Andrea Glatzová DIPLOMOVÁ PRÁCE

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Andrea Glatzová POJETÍ A KATEGORIZACE TRESTNÉHO ČINU V NOVÉM TRESTNÍM ZÁKONÍKU DIPLOMOVÁ PRÁCE Vedoucí diplomové práce: Prof. JUDr. Jiří Jelínek, CSc. Katedra trestního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 20. 5. 2011 1

Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci vypracovala samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. 2

Na tomto místě bych ráda poděkovala vedoucímu diplomové práce Prof. JUDr. Jiřímu Jelínkovi, CSc., za jeho vstřícnost a cenné rady, které mi při vypracování této práce poskytl. 3

Obsah: 1. Úvod... 5 2. Vymezení pojmů... 6 2.1. Pojem trestného činu... 6 2.2. Pojetí trestného činu... 7 2.2.1. Výhody a nevýhody formálního pojetí... 8 2.2.2. Výhody a nevýhody materiálního pojetí... 8 2.2.3. Dvojí chápání formálně-materiálního pojetí trestného činu... 9 2.3. Kategorizace trestného činu... 11 3. Historie... 11 3.1. Vliv základních doktrinárních škol trestního práva... 11 3.1.1. Klasická škola... 11 3.1.2. Pozitivistická škola... 12 3.2. Vývoj trestního zákonodárství... 13 3.2.1. Všeobecný zákoník o zločinech a jich trestání... 13 3.2.2. Zákoník o zločinech a těžkých policejních přestupcích... 14 3.2.3. Zákon č. 117/1852 ř.z.... 14 3.2.4. Osnovy trestních zákonů z roku 1926 a 1937... 15 3.2.5. Zákon č. 86/1950 Sb.... 16 3.2.6. Zákon č. 140/1961 Sb.... 17 4. Pojetí trestného činu v českých reformních návrzích... 21 4.1. Věcný záměr z roku 2001... 21 4.2. Návrh zákona z roku 2004... 21 4.3. Pozměňovací návrh... 25 4.4. Návrh zákona z roku 2007... 27 5. Trestní zákoník... 27 5.1. Formální pojetí trestného činu... 27 5.1.1. Formální a materiální protiprávnost... 28 5.2. Zásada subsidiarity trestní represe... 31 5.2.1. Hmotněprávní korektiv... 32 5.2.2. Společenská škodlivost... 34 5.3. Důsledky formálního pojetí trestného činu... 38 5.3.1. Vývojová stadia trestné činnosti... 38 5.3.2. Absence 65 odst. 1 tr. zák... 39 5.3.3. Absence 88 odst. 1 tr. zák... 40 5.3.4. Důsledky pro trestání mladistvých... 41 5.4. Kategorizace trestných činů... 42 5.4.1. Teoretická východiska kategorizace... 42 5.4.2. Kategorizace v novém trestním zákoníku... 45 5.4.3. Důsledky kategorizace... 50 6. Zásada oportunity... 56 7. Jaký korektiv?... 58 8. Závěr... 62 Seznam zkratek... 64 Seznam použité literatury a pramenů... 65 Abstract... 80 Resumé... 82 4

1. Úvod Jako téma své práce jsem si zvolila Pojetí a kategorizace trestného činu v novém trestním zákoníku, a to proto, že se jedná o téma velmi aktuální jak pro nauku trestního práva, tak pro aplikační praxi. Rekodifikace představuje nejen změnu právních norem, nýbrž i změnu celé teoretické koncepce a stěžejních institutů, mezi které náleží pojetí a kategorizace trestného činu. Dne 1. ledna 2010 nabyl účinnosti zák. č. 40/2009 Sb. trestní zákoník. Ten představuje rekodifikaci trestního práva hmotného a nahradil tak mnohokrát novelizovaný trestní zákon, který byl uveřejněn pod č. 140/1961 Sb. Tato rekodifikace trestního práva hmotného je reakcí na již naléhavou potřebu zásadní změny trestního zákona, který byl účinný téměř padesát let. I přes četné novelizace, které se odehrály po zásadních společenských změnách a přinesly řadu změn a doplňků, přežily v zákonné úpravě trestního práva hmotného některé relikty, které pro jejich zásadní koncepční povahu nelze změnit jinak, než cestou rekodifikace. Mezi tyto zásadní změny je přirozeně řazena i nejzásadnější koncepční změna v trestním právu hmotném, kterou je opuštění materiálního pojetí trestného činu ve prospěch formálního pojetí. Začátek mé práce je věnován vymezení stěžejních pojmů. Jedná se o pojem, pojetí a kategorizace trestného činu. Jelikož tyto pojmy a jejich vymezení jsou výsledkem dlouhého právního vývoje i rozsáhlých společenských změn, považuji za nezbytné osvětlit též historii problému. Dále bude pozornost věnována pojetí trestného činu v českých reformních návrzích. V této kapitole se budu zabývat charakteristikou formálního a materiálního pojetí trestného činu, jakož i vývojem rekodifikačních návrhů, které výrazně ovlivnily finální podobu nového kodexu. Plynule pak navážu na stěžejní část své práce, která bude věnována pojetí a kategorizaci trestného činu v novém trestním zákoníku. V závěru své práce se pokusím o stručné zhodnocení nové právní úpravy. 5

