ZMĚNY A NÁROKY PODLE OBCHODNÍCH PODMÍNEK FIDIC V KONTEXTU OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU A PRÁVA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Petr Mundl ZMĚNY A NÁROKY PODLE OBCHODNÍCH PODMÍNEK FIDIC V KONTEXTU OBČANSKÉHO ZÁKONÍKU A PRÁVA VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: JUDr. Lukáš Klee, Ph.D. Katedra obchodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): březen 2015

Čestné prohlášení Prohlašuji, že předloženou diplomovou práci jsem vypracoval samostatně a že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny. Dále prohlašuji, že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze dne 16. března 2015 Petr Mundl 1

Poděkování Na tomto místě bych rád poděkoval vedoucímu mé diplomové práce JUDr. Lukáši Klee, Ph.D., LL.M., MBA za vstřícný přístup a odborné vedení při vypracovávání této práce. Dále bych chtěl poděkovat své rodině za podporu během celého studia. 2

Obsah Úvod... 5 1. Federace FIDIC... 7 1.1. Obchodní podmínky FIDIC... 7 1.2. Použití obchodních podmínek obecně... 11 1.3. Některá specifika velkých výstavbových projektů a možné problémy... 12 2. Povaha a aplikace FIDIC... 14 2.1. Povaha FIDIC... 14 2.2. Ochrana slabší strany... 16 2.3. Povaha FIDIC v mezinárodním kontextu... 19 3. Změny a nároky podle FIDIC v prostředí české právní úpravy... 21 3.1. Jak probíhají změny a nároky podle FIDIC... 21 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments)... 22 3.1.2. Nároky (Claims)... 26 3.2. Aplikovatelnost změn a nároků podle FIDIC v kontextu Občanského zákoníku... 30 3.2.1. Přípustnost změny iniciované správcem stavby... 31 3.2.2. Možnost prekluze nároků na základě FIDIC... 41 3.2.2. Promlčení nároku (Claimu), který je právem na náhradu škody... 45 4. Změny a nároky podle FIDIC v kontextu práva veřejných zakázek... 50 4.1. Dodatečné stavební práce u měřených kontraktů podle Red Book... 51 4.2. Změny a nároky v kontextu ZVZ... 56 4.3. Evropská judikatura týkající se změn uzavřených smluv v režimu veřejných zakázek... 61 4.4. Nová Směrnice upravující zadávání veřejných zakázek... 64 Závěr... 68 Seznam použité literatury a pramenů... 69 Abstrakt... 72 Abstract... 73 3

Použité zkratky V této práci budu používat níže uvedené zkratky a slova, nebude-li výslovně uvedeno jinak: Claim Federace FIDIC FIDIC nárok ve smyslu čl. 20 Red Book obchodních podmínek FIDIC; Mezinárodní federace konzultačních inženýrů (La Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils), http://fidic.org/; vzorové obchodní podmínky vydávané Federací FIDIC; Nová Směrnice Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES; ObchZ o.z. obč. zák. Red Book Silver Book Směrnice ÚOHS Variations and Adjustments Yellow Book ZVZ zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník, v posledním platném znění; zákon č. 89/2012 Sb., Občanský zákoník, v platném znění; zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník, v posledním platném znění; vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions of Contract for Construction (CONS) (First Ed. 1999); vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions for EPC/Turnkey Projects (EPC) (First Edition, 1999) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby; úřad pro ochranu hospodářské soutěže; změny díla podle čl. 13 Red Book obchodních podmínek FIDIC; vzorové obchodní podmínky vydané Federací FIDIC Conditions of Contract for Plant & Design-Build (P&DB) (First Ed, 1999); zákon č. 137/2006 Sb., zákon o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů; 4

Úvod Obchodní podmínky FIDIC, kterými se řídí velké množství výstavbových projektů na celém světě, jsou velmi důležitou oblastí práva, kterému se autoři v České republice v současné době příliš nevěnují. Vzory obchodních podmínek upravují proces a vztahy v průběhu výstavbových projektů a jsou prověřeny desítkami let užívání a vylepšování, a to odborníky na celém světě. Myslím, že tato oblast práva je velmi důležitá. Velký výstavbový projekt může trvat několik let, zaměstnat tisíce pracovníků a v neposlední řadě, může být jeho výsledkem významná stavba ovlivňující život miliónů lidí. Takto komplikovaný proces se neobejde bez dobré právní úpravy vztahů jednotlivých účastníků a dobré znalosti vzorů na straně právních zástupců jednotlivých stran. Ve své diplomové práci bych se rád zabýval vybranou částí vzorů FIDIC, konkrétně změnami a nároky v průběhu výstavbového projektu. Tyto oblasti úpravy vzorů FIDIC bych nejprve rád stručně popsal a následně bych rád zmínil možné problematické otázky týkající se jejich aplikace v prostředí českého práva a rád bych se pokusil alespoň částečně nastínit možné řešení diskutovaných aplikačních problémů. V této souvislosti je nutné uvést, že problematikou FIDIC, nota bene aplikovatelností vzorů v České republice, se nezabývá mnoho autorů. Literatura k FIDIC je zejména zahraniční a pochopitelně se nevěnuje vzorům v kontextu českého práva. Soudních rozhodnutí týkajících se FIDIC také mnoho nenalezneme, už jen z toho důvodu, že vzory FIDIC pracují se specifickým postupem při rozhodování sporů mezi stranami a v České republice v souvislosti s FIDIC probíhají spíše neveřejná rozhodčí řízení. V následujících řádcích bych se tedy rád pustil do problematicky spíše méně probádané a pokusil se posoudit diskutované oblasti vzorů FIDIC v kontextu občanského zákoníku a práva veřejných zakázek. Přitom problematika změn a nároků v kontextu veřejných zakázek, ač zařazena na konec této práce, jistě není podružná. Lze předpokládat, že realizace velkých výstavbových projektů probíhá z velké části z veřejných prostředků, a proto bude nutné takovéto projekty zadávat v režimu veřejných 5

zakázek. Specifika tohoto režimu i po uzavření smlouvy, jsou pak s ohledem na úpravu vzorů velmi důležitá a mohou být pro všechny zúčastněné velmi podstatná. Nakonec bych rád zmínil i novou směrnice upravující zadávání veřejných zakázek a její východiska v oblasti změn a nároků po uzavření smlouvy. 6

