup byl Zadavatelem náležitě odůvodněn. S ohledem na velký zájem Stěžovatele na získání Veřejné zakázky a jeho důvodné pochybnosti o řádném nastavení zadávacích podmínek, které mu brání v podání nabídky, je Stěžovatel připraven v případě nevyhovění jeho námitkám obhájit svá tvrzení v přezkumném řízení před ÚOHS. Příloha: Přehled typů vozidel splňující požadavky Zadavatele v jednotlivých kategoriích dle databáze JATO. Zadavatel k argumentům stěžovatele uvádí následující: Zadavatel nejdříve posoudil, zda námitky Stěžovatele splňují požadavky na podané námitky ve smyslu 110 ZVZ a konstatuje, že splňují veškeré náležitosti námitek a není důvod pro jejich odmítnutí pro chybějící formální náležitosti. Zadavatel tedy přistoupil k věcnému obsahu námitek. Zadavatel nezpochybňuje právní argumentaci Stěžovatele podpořenou rozhodnutími příslušných soudů a Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Zadavatel po přezkoumání zadávacích podmínek však musí konstatovat, že právní posouzení Stěžovatele se nevztahuje na tuto veřejnou zakázku, jelikož Stěžovatel chybně posoudil faktické skutečnosti v rámci této veřejné zakázky. K argumentu Stěžovatele, že Zadavatel nevymezil správně zadávací podmínky dle 45 odst. 3. ZVZ, a to, že nesmí být technické podmínky stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže, uvádí, že při
vyhlášení zadávacích podmínek splňovalo Zadavatelem požadované parametry u všech typů vozidel více výrobců vozidel. Dále dodává, že tito výrobci nejsou z jednoho automobilového koncernu. Pro okamžik vyhlášení veřejné zakázky je tedy zřejmé, že námitky Stěžovatele nemají oporu ve svém vlastním tvrzení o porušení 45 odst. 3 a 6 odst. 1 ZVZ. Nyní k datu 29. 4. 2015, kdy je stanovena lhůta pro otevírání obálek s nabídkami uchazečů je stav u jednotlivých vozidel, které zpochybňuje Stěžovatel následující: u vozidla 2 typu splňují požadavky Zadavatele na technické parametry vozidel min. 3 výrobci u vozidla 3 typu splňují požadavky Zadavatele na technické parametry vozidel min. 2 výrobci u vozidla 4 typu splňují požadavky Zadavatele na technické parametry vozidel min. 3 výrobci u vozidla 5 typu splňují požadavky Zadavatele na technické parametry vozidel min. 3 výrobci Zadavatel uvádí, že v rámci výše uvedených výrobců se jedná vždy o výrobce z více automobilových koncernů. Námitky Stěžovatele tedy vycházejí z chybně zjištěného faktického stavu a tedy i závěry z nich plynoucí jsou zatíženy touto vadou a jsou chybné. Stěžovatel si pravděpodobně dostatečně neprostudoval zadávací podmínky v části technické specifikace jednotlivých vozidel a při zkoumání situace na trhu s vozidly nevycházel z přesně určených požadavků Zadavatelem (např. pozn. pod čarou apod.). Zadavatel tedy odmítá tvrzení Stěžovatele o porušení 45 odst. 3 a 6 odst. 1 ZVZ. Zadavatel nad rámec obdržených námitek se dovolí vyjádřit k možným změnám situace na trhu v běhu zadávací lhůty. V době běhu zadávací lhůty může u výrobců vozidel docházet ke změnám výroby, které mohou mít vliv na počet vozidel, které splňují požadavky Zadavatele. Tyto změny však nemají vliv na potřeby Zadavatele, které vyjádřil v zadávací dokumentaci. V okamžiku, kdy připustíme, že Zadavatel je povinen upravit zadávací podmínky na základě změn na trhu s požadovaným předmětem plnění, tak se dostaneme do situace, kdy by byl nucen rezignovat na stanovení svých potřeb, a samotné podmínky zadání by fakticky určovali potencionální uchazeči. Tímto přístupem by došlo k popření samotného účelu, proč Zadavatel danou veřejnou zakázku vyhlásil. Zadavatel uvádí, že technické parametry vozidel byly stanoveny poměrně široce, a to tak, aby jeho požadavky mohlo splňovat více výrobců vozidel. Zadavatel dále uvádí, že v rámci výroby vozidel mohou jednotliví výrobci upravit vozidla způsobem, aby splňovali požadavky Zadavatele. Zadavatel konstatuje, že zadávací podmínky odpovídají jeho potřebám a zároveň jsou stanoveny způsobem, kdy umožňují soutěž více výrobců vozidel, čímž je zajištěna hospodářská soutěž a nedopustil se jejího omezení. Zadavatel stanovil zadávací podmínky v souladu se ZVZ. Věcný obsah námitek Stěžovatele se ukázal jako chybný. Zadavatel námitkám v celém rozsahu nevyhovuje.
Poučení: Zadavatel upozorňuje stěžovatele na možnost podat ve lhůtě podle 114 odst. 4 ZVZ návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a doručit v téže lhůtě stejnopis návrhu zadavateli. Č.j.: S-MHMP 730164/2015 V Praze dne 28. dubna 2015 Za zadavatele Mgr. Adriana Krnáčová, MBA primátorka hl. m. Prahy podepsáno elektronicky