2. Vymezení pojmů 2.1. Pojem trestného činu K vysvětlení materiálního či formálního pojetí trestného činu je třeba nejprve vymezit pojem trestného činu. Pojem trestného činu není možné ztotožňovat s pojetím trestného činu, neboť pojem trestného činu je vlastně jeho definicí, jeho charakteristikou: jedná se spíše o právně politický požadavek, co by trestným činem být mělo. 1 Fakticky je to základní idea, která je předřazena pozitivně právní úpravě trestnímu zákoníku a není její součástí, která zákonodárci dodává základní kriminálně politické měřítko, co má být a co nemá být postihováno trestem, které v souladu se sociálně politickými potřebami navazuje na sociálně politické hodnocení. Táto předzákonná definice de lege ferenda může být buď obsahová, charakterizující trestný čin po obsahové stránce, nebo čistě formální (dogmatická). Podle toho se potom rozlišuje materiální a formální pojem (definice) trestného činu. 2 Materiální pojem trestného činu charakterizuje povahu trestního bezpráví, tj. obsahovou kvalitu trestného činu, aniž by se snažil stanovit jeho meze. Je v něm formulováno ono kriminálně politické hledisko, které obecně vymezuje obsahovou stránku trestného činu: jde za kodifikované trestní právo a ptá se na věcná kritéria trestného jednání. 3 Materiální pojem trestného činu vyjadřuje představu společnosti a odborníků o tom, co smí být pod trestem zakázáno. 4 Formální pojem trestného činu je právně dogmatická konstrukce bez obsahové kriminálně politické definice. Trestným činem je čin, který zákon zakazuje a za nějž stanoví trest. 5 Tento pojem odpovídá na otázku, které znaky je nutno podle požadavku pozitivního práva prokázat, aby bylo možno uložit trest. Fakticky tedy jde o definici v rámci pozitivního práva. Podle formálního pojmu trestného činu je trestným činem každé lidské chování, které právní řád ohrožuje trestem. 6 1 Solnař, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha : Academia, 1972, s. 18. 2 Pipek, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 312. 3 Roxin, C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Bd. 1.3. Aufl. München : C.H.Beck, 1997, s. 11. 4 Novotný, O. Na okraj rekodifikace trestního práva hmotného. Trestní právo, 2004, č. 10, s. 6 a n. 5 Solnař, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha : Academia, 1972, s. 18. 6 Jescheck, H. - H., Weigend, T. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5. Aufl. Berlin : Duncker & Humblot, 1996, s. 50. 6

2.2. Pojetí trestného činu Pojetí trestného činu je obecně fakticky způsob provedení pojmu (definice) trestného činu cestou a v rámci pozitivně právní úpravy hmotného práva směřující k realizaci jeho smyslu (de lege lata). Prakticky to znamená způsob realizace definice trestného činu aplikací pozitivně právní úpravy v jednotlivých případech. Pojem trestného činu charakterizuje povaha trestního bezpráví, pojetí vymezuje jeho rozsah. 7 Materiální pojetí konkretizuje, resp. se snaží konkretizovat, pojem trestného činu provedením do jednotlivých případů trestného činu tím, že jeho obecné vymezení předřazený pojem normuje a typizuje pozitivně právně vymezenými znaky. Současně však ve smyslu pojmu omezuje dosah tohoto formálního vymezení v rámci hmotného práva stanovením rozsahu (mezí), pomocí konkretizace obsahu pojmu pro individuální případy hmotně právními kritérii. K trestnosti činu je třeba naplnění formálních znaků, ale současně jde za toto formální vymezení v rámci hmotného práva. Klade se otázka, zda v konkrétním případě jsou přítomna věcná kritéria, ze kterých vyplývá existence požadavků vyžadovaných pojmem trestného činu, z nichž lze současně určit i stupeň naplnění těchto představ, tedy konkrétní odpověď na konkrétní otázku o splnění zákonodárcových představ o závažnosti činu s odpovídající potřebou reagovat trestem. Materiální pojetí může vycházet pouze z materiálního pojmu trestného činu. 8 Formální pojetí omezuje realizaci pojmu trestného činu pouze pozitivně právním vymezením znaků trestného činu v rámci hmotného práva. Trestným činem je tedy každý čin, který splňuje zákonem stanovené znaky. Formální pojetí trestného činu je slučitelné jak s formálním, tak i s materiálním pojmem trestného činu. 9 Formální pojetí provádí materiální pojem trestného činu tím, že se snaží trestný čin pozitivně právně vymezit co nejpřesnějším vymezením znaků trestného činu, aby čin byl těmito znaky co nejpřesněji typizován tak, aby tyto znaky a jejich souhrn vystihovaly obsahové požadavky pojmu trestného činu. V rámci hmotného práva platí předpoklad, že naplnění zákonných znaků trestného činu je důvodem pro trestní postih. 10 7 Pipek, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 313. 8 Pipek, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 313. 9 Solnař, V. Systém československého trestního práva. Základy trestní odpovědnosti. Praha : Academia, 1972, s. 18. 10 Pipek, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 313. 7

2.2.1. Výhody a nevýhody formálního pojetí Formální pojetí trestného činu (nullum crimen sine lege) podmiňuje trestnost činu v jednotlivém případě zjištěním, zda pachatel svým činem naplnil všechny znaky požadované zákonem. Takové pojetí staví důsledně na legalitě trestního práva hmotného coby prostředku realizace panství práva (principu právního státu). 11 Respektuje striktní oddělení mocí ve státě: moci právotvorné (zákonodárné) jako výlučné pravomoci zákonodárce a aplikační jako výlučné pravomoci orgánů činných v trestním řízení tj. zejména soudů. Formální pojetí garantuje právní jistotu adresátů trestněprávních norem, tedy potenciálních pachatelů, v otázkách podmínek a právních následků trestní odpovědnosti. V neposlední řadě toto pojetí napomáhá právní jistotě řádných občanů, jakož i státních orgánů samotných, tzn. z hlediska rozsahu trestněprávní ochrany a sebeomezení trestněprávní represe. 12 Na druhé straně se mezi negativní důsledky formálního pojetí trestného činu uvádějí tvrdosti v trestním postihu pachatelů v každém jednotlivém případě, což má, resp. může mít nepříznivé dopady z hlediska účinné prevence prostředky trestního práva. 2.2.2. Výhody a nevýhody materiálního pojetí Pro materiální pojetí [nullum crimen sine periculo sociali (et sine lege)] je signifikantní skutečnost, že trestnost činu v každém jednotlivém případě závisí výlučně (nebo především) na tom, zda je pro společnost nebezpečný (a teprve poté případně i na tom, má-li znaky uvedené v zákoně). Legalitu trestního práva hmotného toto pojetí buď zcela vylučuje (ryzí materiální pojetí), nebo ji staví až na druhé, podřadné místo (formálně-materiální pojetí v širším smyslu). Reálné odmítání dělby moci ve státě, právě ve spojení a v důsledku materiálního pojetí, vytváří prostor k zásahům moci soudní do moci zákonodárné. Orgán činný v trestním řízení pomocí materiálního znaku dotváří zákon, a to i v neprospěch pachatele. Materiální pojetí trestného činu tedy méně garantuje právní jistotu potenciálních pachatelů v otázkách trestní odpovědnosti. 11 Kratochvíl, V. Od formálního pojetí trestného činu k formálnímu pojetí trestného činu? In Hendrych, D., Krausová, I. (ed.). Ve službách práva. Sborník příspěvků k 10. Výročí založení pobočky Nakladatelství C. H. Beck v Praze. Praha : C. H. Beck, 2003, s. 239. 12 Kratochvíl, V. Od materiálního pojetí k formálnímu pojetí trestného činu. Časopis pro právní vědu a praxi, 2005, č. 2, s. 171. 8