1. Federace FIDIC Na začátku své práce bych rád stručně představil Federaci FIDIC a její vzorové obchodní podmínky. Nebudu se zabývat detailním popisem FIDIC a jednotlivých obchodních podmínek, neboť předpokládám čtenáře právně poučeného. Nicméně vzhledem k tomu, že FIDIC považuji v současnosti v České republice za spíše méně známé obchodní podmínky, resp. část práva, a to navzdory tomu, že se jimi řídí zásadní a mnohdy mediálně známé výstavbové projekty, dovolím si stručně uvést něco málo o Federaci FIDIC a stěžejních vzorových dokumentech. Obchodní podmínky jsou vydávány Federací FIDIC, která vznikla v roce 1913 ve Francii a sídlí ve Švýcarsku 1. Cíle Federace FIDIC jsou zejména 2 : být mezinárodní autoritou v otázkách týkajících se nejlepších metod (best practice) poskytování služeb konzultačního inženýrství; aktivně propagovat vysoké standardy etického přístupu; udržet a vylepšovat zastoupení a obraz odvětví konzultačního inženýrství na celém světě; vylepšit a rozvíjet vzdělávací a publikační činnost Federace FIDIC; propagovat a podporovat zapojení mladých profesionálů do odvětví. Tato federace sdružuje lokální organizace inženýrů z desítek zemí světa (mimo jiné je členem i Česká asociace konzultační inženýrů). V současné době mezi hlavní zdroje příjmů Federace FIDIC patří příjem z pořádaných akcí (např. výukové akce) a prodej vzorových dokumentů 3. 1.1. Obchodní podmínky FIDIC Právě příprava a prodej vzorových dokumentů patří mezi nejvýznamnější činnosti Federace FIDIC. První obchodní podmínky FIDIC byly vydány v roce 1957. Jednotlivé druhy FIDIC se označovaly podle barvy přebalu dané knihy, ve které Federace FIDIC konkrétní vzor vydává, proto tedy Red Book, Yellow Book apod. 1 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 148 s. str. 38. 2 FIDIC, Federace. Výroční zpráva za rok 2013 [online]. 2013. vyd. 2013, s. 17 [cit. 2015-02-23]. Viz http://fidic.org/sites/default/files/fidic%20annual%20report_2014.pdf. 3 FIDIC, Federace. Výroční zpráva za rok 2013. op. cit., s. 4 [cit. 2015-02-23]. 7

Obchodní podmínky FIDIC z roku 1957 se začaly označovat jako tzv. červená kniha (The Red Book). Následovaly další vzorové dokumenty a v roce 1987 na konferenci v Lausanne byly publikovány vzorové podmínky Červená kniha, kniha 4. Tato verze již reflektovala i možnost použít FIDIC v rámci jednoho státu a ne pouze při mezinárodních projektech. Následně po několika dalších publikacích došlo v roce 1999 ke zveřejnění vzorových textů pod souhrnným názvem FIDIC Rainbow. Tyto obchodní podmínky FIDIC jsou v současné době zřejmě nejznámější, jsou označovány jako First Edition a navazují na předchozí verze. Lze předpokládat, že vzory FIDIC Rainbow jsou patrně nejpoužívanější variantou FIDIC. V rámci této edice vyšly vzory Red Book, Yellow Book, Silver Book a Green Book. Význam FIDIC již od počátku roste a v současné době je více než polovina všech výstavbových projektů realizována s využitím jedněch z několika vzorových obchodních podmínek FIDIC 4. Obchodní podmínky FIDIC se skládají z několika částí. Jedná se zejména o: obecné části všeobecných obchodních podmínek (General Conditions); a zvláštní (individuální) části obchodních podmínek (Particular Conditions). Obecná část je neměnná a zajišťuje obecné vymezení práv a povinností bez ohledu na právní prostředí a podmínky daného výstavbového projektu. Zvláštní podmínky individualizují daný vzor na specifický projekt a přizpůsobí obecnou část potřebám stran, ovšem bez zásadního zásahu do rozložení rizik, povinností a tak podobně. Zvláštní ustanovení se aplikují přednostně před obecnými a jsou přehledně vypsány bez změny obecné části, což zvyšuje uživatelský komfort i přehlednost. Odborníci, kteří s FIDIC pracují rutinně, poté pouze přečtou zvláštní část, jelikož obecnou znají a velmi rychle získají přehled o podmínkách daného projektu, resp. smlouvy. Knihy FIDIC neobsahují přímo text vzorových zvláštních podmínek, ale průvodce jejich vytvořením (Guidance for the Preparation of Particular Conditions). Součástí FIDIC jsou i vzorové přílohy, které jsou zpravidla k realizaci výstavbového projektu třeba. Uživateli FIDIC se tak dostane i vzor relativně 4 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 38-39 8

jednoduchého dokumentu, jakým je například přijetí nabídky, což dopomáhá k právně bezvadnému jednání stran již od počátku. Mezi vzorové přílohy patří zejména: údaje o smlouvě (Contract Data) zde si strany upřesní parametry daného výstavbového projektu a smlouvy, lhůty, rozhodné právo atd.; dopis o nabídce (Letter of bid) dodavatel jím podává nabídku s podmínkami, které specifikuje v příloze; dopis o akceptaci nabídky (Letter of Acceptance) objednatel potvrzuje výběr dané nabídky; dohoda o řešení sporů (Dispute Board Agreement); smluvní ujednání (The Contract Agreement); dokumenty k zajištění závazků; dokumenty k zárukám (mateřské společnosti nebo banky); a další obdobné vzory dokumentů. Obecně lze říci, že všechny vzory FIDIC mají výhodu univerzální použitelnosti. FIDIC neodkazuje na určitý právní řád (ten strany zvolí až v dokumentu údajů o dané smlouvě) a stanovuje práva a povinnosti na základě odborné zkušenosti Federace FIDIC obecně přijímaným a uznávaným způsobem. Současně vzory mají nastaveny procesy pro adaptaci na daný výstavbový projekt včetně možnosti reagovat na neočekávanou situaci na stavbě nárokováním dalšího času, peněz nebo provedením změn. Této problematice se budu blíže věnovat v části 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) a 3.1.2. Nároky (Claims), nicméně FIDIC vykazují prvky vyvážené alokace rizik a implementace strategie 4T 5 (eliminace rizik převezmi, ošetři, přenes a ukonči), které se blíže v této práci z důvodu omezeného rozsahu nemohu věnovat. Vzorové podmínky FIDIC jsou tedy díky své adaptabilitě, flexibilitě a rozumnému rozložení rizik a povinností celosvětově uznávané za tzv. best practice. Zejména v případě mezinárodních, ale samozřejmě i vnitrostátních investic, se lze spolehnout na prověřené a vyvážené podmínky, za kterých se výstavbový projekt uskutečňuje. Investor, dodavatel a další aktéři výstavbového projektu se tak nemusí detailně seznamovat s právní úpravou a zvyklostmi dané země, s návrhem smlouvy a 5 Viz KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op cit., str. 23. 9