Dostatečné garance nenabízí ani řádným občanům, to z hlediska dosahu ochrany trestním právem. Státním orgánům neukládá dostatečně sebeomezení jejich trestní moci samotným zákonem. Vytváří se tak blíže neohraničený prostor pro rozšiřování trestní represe. 13 Zřejmým pozitivem materiálního pojetí trestného činu je jeho nesporná pružnost při reakci na individuální charakteristiky spáchaného deliktu. 2.2.3. Dvojí chápání formálně-materiálního pojetí trestného činu Formálně-materiální pojetí v širším smyslu a formálně-materiální pojetí v užším smyslu, jako prostředek individualizace trestní odpovědnosti se chovají různě. 14 Materiální pojetí v širším smyslu, z hlediska viny pachatele, připouští posuzování konkrétní materiální stránky trestného činu typicky i mimo znaky (hranice) jeho skutkové podstaty. 15 Jde o postup, který bere v potaz všechny okolnosti případu konkrétně zjištěné, stojící i mimo znaky skutkové podstaty, resp. i okolnosti pod tyto znaky z hlediska viny nepodřaditelné. Činí se tak jak ve prospěch, tak i v neprospěch pachatele. 16 Materiální pojetí v užším smyslu, z hlediska viny pachatele, naopak požaduje, resp. připouští takové posuzování jen v rámci znaků skutkové podstaty, tedy výlučně v jejích hranicích. Konkrétní stupeň materiální stránky orgán činný v trestním řízení porovnává a ustaluje podle míry, kterou představuje materiální stránka typová, vyjádřena právě pomocí znaků v zákonné skutkové podstatě trestného činu. Orgán činný v trestním řízení se na škále konkrétní materiální stránky může pohybovat jen ve prospěch pachatele. Konkrétně zjištěné skutkové okolnosti případu, zvyšující nebo 13 Kratochvíl, V. Od formálního pojetí trestného činu k formálnímu pojetí trestného činu? In Hendrych, D., Krausová, I. (ed.). Ve službách práva. Sborník příspěvků k 10. Výročí založení pobočky Nakladatelství C. H. Beck v Praze. Praha : C. H. Beck, 2003, s. 243. 14 Kratochvíl, V. Cesty individualizace trestní odpovědnosti, či konstatování trestní neodpovědnosti: hmotně právní nebo procesně právní problém? Právní obzor, 2005, č. 1, s. 23. 15 Kratochvíl, V. K materiálnímu pojetí trestného činu ve světle jednoho rozhodnutí Ústavního soudu. Právní rozhledy, 2001, č. 7, s. 326. 16 Česko. Nejvyšší soud. Stanovisko Nejvyššího soudu sp. zn. 4 Tz 39/72 [ze dne 29. 8.1972]. In Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu, Česká republika. 1973, částka 2, s. 94.; Česko. Nejvyšší soud. Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Tz 76/98 [ze dne 1. 9.1998]. In Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu, Česká republika. 1999, částka 4, s. 178. 9

snižující stupeň materiální stránky, ovšem ve skutkové podstatě netypizované cestou jejích znaků, nemohou mít tedy z pohledu viny pachatele právní význam. 17 Pozitiva a negativa formálně-materiálního pojetí v širším smyslu jsou v podstatě shodná s pozitivy a negativy čistě materiálního pojetí. Dlužno ovšem podotknout, že negativa formálně-materiálního pojetí v širším smyslu jsou poněkud zmírněna sice jen podřadnou ale přece jen existující rolí formální stránky trestného činu, tedy jeho zákonnou skutkovou podstatou. Jinak je tento případ kombinovaného pojetí trestného činu zatížen spíše negativy, podobně jako v případě pojetí čistě materiálního. Ustavní dimenze této formy kombinovaného pojetí trestného činu je nedostatečná, zhruba jako u pojetí ryze materiálního, i když rozpor s čl. 39 18 LZPS tu nevystupuje v tak ostré podobě. Naproti tomu formálně-materiální pojetí v užším smyslu, z hlediska viny pachatele, předně nabízí pozitiva pojetí formálního. Přitom jeho jediný negativní atribut tvrdosti potlačuje tím, že dává prostor konkrétní materiální stránce jako korektivu trestnosti, jinak striktně vymezené pomocí znaků skutkové podstaty. 17 Česko. Nejvyšší soud. Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tz 10/90 [ze dne 29. 3.1990]. In Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu, Česká republika. 1990, částka 7-8, s. 335.; Česko. Nejvyšší soud. Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 2 Tzn 56/97 [ze dne 22. 7. 1997]. In Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu, Česká republika. 1998, částka 4, s. 171.; Česko. Nejvyšší soud. Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tz 172/99 [ze dne 16. 12. 1999]. In Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu, Česká republika. 2001, částka 1, s. 4.; Česko. Ústavní soud. Nález Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 565/99 [ze dne 28. 6. 2000]. In Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, Česká republika. 2000, částka 18, s. 393. 18 Česko. Zákon č. 2 ze dne 16. 12. 1992, o vyhlášení Listiny základních práv a svobod, čl. 39: Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit. In Sbírka zákonů, Česká republika. 1993, č. 1, s. 17. 10

2.3. Kategorizace trestného činu Kategorizace činů soudně trestných vychází z diferencovaného typového charakteru a stupně materiální stránky činu soudně trestného daného všemi prvky, jež jej tvoří (tzn. objektem, objektivní stránkou, subjektem a subjektivní stránkou). 19 Kategorizace je tedy nejobecnějším tříděním, protože jako svůj základ bere relativně nejpodstatnější znak činu soudně trestného, tj. jeho znak materiální, jenž spočívá ve všech elementech činu soudně trestného a jejich znacích jako společný jmenovatel. Nejčastěji má podobu bipartice (např. zločin přečin) nebo tripartice (např. zločin přečin přestupek). Za výchozí bod kategorizace by se pak dala považovat monopartice, kdy právo zná jedinou kategorii činu soudně trestného (např. trestný čin). Pojem čin soudně trestný vyjadřuje základní procesní vazbu mezi typovou společenskou škodlivostí trestného činu a formou řízení o něm. 20 3. Historie 3.1. Vliv základních doktrinárních škol trestního práva 3.1.1. Klasická škola Klasická škola trestního práva se tvořila na pozadí střetu středověkého trestního práva s myšlenkami osvícenství, myšlenkami přirozenoprávními a s koncepcí filozofického racionalizmu. Zakladatelem této školy byl Cesara Beccarii. Dalšími představiteli byly Giandomenico Romagnosi, Francesco Carrara, Jeremy Bentham a Johan Paul Anselm von Feuerbach. Beccariův spis O zločinech a trestech (1764) prosazoval rovnost občanů před trestním právem, odmítal přísné tresty včetně trestu smrti a kritizoval inkviziční proces a torturu. Zdůraznil nezbytnost psaného trestního zákona, který by vymezil trestné činy a tresty. Záleželo mu na veřejnosti, určitosti, rychlosti a přiměřenosti trestů spáchaným zločinům. Feuerbach se zasloužil tím, že teoreticky rozpracoval a v zákonodárství uplatnil zásadu zákonnosti a zásadu rovnosti všech před zákonem. Tyto zásady inkorporoval do Trestního zákoníku o zločinech a těžkých policejních přestupcích (1803). 19 Kratochvíl, V., a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. 3. vydání. Brno : MU, 2006, s. 159. 20 Kratochvíl, V. Kategorizace deliktů (trestněprávních a navazujících). Brno : Univerzita J. E. Purkyně, 1984, s. 11. 11

Charakteristické rysy klasické školy: 21 - samostatnost a nezávislost přirozených práv člověka, filozofický indeterminismus v přístupu k němu a z toho plynoucí pojetí jeho svobody, koncept tzv. mravní odpovědnosti, tedy trestní odpovědnosti pachatelů trestných činů založený na svobodě vůle - analýza stěžejních pojmů trestního práva trestného činu a trestu de iure - trestný čin je chápan jako objektivní skutek, abstraktně kategorizovaný, opřený o zásadu nullum crimen sine lege, včetně zákazu analogie in malam partem; pachatel je mimo zorné pole - na trest se nahlíží v zásadě jako na trest odplatný (absolutní teorie trestů), úměrný vině, tj. spáchanému trestnému činu, nikoli však osobnosti jeho pachatele, opřený o zásadu nulla poena sine lege, uložený soudem s omezenou možností individualizace. Klasická škola postavila základ pro moderní vývoj trestního práva. Zasloužila se o prohloubení zásady zákonnosti trestního práva. Myšlenky klasiků našly své uplatnění i v konkrétních zákonodárných dílech jako byly trestní zákoník Josefa II. (1787), Leopolda II. (1803) a rakouský trestní zákoník (1852). 3.1.2. Pozitivistická škola Pozitivistická škola se tvořila koncem 19. století. Filozofické zázemí pozitivistů představoval svým učením A. Comte. Pozitivistické směry obrátily hlavní pozornost na osobu pachatele (antropologický směr Cesara Lombrossa) a na vliv sociálního prostředí na kriminalitu (sociologický směr Enrica Ferriho). Důraz kladly na empirii. Odsunuly do pozadí naopak takové kategorie, jakou byla trestní odpovědnost ve smyslu klasickém (svoboda vůle vina mravní odpovědnost ) a nahradily ji konstrukcí právní odpovědnosti. Podle Lombrossa je trestný čin jev přírodní, věčný a nezbytný, nezávislý na povaze společenských vztahů. Pachateli jsou především rození zločinci kteří představují jakousi zvláštní rasu. Je to zvláštní typ člověka lišící se podstatnými fyzickými a morálními vlastnosti od ostatních lidí. Z těchto poznatků Lombrosso dovozoval likvidaci zákonných skutkových podstat a jejich náhradu klasifikací 21 Kratochvíl, V. Trestní právo (opět) na přelomu? Justičná revue, 2003, č. 2, s. 199. 12