podmínek, které se u každé investiční akce mění a mají jistotu a znalost podmínek, za kterých se projekt realizuje. Tato skutečnost se samozřejmě promítne i do ceny výstavby, jelikož strany nemusí vytvářet takové rezervy pro případné spory, právní zastoupení a obdobné, mnohdy velmi vysoké, náklady. Potvrzením (nejen) výše zmíněných výhod může být i skutečnost, že mnozí poskytovatelé grantů, dotací či obdobných subvencí požadují použití některého ze vzorů FIDIC k realizaci jimi dotovaných projektů. Na příklad lze uvést světovou banku nebo projekty podpory a rozvoje Evropské Unie (např. Phare) 6. Obchodních podmínek FIDIC existuje mnoho druhů, jak výše uvedeno mají společné vlastnosti, ale pochopitelně se v některých částech navzájem liší. Odlišnosti jsou zejména ve způsobu stanovení ceny a rozložení rizik a povinností. Pro dodávky stavebních prací se podle doktora Lukáše Klee dnes nejčastěji využívají z tzv. First Edition tři knihy, a to Red, Yellow a Silver Book 7. Red Book obsahuje vzorové podmínky pro projekty generálního dodavatelství (tzv. Design-Bid-Build), kdy objednatel vytvoří projektovou dokumentaci a nese za ni odpovědnost. Na základě jednotkových a položkových cen poté dodavatel výstavbu realizuje. Jednoduše řečeno se tak stanoví cena např. za kubický metr betonu a objednatel platí skutečně použitý beton. Nese tak riziko, ale zároveň i výhody faktické realizace na základě projektové dokumentace. Pokud například bude projektová dokumentace počítat se 100 jednotkami betonu a ve skutečnosti se použije pouze 60, cenový rozdíl jde k dobru objednateli. Obdobně to samozřejmě platí i obráceně. Oproti tomu Yellow Book počítá s realizací tzv. Design and Built. To znamená, že dodavatel vyprojektuje stavbu a následně ji podle svého projektu realizuje. Nese tedy větší riziko za realizaci sám. Celková cena je paušální a opět jde buď k tíži, nebo dobru dodavatele, například podle toho, jestli musel použít více matriálu či pracovních sil nebo méně. Tato kniha je vhodná např. pro komplexní dodávky investičních celků. Vzhledem k odpovědnosti dodavatele již za projektovou dokumentaci a jeho paušální (tzv. lump sum) odměně je z hlediska objednatele potřeba dbát na dostatečný dozor a kontrolu zhotovitele již v projektové fázi a samozřejmě i ve fázi realizační. 6 Viz Oleríny, M. Řízení stavebních projektů. Ceny a smlouvy v zahraniční praxi. 1. vydání. Praha : C.H.Beck, 2002, str. 130, 135. 7 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 39. 10

Je třeba říci, že jak Red Book, tak Yellow Book mají vyrovnanou alokaci rizik mezi objednatelem a zhotovitelem. Existují i jiné obchodní podmínky FIDIC, které z různých důvodů mají alokovaná rizika nerovnoměrně. Takovým případem může být poslední z trojice nejčastěji využívaných vzorů, a to Silver Book. Tento vzor odpovídá v našem pojetí realizaci na klíč. Jde o vzor pro projekty Engineer, Procure and Construct (EPC), tedy o podobný systém jako v případě Yellow Book, ovšem s přesunutím větší míry rizik na zhotovitele, kdy objednatel platí paušální částku (lze očekávat, že vyšší než u Yellow Book) a zhotovitel je odpovědný za přípravu projektové dokumentace a realizaci. Oproti žluté knize je ovšem na něj přesunuta odpovědnost za kontrolu zadání zakázky, kontrolu fyzických podmínek staveniště a rizik spojených s projektovou dokumentací. Specifikem tohoto vzoru FIDIC je, že objednatel je zapojen jen minimálně (nikoli na denní bázi), v procesu není zapojen správce stavby a objednatel má větší jistotu celkové ceny a termínu, kdy bude výstavba dokončena. Nevýhodou může být, jak bylo výše uvedeno, vyšší cena. 8 Silver Book je typicky používána v případě dodávky větších investičních celků, např. elektráren. Tolik k velmi krátkému úvodu do jednotlivých typů FIDIC. Zcela jistě by bylo možné problematiku pojmout detailněji, nicméně se domnívám, že pro uvedení do problematiky a zejména k lepšímu pochopení následujících kapitol, tento obecný úvod postačí. 1.2. Použití obchodních podmínek obecně Základem závazkového vztahu, na jehož podkladě dochází k realizaci výstavbového projektu, je v drtivé většině smlouva, případně několik smluv. Vzhledem k tomu, že větší výstavbový projekt má mnoho fází, může trvat i několik let, zahrnuje mnoho různých a různorodých činností a jeho součástí může být například i ražba tunelů, stavba mostů či obdobně náročné specializované činnosti, je potřeba mít poměrně přesnou úpravu daných fází výstavbového projektu a situací, které mohou v takto složitém procesu nastat, a to jak z technologických, tak právních či jiných důvodů. Současně výstavbový projekt není většinou realizován pomocí jedné smlouvy mezi objednatelem a zhotovitelem, ale dochází u něj k rozdělení projektových, 8 FIDIC. Which FIDIC Contract should I use?. FIDIC.org [online]. [cit. 2015-03-02]. Dostupné z: http://fidic.org/bookshop/about-bookshop/which-fidic-contract-should-i-use. 11

realizačních, specializovaných, správcovských a dalších činností, a to často v několika úrovních dodavatelů a subdodavatelů. Taktéž úprava velké části technických a právních otázek není předmětem častých změn a vyjednávání. Mimo jiné i proto není příliš šťastné upravovat každý aspekt tohoto složitého komplexu vztahů přímo ve smlouvě, ale nastupují zde obchodní podmínky, které mohou vhodněji upravit technické a právní aspekty daných závazkových vztahů v detailnější podobě. Obecně jednotné obchodní podmínky, pokud si je strany přenesou i do úrovně subdodavatelských a dalších přidružených vztahů k výstavbovému projektu, jsou navíc i právním usnadněním celého komplexu právních vztahů mezi jednotlivými aktéry realizace stavby. Nelze zde mluvit o zavedení standardizované praxe jednotných smluvních dokumentů tak, jak je to často v souvislosti s problematikou obchodních podmínek zmiňováno, jelikož se nejedná o standardizaci v rámci velkých počtů smluv, jako například u poskytovatelů elektrické energie, plynu či bankovních služeb. Za výhodu si myslím nelze považovat ani schválený právně standardizovaný text, k jehož podpisu není třeba právně vzdělaného zaměstnance, neboť smlouvy na výstavbu se obvykle neuzavírají s úřednicí na přepážce. Výhodou v tomto případě je spíše jednotný text upravující práva a povinnosti poměrně širokého okruhu osob, jenž může detailně řešit nerůznější možné situace, lhůty a obdobné technické a organizační otázky, které jsou sice důležité, ovšem nikoli stěžejní. Strany si tak mezi sebou dohodnou pouze otázky parametrů daného závazkového vztahu a ostatní již mají vyřešené v obchodních podmínkách. V případě, že se jedná o obchodní podmínky FIDIC, musíme k výhodám přičíst i výše zmíněnou flexibilitu a mezinárodnost. Vzory FIDIC jsou navíc vypracovány odbornou autoritou v oboru, Federací FIDIC a prověřeny desítkami let praxe. 1.3. Některá specifika velkých výstavbových projektů a možné problémy Větší výstavbový projekt je značně odlišný od procesu standardní výstavby. U realizace velkého výstavbového projektu je zpravidla zapojeno více subjektů s vlastními právy a povinnostmi a dochází k mnoha činnostem, které musí být prováděny současně, často se překrývá i fáze projektová s fází realizační. Do tohoto procesu je v zásadě zapojeno pět skupin osob. 12