pachatelů, přičemž soud by byl nahrazen komisí specialistů. 22 Podle Ferriho je trestný čin výslednicí tří faktorů: sociálního, individuálního a fyzického. Zastánci tohoto směru byli toho názoru, že nemají být trestané činy, ale pachatelé, kteří jsou tříděni do různých skupin. 23 Charakteristické rysy pozitivistické školy: 24 - filozofický determinismus v přístupu k člověku a jeho svobodné vůli, což se projevuje v konstrukci právní (trestní) odpovědnosti, jejímž subjektem může být každý, ať již mravně odpovědný, či nikoliv - orientace na osobu (osobnost) pachatele a její analýzu: antropologický směr o trestný čin je zajímavý jen jako symptom nebezpečnosti pachatele, představa viny ustupuje do pozadí o tresty nemají být proporcionální ve vztahu k objektivní tíži deliktu, nýbrž v poměru k nebezpečnosti pachatele, důležitá je jejich neurčitost, zdůrazňuje se prevence převýchovou nebo vyloučením nenapravitelných, požaduje se bohatá škála prostředků reedukační a resocializační povahy (relativní teorie trestů) - orientace na prostředí a jeho vliv na pachatele: sociologický směr. 3.2. Vývoj trestního zákonodárství 3.2.1. Všeobecný zákoník o zločinech a jich trestání Z hlediska vývoje problému pojetí a kategorizace trestného činu je významná etapa josefínská. Je to doba prvních česko-rakouských habsburských zákoníků trestního práva hmotného i procesního, v nichž nachází svůj odraz myšlenky osvícenského absolutismu druhé poloviny 18. století. Prvním významným předpisem byl trestní zákoník císaře Josefa II. z roku 1787 Všeobecný zákoník o zločinech a jich trestání. Obsahoval přesný výpočet zločinů a přesné stanovení trestu. Tímto způsobem se omezila soudcovská libovůle a vyloučilo se trestání podle analogie. V trestním zákoníku se poprvé prosadila zásada nullum crimen sine lege. Trestní zákoník rozlišoval dvě kategorie deliktů, přičemž základem této kategorizace byla jejich závažnost (materiální 22 Solnař, V; Fenyk, J; Císařová, D; Vanduchová, M. Systém českého trestního práva. 1. vydání. Praha : Novatrix, 2009, s. 43. 23 Tamtéž, s. 42. 24 Kratochvíl, V. Trestní právo (opět) na přelomu? Justičná revue, 2003, č. 2, s. 200. 13

stránka). Byly to jednak zločiny kriminální a jednak zločiny politické, resp. policejní, přičemž každé této kategorii odpovídali i příslušné tresty. 3.2.2. Zákoník o zločinech a těžkých policejních přestupcích V roce 1796 byla zvláštní komisí předložena nová osnova trestního zákoníku. V témže roce pak byla vyhlášena jako Západohaličský trestní zákoník pro Západní Halič a v roce 1803 i pro ostatní země rakouské. Tento Zákoník o zločinech a těžkých policejních přestupcích obsahuje podle starších vzorů jak trestní právo hmotné, tak trestní právo procesní. Zákoník se skládal ze dvou částí. V prvé se pojednávalo o zločinech, v druhé o přestupcích. Ke každé části byla připojena příslušná ustanovení o procesu. Rozlišování zločinů a těžkých policejních přestupků bylo však pouze formalistické. Zákoník důsledně dodržoval zásadu nullum crimen sine lege. 3.2.3. Zákon č. 117/1852 ř.z. Základem rakouského a později i československého trestního práva se stal trestní zákoník z roku 1852. Byl revizí trestního zákoníku z r. 1803 a lišil se od něho v několika směrech. Pojednával již jen o právu hmotném a nechal procesní právo zvláštní úpravě, odstranil některé feudální přežitky, a na rozdíl od zákoníku z r. 1803 rozlišuje delikty na zločiny, přečiny a přestupky. Jedná se o tzv. tripartici. Rozhodujícím základem této kategorizace byla závažnost (materiální stránka) činu soudně trestného, jakož i hlediska procesní. Nejzávažnějšími činy byly zločiny, méně závažnými přečiny a nejméně závažnými přestupky. O tom, do které kategorie má být spáchaný čin zařazen, rozhodoval zákonodárce tím, že výslovně v zvláštní části trestního zákoníku stanovil, zda jde o zločin, přečin či přestupek. Tato kategorizace se projevovala zejména v trestech. Za zločiny se ukládal trest smrti nebo žalář, kdežto přečiny a přestupky byly postiženy pokutami, vězením nebo jinými sankcemi. V rovině procesní se uvedená kategorizace projevovala tak, že o zločinech a přečinech konaly řízení zpravidla sborové soudy I. instance nebo soudy porotní, kdežto o přestupcích konal řízení soud okresní. 25 25 Prušák, J. Rakouské právo trestní. Díl všeobecný. Praha : Všehrd, 1912, s. 55. 14

V trestním zákoníku dominovala zásada nullum crimen sine lege. 26 I když se o společenské škodlivosti nikde výslovně nehovořilo, byla také určitým způsobem zohledněna, a to v rozlišení činů soudně trestných na zločiny, přečiny a přestupky. 3.2.4. Osnovy trestních zákonů z roku 1926 a 1937 Československá republika převzala po svém vzniku v r. 1918 v českých zemích rakouský trestný zákoník (1852) a na Slovensku pak uherský trestní zákoník (1878). Od počátku republiky se datují snahy o odstranění duality právního řádu a jeho modernizaci. Bylo třeba připravit jednotný trestní zákoník pro Čechy a Slovensko. V r. 1921 byl vypracován tzv. Zatímní návrh obecné části trestního zákona a posléze i jeho revidovaná verze společně s částí zvláštní vypracovanou v r. 1924. Obě pak byly vydány v r. 1926 pod názvem: Přípravné osnovy trestního zákona o zločinech a přečinech. Osnovy vycházely z dvoustupňové dichotomie: první její stupeň představovaly kriminální delikty a nekriminální delikty (přestupky), druhý pak zločiny a přečiny, což byla bipartice v rámci pojmu kriminálního deliktu. Zatímco první dichotomie měla charakter kategorizace, neboť brala v úvahu odstupňovanou závažnost kriminálních a nekriminálních deliktů coby základ klasifikace jako celek, bylo třeba druhou dichotomii chápat jako pouhou klasifikaci, protože spočívala jen na jednom elementu (a jeho znaku) předmětu klasifikace, tj. trestného činu, a sice na tzv. nízkém smýšlení pachatele, které představovalo znak subjektivní stránky zločinu. Absence takového znaku znamenala, že čin byl pouhým přečinem. 27 Tato kategorizace legální byla pro hraniční případy doplněná kategorizací soudcovskou, resp. tzv. korekcionalizací. 28 Osnova z roku 1926 nebyla nikdy realizována. Místo ní předložila tehdejší justiční správa osnovu jinou, a to v roce 1937. Tato osnova vycházela z tripartice činu soudně trestného (zločiny, přečiny a přestupky) a rovněž počítala s tzv. korekcionalizací. Ovšem ani tento projekt nebyl nakonec úspěšný. 26 Prušák, J. Rakouské právo trestní. Díl všeobecný. Praha : Všehrd, 1912, s. 27, s. 49; Kallab, J. Nástin přednášek o trestním právu hmotném. Část obecná. Brno : Právník, 1923, s. 29; Miřička, A. Trestní právo hmotné. Část obecná i zvláštní. Praha : Všehrd, 1934, s. 37. 27 Kratochvíl, V. Trestný čin v československé a české trestněprávní vědě a trestním zákonodárství. Pojem (struktura), dělení, klasifikace. Brno : Masarykova Univerzita, 1995, s. 13. 28 Kratochvíl, V. Kategorizace deliktů (trestněprávních a navazujících). Brno : Univerzita J. E. Purkyně, 1984, s. 47. 15