Jsou to: 1. projektové kanceláře; 2. regulátoři (např. správní úřady); 3. zákazníci; 4. uživatelé; a 5. správce stavby (Engineer). Z hlediska tématu této práce by bylo třeba upozornit na to, že v případě zadávání stavby v režimu veřejné zakázky se postavení účastníků poněkud modifikuje a jako další dozorčí orgán přistupuje ÚOHS. Správce stavby má v rámci realizace výstavbového projektu nezávislé a přitom poněkud specifické postavení. Správce stavby může jednat za objednatele a zhotovitel tedy jeho pokyny může přijímat jako pokyny objednatele. Tímto způsobem může například správce stavby požadovat po dodavateli změny realizovaného díla. Na druhou stranu vystupuje správce stavby nezávisle jako organizátor a kontrolor celé stavby a v určitých případech může rozhodovat spory mezi objednatelem a zhotovitelem či vyjasňovat nesrovnalosti, eventuálně nejasnosti ve smlouvě. Toto rozdvojené postavení je v Českém právním prostředí neobvyklé a bývá kritizováno odborníky 9 v souvislosti s aplikovatelností některých ustanovení FIDIC v českém právním řádu a platností ujednání o rozhodování sporů správcem stavby, který je de facto v určitých záležitostech zástupcem objednatele a často i jeho zaměstnancem. To není příliš šťastné a obecně se nedoporučuje, aby správce stavby byl např. zaměstnanec objednatele, ale vhodnější je, mít na této pozici nezávislou osobu. Byť v praxi se toto doporučení často nedodržuje 10. 9 Viz GRULICH, Tomáš. "FIDIC" a úskalí jejich aplikace. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: C. H. Beck, 2009, roč. 2009, č. 7, s. 233. 10 Viz např. medializovaná výstavba dálnice a T. Mráček jako správce stavby (http://www.novinky.cz/domaci/334608-kauza-predrazene-dalnice-d1-je-znovu-ve-hre.html) a zaměstnanec ŘSD (viz Usnesení Vlády ze dne 31. srpna 2005 č. 1107). 13

2. Povaha a aplikace FIDIC Pro použití FIDIC v reálných závazkových vztazích a pro správnou právní kvalifikaci těchto vztahů je z hlediska práva nutné vymezit právní povahu FIDIC. V této práci používám označení (všeobecné) obchodní podmínky FIDIC a někdy vzory FIDIC, v praxi se také můžeme setkat se smluvními podmínkami FIDIC či smluvními vzory FIDIC. Takové označení neodpovídá české právní terminologii tak, jak ji používá Občanský zákoník. K tomu, aby nás označování textů FIDIC nemátlo a nedošlo tím k nesprávné právní kvalifikaci FIDIC, je zapotřebí se nejprve zabývat právní povahou vzorů FIDIC a možností jejich aplikace, zejména v souladu s o.z. 2.1. Povaha FIDIC Z hlediska českého právního řádu se pravděpodobně většina výstavbových projektů bude řídit smlouvou o dílo. Přestože některé vztahy, zejména s dalšími aktéry výstavbového projektu, by mohly být v určitých částech posouzeny i jako jiné typové druhy smluv, případně inominátní smlouvy, nebudu zabíhat do marginálií a přidržím se základního objednatelsko-zhotovitelského vztahu, ať už na úrovni projektu či přímo realizace stavby. Zákonná úprava smlouvy o dílo v podobě, kterou známe z obč. zák., ObchZ nebo o.z. se vztahuje na poměrně široký okruh smluv s nejrůznějším plněním. V případě výstavby potom zákonná úprava stačí možná pro stavbu nebo rekonstrukci rodinného domu či bytu, ovšem u složitějšího výstavbového projektu narazíme na nedostatečnost zákonné úpravy a na mnoho tzv. hluchých míst. To potvrzuje i doktor Klee ve své publikaci Smluvní podmínky FIDIC 11, kde uvádí: Nebývá obvyklé, aby se ve vnitrostátní hmotněprávní úpravě našla dostačující regulace pro realizaci náročných výstavbových projektů. Je naopak běžné, jak v Česku, tak i ve většině evropských států, že normativní úprava pravidel velkých výstavbových projektů např. smlouvy o dílo podle zákona č. 513/2991 Sb., obchodního zákoníku, je zcela nedostatečná, například co se týče podrobností realizace staveb, určení ceny díla, 11 KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 4. Právní monografie (Wolters Kluwer ČR). ISBN 978-80-7357-620-2. 14

lhůty plnění, změnových řízení, dělby rizik apod.. K tomu si dovolím pouze dodat, že s příchodem o.z. se úprava v tomto ohledu nijak nevyvinula 12. S ohledem na tuto skutečnost je tak potřeba upravit průběh a podrobnosti většího nebo složitějšího výstavbového projektu a jako nejlepší varianta se zdá být tuto úpravu včlenit do smluvních ujednání (ať už přímých či nepřímých). Obecně je dle mého názoru vzory FIDIC nutné považovat za všeobecné obchodní podmínky ve smyslu 1751 a násl. o.z. 13. Část obsahující specifické (individuální) obchodní podmínky (Particular Conditions) naopak nelze považovat za součást všeobecných obchodních podmínek, ale za samostatné standardní obchodní podmínky, s největší pravděpodobností individuálně sjednané mezi stranami. Toto rozdělení je důležité zejména s ohledem na možnost na tyto (všeobecné) obchodní podmínky odkázat dle 1751 odst. 3 o.z. a na případné prokazování znalosti podmínek slabší stranou. 14 Problematikou všeobecných obchodních podmínek se zabývalo již několik autorů, nicméně vzhledem k tomu, že v nedávné době došlo k významné rekodifikaci soukromého práva v České republice a od roku 2014 přestal platit obč. zák. a ObchZ, považuji za užitečné zabývat se aplikovatelností FIDIC v rámci nové úpravy o.z. Nynější Občanský zákoník v 1751 odst. 1 stanovuje, že Část obsahu smlouvy lze určit odkazem na obchodní podmínky, které navrhovatel připojí k nabídce nebo které jsou stranám známy. Odchylná ujednání ve smlouvě mají před zněním obchodních podmínek přednost.. Dle právní teorie se jedná o smluvní ujednání nepřímá, jelikož podmínky uvedené ve FIDIC nejsou zakotveny přímo ve smlouvě a smlouva na ně pouze odkazuje. Pro samotnou kvalifikaci FIDIC je ovšem důležitý komentář k tomuto ustanovení, který uvádí: Pro určení, zda se jedná o obchodní podmínky, je rozhodující 12 Štandera, J.: Smlouva o dílo v novém občanském zákoníku. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, 191 s., str. 7. 13 Ostatně tento názor sdílí i Ministerstvo dopravy, které například vzor Red Book FIDIC přejalo v rámci své vyhlášky MD-OI, č.j. 321/08-910-IPK/1 ze dne 9.4.2008 a přeložilo Red Book do českého jazyka k potřebám svého rezortu a sdílí ho i JUDr. Lukáš Klee ve své publikaci Smluvní podmínky FIDIC na straně 5 (citace viz výše). 14 Viz část 2.2. Ochrana slabší strany zabývající se použitím FIDIC ve vztahu k slabší straně. 15

způsob, jakým se stávají součástí smlouvy. Nikoliv kdo je vytvoří. 15. Pokud tedy smlouva na FIDIC odkazuje, je třeba považovat použitý vzor FIDIC za všeobecné obchodní podmínky. Pro úplnost je třeba ještě upozornit na odstavec 3 výše citovaného ustanovení 1751 o.z., který říká, že Při uzavření smlouvy mezi podnikateli lze část obsahu smlouvy určit i pouhým odkazem na obchodní podmínky vypracované odbornými nebo zájmovými organizacemi.. Obchodní podmínky FIDIC tak nemusí pro svou platnost být nezbytně připojeny ke smlouvě nebo je nemusí nutně druhá strana znát. Jelikož se jedná o vztah mezi podnikateli a jsou vypracovány Federací FIDIC, lze na tyto podmínky pouze odkázat, což stačí pro jejich začlenění do smlouvy. V České republice poskytuje přeložené vzory FIDIC Česká asociace konzultačních inženýrů 16, která je členem Federace FIDIC. 2.2. Ochrana slabší strany Výše uvedená možnost odkázání samozřejmě platí, pokud neuvažujeme o vztahu se spotřebitelem, což je v případě větších výstavbových projektů velmi nepravděpodobné. Ochrana spotřebitele tedy patrně nebude ovlivňovat vztahy řízené FIDIC, nicméně lze si představit situaci, kdy obchodní podmínky FIDIC (jakož i celá smlouva samozřejmě) budou omezeny ochranou slabší strany. Kromě situace, kdy jedna ze stran vystupuje mimo rámec své podnikatelské činnosti, k čemuž 433 o.z. poskytuje vyvratitelnou domněnku, že taková strana je stranou slabší, může být slabší smluvní strana i podnikatel, který jedná v rámci svého podnikání. K tomu odborná literatura uvádí: Slabší stranou však může být i osoba, která není spotřebitelem, tedy je podnikatelem. V podmínkách 433 odst. 2 může být slabší stranou dokonce i podnikatelská právnická osoba, která ve vztahu k jinému podnikateli vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. Jedná se však o vyvratitelnou právní domněnku, a proto není vyloučeno, že bude v konkrétním případě vyvrácena (například z důvodu 15 HULMÁK, M. a kol.: Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část ( 1721 2054). Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2014, 1335 s., str. 151 16 Viz http://www.cace.cz/obchodni-podminky-fidic-neclen.php. 16

souměřitelné finanční síly, neexistující informační asymetrie, obdobného přístupu k technologiím apod.). Slabší stranou může být i osoba, která ve vztahu k podnikateli v hospodářském styku vystupuje v souvislosti s vlastním podnikáním. Domněnka zakotvená v 433 odst. 2 takovou konstrukci nevylučuje. V takovém případě však bude tím spíše nezbytné posoudit, zda je osoba skutečně slabší stranou. Zákon výslovně nevymezuje faktory, od nichž se postavení slabší strany odvozuje. S ohledem na textaci 433 odst. 1 nicméně dovozuji, že těmito základními faktory jsou informační asymetrie mezi dvěma subjekty, respektive hospodářské postavení dotčených subjektů v rámci hospodářské soutěže. Hospodářské postavení přitom může být ovlivňováno celou řadu faktorů, jako jsou například finanční síla podnikatele, vertikální propojení, přístup k technologiím apod. 17. Bohužel o.z. neposkytuje přesné vymezení slabší strany. 18 V této souvislosti je tedy třeba dbát na konkrétní postavení smluvních stran vůči sobě a v rámci hospodářského styku a individuálně zvážit, zda se obchodní podmínky a celý smluvní vztah 19 může podřídit režimu slabší smluvní strany a z toho vyplývajících důsledků (např. domněnka adhezního způsobu uzavírání smlouvy). Uzavření smlouvy o dílo na výstavbový projekt mimo podnikatelskou činnost je sice méně pravděpodobné (nicméně možné), ale uzavření smlouvy se slabší stranou v případě objednatele, který je velká nadnárodní společnost nebo významná tuzemská společnost (např. ČEZ, ŘSD atd.) disponující významnou finanční silou, informační asymetrií apod., je vcelku reálné. Podle 1798 odst. 2 o.z. Použije-li se k uzavření smlouvy se slabší stranou formulář užívaný v obchodním styku nebo jiný podobný prostředek, má se za to, že smlouva byla uzavřena adhezním způsobem.. Komentář k 1751 potvrzuje, že hypotézu 1798 naplňují i obchodní podmínky Použití obchodních podmínek k uzavření smlouvy se slabší stranou zakládá vyvratitelnou právní domněnku, že se jedná o adhezní smlouvu ( 1798 odst. 2). Není však vyloučeno, aby obchodní podmínky byly 17 LAVICKÝ, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část ( 1 654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, 2400 s., str. 1653. 18 ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. Podnikatel a jeho právní vztahy. 1. vyd. Praha: Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2013, s. 30. Scripta iuridica. ISBN 978-80-87146-76-7. 19 V případě, že smlouva bude standardizovaná nebo dokonce formulářová, ustanovení o adhezních smlouvách se na ni samozřejmě může použít také; úprava se nevztahuje pouze na obchodní podmínky. 17

sjednány smluvními stranami pro konkrétní případ a představovaly individuální, ale nepřímé ujednání. 20. Pokud je tedy jedna ze stran stranou slabší ve smyslu o.z., je použití předpřipravených obchodních podmínek, zejména pokud je na ně pouze odkázáno, poněkud ztížené. K tomu odborná literatura uvádí, že k platnosti doložky odkazující na vzorové všeobecné obchodní podmínky musí být splněny následující náležitosti 21 : i. slabší strana musí být s obsahem doložky, která odkazuje na obchodní podmínky a jejím významem seznámena, nebo ho prokazatelně musí znát; ii. doložka musí být čitelná bez zvláštních obtíží a srozumitelná pro osobu průměrného rozumu, v jiném případě bude platná, pouze pokud není slabší straně na újmu nebo jí byl význam dostatečně vysvětlen; iii. doložka nesmí být pro slabší stranu zvláště nevýhodná bez rozumného důvodu (např. pokud by šlo o nestandardní a neodůvodněně nevýhodné podmínky). Vzhledem k vyváženosti a prověřenosti FIDIC lze předpokládat, že většina odkazů na FIDIC a samotný text vzorů FIDIC by i v případě, že by byl uzavírán se slabší stranou, obstál. Nicméně stejně je doporučeníhodné dopředu vědět, zda je uzavíraná smlouva v režimu smluv uzavíraných se slabší stranou či nikoli. V oblasti ochrany slabší strany (a koneckonců i spotřebitele) je totiž o.z. pojat detailněji a širším způsobem než předchozí úprava. 22 Režimu ochrany slabší strany ve smyslu o.z. se ovšem nemusí podřídit všechny části FIDIC, neboť část specifických obchodních podmínek je sjednávána individuálně a tedy by tyto specifické obchodní podmínky neměly být považovány za smluvní ujednání uzavřené adhezním způsobem. Vzorové dokumenty, které jsou přílohou FIDIC také nejsou ujednáním upravujícím práva a povinnosti stran a s největší pravděpodobností by se jejich právní postavení nezměnilo, ani nebylo omezeno. Jako příloha smlouvy je ovšem i vzorové dokumenty třeba považovat za součást smlouvy a 20 Hulmák, M. a kol. op. cit., str. 151. 21 ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. op. cit., s. 46. 22 ČERNÁ, Stanislava a Stanislav PLÍVA. op. cit., s. 40. 18