Osnovy z roku 1926 a 1937 byly postaveny na formálním pojetí trestného činu, neobsahovaly žádný materiální korektiv. Za trestný čin byl považován ten, který splňoval zákonem stanovené znaky. Přesto se však podle J. Fenyka materiální stránka činu v osnovách objevuje, odrazila se zejména v kategorizaci trestného činu. Podle formálních znaků skutkové podstaty byl každý v zákoně definovaný trestný čin formálně zločinem či přečinem a teprve soud v konkrétním případě rozhodl, jak má být označen. V konkrétním případě tedy až soud rozhodl, jak se pachatel projevil a jaký trest mu uloží a teprve od tohoto rozhodnutí bylo odvozeno, zda půjde o zločin nebo přečin. 29 Materiální korektiv prosazoval pozitivistický směr trestního práva. 30 3.2.5. Zákon č. 86/1950 Sb. Po změně společenského zřízení v roce 1948 a pod vlivem sovětské nauky došlo i ke změně v koncepci trestního práva. V rámci tzv. Právnické dvouletky došlo k vypracování nového trestního kodexu, který sjednotil a zpřehlednil trestní zákonodárství, které bylo do té doby stále dualistické. Zákonem č. 86/1950 Sb. bylo u nás poprvé zavedeno formálně-materiální pojetí trestného činu, převzaté ze sovětského vzoru. 31 Nadále již nestačilo pouhé naplnění formálních znaků trestného činu, čin musel být současně nebezpečný pro společnost. Ačkoliv teorie formální stránce přiznávala určitou důležitost, praxe ji často ignorovala a materiální stránka měla dominantní postavení. Formální stránka byla sice zachována, avšak materiální stránka ji mnohdy pohlcovala. Legální definice trestného činu v 2 zněla: Trestným činem je jen takové pro společnost nebezpečné jednání, jehož výsledek uvedený v zákoně pachatel zavinil. Kritéria, podle nichž měl být určen stupeň nebezpečnosti činu pro společnost, nebyla v zákoně stanovena, a to ani příkladmým výčtem. Byla proto vyvozována z 1 o účelu trestního zákona. 32 Účelem trestního zákona bylo chránit lidově demokratickou republiku, její socialistickou výstavbu, zájmy pracujícího lidu a jednotlivce 29 Fenyk, J. Návrh trestního zákona České republiky, příčiny a důsledky jeho nepřijetí (Odlišný vývoj a osud projektů trestních zákoníků od vzniku samostatného Československa). Trestní právo, 2006, č. 6, s. 6. 30 Fenyk, J; Císařová, D. Společenská nebezpečnost a materiální protiprávnost jako dvě formy vyjádření jediného materiálního znaku trestní odpovědnosti. Trestní právo, 2003, č. 9, s. 14 a n. 31 Solnař, V; Fenyk, J; Císařová, D. Systém českého trestního práva Základy trestní odpovědnosti. Praha : LexisNexis Orac, 2003, s. 36 50. 32 Novotný, O; Vanduchová, M. a kol. Trestní právo hmotné - I. Obecná část. Praha : ASPI, 2007, s. 114. 16

a vychovávat k dodržování pravidel socialistického soužití. Společenská nebezpečnost byla dále vyvozována z 17 o účelu trestu a z 19 o výměře trestu. Účelem trestu bylo: a) zneškodnit nepřátele pracujícího lidu, b) zabránit pachateli v dalším páchání trestných činů a vychovávat ho k tomu, aby dodržoval pravidla socialistického soužití, c) působit výchovně na ostatní členy společnosti. Trestní zákon č. 86/1950 Sb. zavedl jednotný pojem trestného činu a odstranil tak dosavadní rozlišování trestných činů na zločiny, přečiny a přestupky. Na pojem soudně trestného činu z hlediska materiální kategorizace deliktů navazoval pojem přestupku. Trestní zákon správní (zák. č. 88/1950 Sb.) byl tak doplňkem trestního zákona soudního. V rámci kategorie přestupků byla na základě novely trestního zákona správního (zák. č. 102/53 Sb.) vytvořena kategorie tzv. závažných přestupků, jejichž stíhání právě pro vyšší závažnost než je typická u přestupků, bylo svěřeno soudům. Fakticky tak vznikla kategorie soudních přestupků, které byly z hlediska jejich společenské nebezpečnosti a trestu stavěny na roveň trestným činům, ovšem nadále jim byla ponechána kvalifikace přestupků. Zatímco v oblasti trestního bezpráví existovala monopartice, byla oblast méně závažné delikvence charakterizována biparticí závažných přestupků a méně závažných přestupků. Z hlediska procesního (materiálně podmíněného) byla kategorie soudně trestných činů biparticí trestného činu a závažného přestupku. 33 3.2.6. Zákon č. 140/1961 Sb. Přijetím nového trestního zákona v roce 1961 zůstalo formálně-materiální pojetí trestného činu zachováno, i když jsou tu určité odchylky oproti definici trestného činu podle zákona č. 86/1950 Sb. Definice trestného činu je uvedena v ustanovení 3 odst. 1, 2 trestního zákona: (1) Trestným činem je pro společnost nebezpečný čin, jehož znaky jsou uvedeny v tomto zákoně. 33 Kratochvíl, V. Kategorizace deliktů (trestněprávních a navazujících). Brno : Univerzita J. E. Purkyně, 1984, s. 59. 17

(2) Čin, jehož stupeň nebezpečnosti pro společnost je nepatrný, není trestným činem, i když jinak vykazuje znaky trestného činu. Z trestního zákona vyplývalo, že o existenci trestného činu rozhodují dva druhy znaků trestného činu. Jsou to znaky trestného činu uvedené v zákoně (formální znaky trestného činu) a nebezpečnost činu pro společnost (materiální znak trestného činu). Oba znaky musí být zastoupeny v konkrétní podobě zároveň, jeden z obou znaků nemůže nahradit chybějící druhý. 34 Při posuzování zda se jedná o trestný čin, se zkoumají nejprve znaky formální (v trestním zákoně je najdeme jednak v obecné části, jednak v části zvláštní) a teprve pokud ty jsou naplněny, tak se zjišťuje, zda je jednání pro společnost natolik nebezpečné, aby se jednalo o trestný čin. Výše uvedené "zásady používání formálně-materiálního pojetí" nebyly v praxi vždy rigorózně dodržovány a to jak v prospěch, tak v neprospěch pachatele. Formálně-materiální pojetí trestného činu bylo předmětem kritiky kvůli jeho základu, tj. společenské nebezpečnosti trestného činu chápanou jakožto politický, resp. ideologický pojem, který umožňuje volně přizpůsobovat trestní právo, tj. trestněprávní formu, potřebám subjektu politické moci a to v rozporu s principy rovnosti občanů před zákonem a jejich právní jistoty. Materiální pojetí trestného činu totiž umožňovalo nejen politické zneužití trestního práva, nýbrž také vytváření prostoru pro pružnou aplikaci trestního zákona i v oblasti nepolitické. V. Kratochvíl k tomu uvádí: Bylo by možné v této souvislosti hovořit o jakémsi volném chápaní materiálního pojetí (tj. o pojetí lato sensu) trestného činu, tj. o chápání, které není příliš svázáno s formální stránkou trestného činu (s formální skutkovou jeho podstatou). Materiální pojetí (trestného činu) lato sensu ve své podstatě tedy znamená buď odmítnutí (odstranění) formální stránky trestného činu, nebo alespoň její zeslabení, resp. její rozpuštění ve stránce materiální, tj. ve společenské nebezpečnosti trestného činu. Tomuto přístupu vydatně napomáhalo a zatím napomáhá ust. 3 odst. 4 platného tr. zák., fungující v případě potřeby jako jakási kaučuková, univerzální skutková podstata trestného činu, potlačující zcela flagrantně význam skutkové podstaty trestného činu uvedené ve zvláštní části trestného zákona. 35 34 Jelínek, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná část. Zvláštní část. 3. vyd. Praha : Linde Praha, 2008, s. 105. 35 Kratochvíl, V. Trestný čin v československé a české trestněprávní vědě a trestním zákonodárství. Pojem (struktura), dělení, klasifikace. Brno : Masarykova Univerzita, 1995, s. 19. 18

Trestný čin spáchaný mladistvým se nazývá provinění ( 6 odst. 1 ZSM). Pojetí provinění je ovšem totožné s pojetím trestného činu dospělého pachatele. 36 Aby se jednalo o trestný čin, stupeň nebezpečnosti činu pro společnost musel být vyšší než nepatrný, v případě mladistvých vyšší než malý. 37 V 3 odst. 4 tr. zák. pak byl uveden příkladmý výčet kritérií, která spoluurčují stupeň nebezpečnosti činu pro společnost: stupeň nebezpečnosti činu pro společnost je určován zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou. Materiální a formální stránka trestného činu a jejich vzájemný vztah vytvářejí základ pro pojetí trestného činu. Pojetí trestného činu podle zák. č. 140/1961 Sb. je nazýváno formálně-materiálním pojetím trestného činu. Trestní zákon č. 140/1961 Sb. vymezoval v ustanovení 3 odst. 1 obecný pojem trestného činu, který charakterizuje jako jednotný, a to i z hlediska společenské nebezpečnosti, tj. čin vyššího než nepatrného jejího stupně. Do roku 1969 však reálně existovala určitá diferenciace pojmu trestného činu. V rovině základů trestní odpovědnosti se rozlišovaly trestné činy dospělých pachatelů, trestné činy mladistvých ( 75 tr. zák.), u dospělých pachatelů pak trestné činy prvopachatelů a trestné činy zvláště nebezpečných recidivistů ( 41/a tr. zák.). Materiální kategorizace se dále objevovala i v oblasti soudní individualizace trestu. V rámci soudní individualizace postihu se rozlišovaly trestné činy menšího stupně společenské nebezpečnosti ( 24 tr. zák.), trestné činy méně významné ( 11 zák. č. 38/1961, 26 tr. zák.), trestné činy mimořádně vysokého stupně společenské nebezpečnosti ( 29 tr. zák.), trestné činy zvláště závažné ( 62 tr. zák.) a trestné činy malého stupně společenské nebezpečnosti ( 294 odst. 2 tr. zák.). Novou kategorii soudně trestného činu zavedl zákon o přečinech (zák. č. 150/1969 Sb.) s účinností od 1. 1. 1970. Zároveň byly zrušeny kategorie provinění ve smyslu zák. č. 38/1961 Sb., zák. č. 60/1961 Sb., zák. č. 58/1965 Sb. a zavedeny některé nové skutkové podstaty s tím, že se takto vytváří jediná kategorie přečinů jakožto deliktů soudně trestných. V oblasti soudně trestných činů existovala bipartice trestných 36 Jelínek, J; Melicharová, D. Zákon o soudnictví ve věcech mládeže, s poznámkami a judikaturou. Praha : Linde Praha, 2004, s. 14. 37 Česko. Zákon č. 218 ze dne 25. 6. 2003, o soudnictví ve věcech mládeže a o změně některých zákonů (zákon o soudnictví ve věcech mládeže), 6 odst. 2. In Sbírka zákonů, Česká republika. 2003, č. 79, s. 4030. 19