hledět na ně jako na obchodní podmínky, což potvrzuje i komentářová literatura: Příloha smlouvy je její součást. V obsahu vlastní smlouvy se na ni pouze odkazuje s tím, že je přiložena ke smlouvě. Mohou jí být nejenom smluvní podmínky, ale také různé ceníky, plné moci, technické dokumentace, geometrický plán (srov. NS 22 Cdo 356/2004). Z hlediska způsobu, jakým se stává součástí smlouvy, se chová stejně jako obchodní podmínky. Platí pro ni stejná pravidla. 23. Lze tedy jen konstatovat, že dle úpravy o.z. je třeba individuálně posuzovat režim uzavřené smlouvy s obchodními podmínkami FIDIC a míru do jaké tím bude závazkový vztah poznamenán. 2.3. Povaha FIDIC v mezinárodním kontextu Rozvoj mezinárodního obchodu a obecně ekonomické integrace vytvořil větší potřebu pro unifikaci a harmonizaci. S příchodem volného pohybu, zejména služeb a kapitálu, v rámci Evropské unie a vytvářením ekonomicko-obchodních vztahů po celém světě lze proces unifikace považovat za přirozený důsledek těchto změn. V oblasti práva a inženýrství dochází samozřejmě k tomuto procesu také. Jak uvádí doktor Klee Nejvýznamnějšími projevy unifikace v oblasti vzorových dokumentů s významem ve stavebnictví jsou z hlediska evropského regionu vzory INCOTERMS, FIDIC a VOB.. 24 Jak jsem již výše uvedl, unifikace vzorů připravených odbornými autoritami přináší nejenom zlevnění a zefektivnění realizace výstavbových projektů, ale taktéž usnadnění aplikace na mezinárodní úrovni. Kromě vnitrostátních unifikovaných vzorů vznikly i vzory pro mezinárodní projekty. V případě FIDIC pak došlo k procesu poněkud nezvyklému, a to k rozšíření použitelnosti FIDIC i na vnitrostátní úrovni. Došlo tak k možnosti zavedení mezinárodně uznávaného a unifikovaného standardu i do projektů v rámci jednoho státu, což mohly ocenit (jak uvedeno v bodě 1.1. Obchodní podmínky FIDIC) zejména mezinárodní instituce jako je Světová banka nebo Evropská unie, které byly do takového projektu zapojeny, resp. ho financovaly. Na národní úrovni se stalo běžnou praxí používání vzorových podmínek například JCT ve Velké Británii, SIA ve Švýcarsku, AFNOR ve Francii a v České 23 HULMÁK, M. a kol. op. cit.., s. 152. 24 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 12. 19

republice o něco známější německé VOB v Německu. Tyto podmínky mají výhodu orientovanosti na dané právní prostředí a snadnější použitelnosti. Oproti tomu obchodní podmínky FIDIC jsou určeny pro celosvětové užití. Mezi nevýhody tohoto konceptu lze uvést, že vzory FIDIC jsou výrazně ovlivněny anglosaským právním prostředím 25 a mají, stejně jako většina obdobných obchodní podmínek, rozhodnou anglickou verzi. Přestože v poslední době dochází k autorizaci překladů FIDIC i do jiných jazyků, jako je například francouzština, španělština, arabština či ruština, z hlediska výkladových zdrojů i originálnosti anglické verze lze očekávat, že jejich výklad bude prováděn pomocí anglické verze. Český překlad, který poskytuje Česká asociace konzultačních inženýrů, slouží tedy pouze pro snadnější použití, rozhodná verze je stále anglická. Právě ovlivnění anglosaským právem, byť FIDIC jsou kompatibilní i s kontinentálním právem, může vytvářet problémy při aplikaci FIDIC v České republice a platnosti vzorů v kontextu českého práva. Použitelnost některých částí FIDIC a možné konflikty s Občanským zákoníkem je jedním z témat této práce, kterým bych se v následujících řádcích rád zabýval. 25 JAEGER, A. V., HÖK, G. S. FIDIC A Guide for Practitioners. Berlin: Springer Verlag, 2010, str. 71-72. 20

3. Změny a nároky podle FIDIC v prostředí české právní úpravy Jak již bylo zmíněno, FIDIC jsou velmi oblíbené vzory, které jsou v současné době využívány u většiny výstavbových projektů na celém světě. Česká republika v tomto není výjimkou. Z toho důvodu je třeba se zabývat dopodrobna aplikovatelností FIDIC v podmínkách Českého právního řádu. S politováním lze konstatovat, že tímto tématem se zabývá pouze velmi málo autorů. Obecně lze platnost vzorů FIDIC v rámci práva České republiky s velkou mírou jistoty předpokládat, ovšem vzhledem k neveřejnosti rozhodčích řízení 26, nelze toto tvrzení podložit relevantní judikaturou zabývající se obecnou platností ujednání obchodních podmínek dle vzoru FIDIC. Myslím, že lze vycházet z toho, že obchodní podmínky FIDIC nejsou jako celek podle českého práva neplatné a je možné je v České republice používat. Lze tedy diskutovat o neplatnosti nebo nepoužitelnosti pouze dílčích ustanovení, resp. částí těchto vzorů. Před rekodifikací soukromého práva se úskalími aplikace FIDIC v ČR zabýval doktor Grulich ve svém článku FIDIC a úskalí jejich aplikace 27, kde narážel na několik sporných částí obchodních podmínek a rozebíral jejich platnost v kontextu obč. zák. a zejména v kontextu ObchZ. Dovolím si v příštích řádcích na některé části jeho článku reagovat s ohledem na o.z. 3.1. Jak probíhají změny a nároky podle FIDIC K posouzení aplikovatelnosti úpravy týkající se změn a nároků je nezbytné podstoupit krátký úvod do této problematiky a představit konkrétní úpravu vzorů FIDIC. Vzhledem k rozšířenosti i oblibě u zadavatelů veřejných zakázek budu odkazovat na vzor Red Book (dále také jako CONS ), tedy vzor pro měřený kontrakt formou generálního dodavatelství, jak popsáno v bodě 1.1. Obchodní podmínky FIDIC. 26 Viz např. spor Hlavního města Prahy se zhotoviteli tunelu Blanka (Metrostav, Inženýring dopravních staveb), ovšem přesnější údaje o řízení před rozhodčím soudem nejsou veřejně dostupné (http://www.metrostav.cz/cz/aktuality/aktualni_informace/detail?id=2827). 27 GRULICH, T. op. cit., s. 233. 21

V Red Book najdeme úpravu změn, tedy Variantion and Adjustments v článku 13 a nároků, Claims, v článku 20. 28 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments) Velký výstavbový projekt je natolik komplikovaný a rozsáhlý proces, že nelze dopředu předpokládat a předvídat všechny nastalé situace. Smlouva o dílo doplněná obchodními podmínkami FIDIC sice obsahuje projektovou dokumentaci včetně výkresů, specifikací, výkazů výměr apod., nicméně povětšinou projekt není zcela bezchybný a výstavbový proces a jeho dozor není zcela bez neočekávaných situací či nedostatků. Mezi takové situace, které budou vyžadovat potřebu změn, můžou podle JUDr. Lukáše Klee, Ph.D. v obecné rovině patřit zejména 29 : změněné podmínky a okolnosti realizace (počasí, záplavy, zemětřesení, právní podmínky atd.); chybné předpoklady nebo odlišné podmínky staveniště od těch předpokládaných; změněná množství (nutná navýšení množství materiálu nebo prací); technické inovace; změny na pokyn objednatele; chyby technické povahy ve smluvních dokumentech (vadné a nedostatečné smluvní dokumenty, výkresy a specifikace atd.); spolupráce zhotovitelů navzájem a ve vztahu k zaměstnancům objednatele (stavební připravenost atd.). S ohledem na to je dobré mít předem dohodnuté a nastavené principy a způsoby, jak do stavby zasahovat. Jedním z těchto způsobů je oprávnění správce stavby, podle čl. 3.3 Red Book, dávat zhotoviteli (Contractor) pokyny a doplňující nebo změněné plány (výkresy), které jsou nezbytné pro řádné zhotovení stavby a odstranění vad v souladu se smlouvou. Instrukce správce stavby buď může být v rozsahu, který nezakládá změnu díla podle 28 V této práci si v zájmu přesnějšího vyjadřování dovolím v některých pasážích užít i výše uvedené dva anglické výrazy. 29 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 89, 90. 22

čl. 13 Red Book nebo v rozsahu, ve kterém tuto změnu zakládá. Pokud změnu zakládá, jedná se o změny (Variations and Adjustment), které se řídí čl. 13 Red Book. Dále může být změna zahájena podnětem správce stavby zhotoviteli, aby připravil popis změny. Rozdělení, co je instrukce zakládající a nezakládající změnu, je poněkud složitější. Zhotovitel si ji ovšem musí vyřešit, neboť je to významné z hlediska jeho nároku na dodatečnou platbu nebo prodloužení času. 30 Změna (Variation) je podle čl. 1.1.6.9 Red Book jakákoli změna díla, která je provedena v souladu s čl. 13 Red Book. Podle mého názoru rozdělení spočívá v tom, zda po provedení instrukce dojde ke změně díla vymezeného ve smlouvě (co do rozsahu, kvality, použitých zařízení apod.) nebo jedná-li se o změnu, která nebude dílo měnit (např. použití odlišného vhodnějšího technologického postupu, nepodstatné změny v realizaci atd.). Částečně za pravdu mi dávají mezinárodně uznávaní odborníci na FIDIC Jaeger a Hök ve své knize FIDIC a Guide for Practitioners, kde uvádí, že všechny instrukce k pracím, které jsou zapotřebí k provedení tzv. Permanent Works spadají do objemu prací, které má zhotovitel provést podle čl. 4.1 Red Book a nemohou být změnou (Variation) podle čl. 13 Red Book 31. Permanent Work potom čl. 1.1.5.4 Red Book definuje jako všechny práce, které jsou trvalé a jsou provedeny podle smlouvy zhotovitelem. Myslím, že toto vymezení sice není zcela vyčerpávající a zanechává některé otázky, nicméně pro posouzení, zda instrukce správce stavby zakládá změnu nebo nezakládá, je výše citovaný názor dobrým vodítkem. Další možností, jak provést změnu (Variation), je návrh zhotovitele správci stavby, ve kterém navrhuje změnu, která by: i. urychlila realizaci; ii. snížila náklady objednatele na zhotovení, údržbu nebo provoz díla; iii. zvýšila efektivitu nebo hodnotu zhotovovaného díla; nebo iv. jinak obohacovala objednatele. Pokud by k takové změně došlo, má zhotovitel nárok na zaplacení poloviny ušetřených nákladů. 30 JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 269, 271. 31 JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 275. 23

Změnový proces tedy může být zahájen buď instrukcí správce stavby k provedení změny, nebo jeho žádostí zhotoviteli o poskytnutí popisu změn. Zhotovitel v takovém případě připraví seznam prací, které je nezbytné provést, návrh na úpravy harmonogramu a ocenění změn. Na takový popis pak správce stavby zareaguje buď pokynem k provedení, pokynem k neprovedení nebo komentářem v souladu s čl. 13.3 Red Book. Doktor Klee k posledně uváděnému postupu zahájení změny uzavírá, že [T]akový postup je vhodný, protože se tak může zabránit možným budoucím sporům v případě, že nejsou přesně známé vlivy změny na náklady a lhůtu plnění. 32. Co se týče obsahu změny, vymezuje ho čl. 13.1 Red Book tak, že každá změna může obsahovat: a. změny v množstvích kterékoli položky (nemusí jít nutně o změnu ve smyslu čl. 13 Red Book, může jít o naměřené skutečné množství použití určité položky); b. změny ve standardu, materiálu, výrobku a práci; c. změny v rozměrových parametrech; d. vypuštění některé práce, ale pouze pokud nemá být provedena někým jiným; e. jakékoli dodatečné práce, technologická zařízení, materiály nebo služby nezbytné pro stavbu; f. změny v postupu nebo časovém rozvržení realizace stavby. 33 Vzory FIDIC také počítají se změnami v důsledku změny legislativy. Kromě již uvedené úpravy změn je tak v čl. 13.7 Red Book stanoveno, že cena díla má být zvýšena či snížena, pokud je to důsledek změn v právním řádu nebo změn v interpretaci právních předpisů. Ve stejném článku je také stanoveno, že v případě, že v důsledku změn v legislativě, vzniknou zhotoviteli prodlení nebo dodatečné náklady, může tyto náklady uplatnit jako nárok (Claim) u správce stavby. V případě, že tedy dojde ke schválení změn ve smyslu čl. 13 CONS správcem stavby, má zhotovitel právo na zaplacení prací, které nespadají do původního díla. Pokud si zhotovení změny vyžádá další čas, má zhotovitel právo požadovat i přiměřené 32 KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 92. 33 Překlad převzat z KLEE, L. Smluvní vztahy výstavbových projektů. op. cit., str. 91-92. 24

prodloužení času. V případě Red Book, kdy se jedná o měřený kontrakt, je platba relativně jednoduchá. Objednatel zaplatí v souladu s čl. 13.3 CONS podle množství použitého materiálu, práce atd. v souladu se smlouvou, resp. čl. 12 CONS. Pokud si změna vyžádá čas, má zhotovitel v souladu s čl. 8.4 CONS právo na prodloužení času (Time Extension Claim). Toto právo může nárokovat v souladu s úpravou Claimů, na rozdíl od práva na dodatečné platby za práce navíc, jelikož ty mu náleží v souladu s čl. 13.3 v dohodnuté jednotkové ceně přímo, bez nutnosti uplatnit Claim. U Yellow Book a Silver Book je postup vzhledem k tomu, že se nejedná o měřený kontrakt, nýbrž kontrakt Design & Built odlišný. V tomto případě zhotovitel může mít právo na platbu, včetně rozumného zisku a dodatečný čas. Toto je upraveno v čl. 13.3 Yellow Book, který odkazuje na čl. 3.5, kdy správce stavby o takové platbě rozhodne, bez nutnosti peníze Claimovat. Také situace, kdy se jedná o Variations and Adjustments je rozdílná, a to vzhledem k širokému a funkčnímu pojetí díla a odpovědnosti zhotovitele za projekt. Zhotovitel je v případě Yellow Book odpovědný za zhotovení projektu i díla, které má mít nějaký účel, resp. funkci. Z toho plynou určité rozdíly, a to například, že oproti úpravě v Red Book může zhotovitel v případě ohrožení záruky, přiměřenosti nebo bezpečnosti projektu změnu, kterou správce stavby požaduje, odmítnout. Ze stejných důvodů změna, která tedy odpovídá funkčnímu určení stavby, nemusí nutně být změnou ve smyslu Variations and Adjustments podle čl. 13 Yellow Book. Podle odborníků na FIDIC Jaegera a Höka se o Variations and Adjustments podle Yellow Book nebo Silver Book jedná pokud: a. je ovlivněna metoda práce, resp. výstavby; b. je ovlivněna smluvní cena; nebo c. je ovlivněn čas na dokončení. 34 V případě nároku na čas se potom postupuje podle čl. 8.4 Yellow Book, který odkazuje na úpravu Claimů a zhotovitel tak musí postupovat v souladu s procedurou podle čl. 20 a uplatnit nárok u správce stavby. 34 JAEGER, Axel Volkmar a Gotz-Sebastian HOK. op. cit., s. 273. 25

3.1.2. Nároky (Claims) V průběhu realizace výstavbového projektu může dojít a dochází k situacím, kdy objednateli nebo zhotoviteli vznikne podle smlouvy, resp. obchodních podmínek FIDIC nebo v souvislosti s plněním smlouvy, nárok na dodatečnou platbu, čas, záruku apod. Nároky (Claims) podle FIDIC ovšem nejsou právní nároky ve smyslu nároku na náhradu škody či vydání bezdůvodného obohacení podle o. z., byť v některých případech mohou být totožné s těmito právy. Samotná existence Claimu podle FIDIC tedy ještě nemusí znamenat, že strana, která Claim uplatňuje, by uspěla u soudu, pokud by takový nárok uplatnila pouze na základě zákonných ustanovení, bez podpory obchodních podmínek. Claim je specifický nárok vzniklý podle FIDIC, který jedna ze smluvních stran může oznámit správci stavby. Česká odborná literatura k tomu dodává, že Claim je specifický institut, a nejde tedy stricto sensu ani o právní nárok či žalobní nárok (tedy a maiori ad minus nejde ani o nárok na zaplacení nebo o nárok na náhradu škody), i když se s těmito civilněprávními instituty v určitých fázích uplatnění nároku nevyhnutelně překrývá. 35. Takový nárok nemusí vznikat pouze z porušení smluvní povinnosti, ale i ze situací, kdy strany postupují v souladu s FIDIC v situacích, které tyto vzory předpokládají, např. prodloužení času podle čl. 8.4 CONS nebo dodatečnou platbu podle čl. 13.3 CONS v případě změn, jak jsem již zmiňoval v předchozí podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments). Uplatnění nároku (Claimu) je v průběhu výstavbového projektu vcelku normální součástí realizace a nemělo by znamenat významný zásah do vztahů mezi objednatelem a zhotovitelem. To samozřejmě neznamená, že v praxi nemůže docházet k situacím, kdy jedna strana má dostatek možností Claim prokázat a ví o něm, nicméně ho neuplatní, jelikož nechce poškodit vztahy s druhou stranou, příp. z jiných obchodních důvodů. Nicméně jak už bylo uvedeno, Claim nemusí být žalobní nárok a ani jeho uplatnění tedy neznamená ekvivalent podání žaloby, kdy v praxi často dochází k přerušení obchodních styků se stranou, se kterou je veden soudní spor. V průběhu výstavbových projektů je tedy možné uplatnit několik Claimů a nemusí to znamenat konec obchodního vztahu. JUDr. Klee k tomu ve své knize Smluvní podmínky FIDIC uvádí: Oznámení claimu, tedy obecně uplatnění jakéhokoliv požadavku (ať objednatele, nebo zhotovitele), není 35 KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 108. 26

možné považovat za útok, kterému se musíme bránit, nýbrž prostě za obligatorní smluvní požadavek, o kterém budou účastníci výstavbového projektu jednat, pokud s ním ovšem jednoduše nesouhlasí. 36. Dokonce, což si myslím, že v našem právním prostředí je možné mít za kuriozitu, existují tzv. claimy ex gratia, kdy jedna strana uplatní Claim bez existence skutečného nároku. Jako příklad se uvádí situace, kdy uplatňující strana má finanční potíže a uplatní např. částku ve výši potřebné k zažehnání úpadku a druhá strana ji tuto částku poskytne, protože považuje za výhodnější zachovat si stávajícího dodavatele a neřešit insolvenci svého dodavatele, hledání nového dodavatele a všechny právní a praktické problémy z toho vyplývající. 37 Úprava Claimů v rámci vzorů FIDIC má tedy sloužit k tomu, aby nároky zhotovitele nebo objednatele byly řešeny již v průběhu realizace výstavbového projektu, aby je nárokující strana přihlásila a vyčíslila v přiměřené lhůtě a bylo o nich rozhodnuto ještě v průběhu výstavby. Strany tak musí sledovat průběh realizace výstavbového projektu a jeho případné nedostatky tak, aby byly schopny přihlásit nárok ve stanovené lhůtě (zpravidla 28 dnů). K tomu je vhodné provádět tzv. Claim Management, který ještě bude níže rozebrán. Nárok (Claim) v zásadě může vznést objednatel a zhotovitel. Z hlediska zhotovitele lze nárokovat v souladu s čl. 20.1 CONS dodatečnou platbu a/nebo prodloužení času pro dokončení, a to z důvodů podle smlouvy nebo z důvodů souvisejících se smlouvou. Z hlediska objednatele pak v souladu s čl. 2.5 CONS lze nárokovat dodatečnou platbu nebo prodloužení záruční doby. O všech těchto nárocích rozhoduje správce stavby. Kromě případů, kdy dojde ke změnám ve smyslu Variationss and Adjustments, jak je rozebráno výše v podkapitole 3.1.1. Změny (Variantion and Adjustments), lze vznést nárok podle Red Book na dodatečný čas (EOT 38 Claim) včetně dodatečné platby mimo jiné i v případech: opožděných výkresů nebo pokynů podle čl. 1.9 CONS; nesplnění práva vstupu na staveniště podle čl. 2.1 CONS; chyb ve vytyčování (Setting Out) podle čl. 4.7 CONS; 36 KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 110. 37 Viz KLEE, Lukáš. Smluvní podmínky FIDIC. op. cit., s. 109. 38 Extension of Time. 27