činů a přečinů a bipartice trestných činů a přečinů dospělých a mladistvých pachatelů v rovině základů trestní odpovědnosti. Po roce 1990 se opět změnil klasifikační systém činu soudně trestného. Novela trestního zákona (zák. č. 175/1990 Sb.) zrušila zákon o přečinech a tím i dosavadní bipartici činů soudně trestných. Bývalé přečiny částečně přešly mezi přestupky (zák. č. 200/1990 Sb.), částečně mezi trestné činy. Trestní zákon se tak vrátil k monopartici, nicméně důvodová zpráva k novele trestního zákona počítala v obecných rysech s triparticí (trestné činy s trestní sazbou do jednoho roku odnětí svobody, ostatní trestné činy a trestné činy závažné). Předpokládaná materiální kategorizace trestných činů se měla v odvětví trestního práva procesního projevit v dualitě forem přípravného řízení trestního a v řízení před soudem pak v dichotomii řízení před samosoudcem a senátem. 38 Přijetím zák. č. 218/2003 Sb. se trestní zákonodárství vrátilo k modelu bipartičnímu a diferencovalo čin soudně trestný na trestný čin dospělého ( 3 odst. 1, 2 tr. zák.) a provinění mladistvého ( 6 odst. 1, 2 ZSM). Uvedené delikty se lišily dolní hranicí typové materiální stránky (u dospělých musela být vyšší než nepatrná, u mladistvých pak vyšší než malá). To ve svém důsledku znamenalo užší dosah trestního bezpráví u mladistvých než u dospělých. Kromě toho tehdejší platná hmotněprávní úprava nabízela další kategorizaci činu soudně trestného. Z hlediska viny šlo o trestný čin vojáka vyššího než malého stupně společenské nebezpečnosti ( 294 tr. zák.), trestný čin zvlášť závažný ( 41 odst. 2 tr. zák.) a úmyslný trestný čin podstatně zvýšeného stupně společenské nebezpečnosti ( 43 tr. zák.). Z hlediska ukládání trestů šlo o trestný čin ( 24 tr. zák.) a provinění ( 11 odst. 1 ZSM) menší nebezpečnosti pro společnost, trestný čin závažný úmyslný ( 51 odst. 1 tr. zák.), trestný čin velmi vysokého stupně společenské nebezpečnosti ( 29 odst. 2 tr. zák.) a trestný čin ( 29 odst. 3 písm. a) tr. zák.) i provinění ( 31 odst. 3 ZSM) mimořádně vysokého stupně společenské nebezpečnosti. 39 38 Kratochvíl, V. Od bipartice k tripartici, anebo trestný čin nediferencovaný? Právník, 1990, č. 11, s. 1014. 39 Kratochvíl, V. a kol. Kurs trestního práva. Trestní právo hmotné. Obecná část. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2009, s. 157. 20

4. Pojetí trestného činu v českých reformních návrzích V této kapitole se budu věnovat vývoji rekodifikačních návrhů, které výrazně ovlivnily finální podobu nového kodexu. 4.1. Věcný záměr z roku 2001 Věcný záměr trestního zákona vycházel z koncepce rekodifikace trestního práva, která byla zpracována komisí Ministerstva spravedlnosti pro přípravu rekodifikace trestního práva hmotného a procesního. Na jejím základě pak byl vypracován návrh věcného záměru. Věcný záměr trestního zákona byl schválen dne 9. dubna 2001 vládou České republiky usnesením č. 319. Po jistých diskusích o pojetí trestného činu jakožto základu trestní odpovědnosti zůstalo řešení této klíčové otázky rekodifikace nerozhodnuto. Ve věcném záměru trestního zákoníku byly předloženy dvě alternativy. První alternativa vycházela z pojetí formálního. Alternativa druhá stavěla na kombinaci, a sice formálního pojetí trestného činu s materiálním korektivem v podobě společenské škodlivosti, materiální korektiv se měl aplikovat výlučně ve prospěch pachatele. Formálně-materiální pojetí se mělo uplatnit pouze u přečinů. Zločiny měly být definovány na základě formálního pojetí bez materiálního korektivu. 4.2. Návrh zákona z roku 2004 Legislativní rada vlády (dále jen LRV ) se ve svém stanovisku ze dne 22. 3. 2001 nakonec přiklonila k alternativě prvé, tedy, k čistě formálnímu pojetí trestného činu. To vyjádřil návrh paragrafového znění osnovy trestního zákoníku z r. 2002/2003 takto: 13 Trestný čin (1) Trestným činem je protiprávní čin, který zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v tomto nebo jiném zákoně vymezujícím trestné činy. Při projednávání osnovy v pracovní skupině pro trestní právo LRV dne 10. 11. 2003, na základě diskuse o konečné podobě jejího ustanovení 13, vznikl úkol dopracovat jeho znění tak, aby se výrazem formální pojetí trestného činu, užitým v důvodové zprávě, obsahově rozumělo takové jeho pojetí, které bude kombinované, nikoliv jen čistě formální. 21

To znamená kombinující jako prioritní formální stránku (znaky skutkové podstaty), jakož i stránku materiální (nebezpečnost, škodlivost, závažnost), coby korektivu prvně uvedené. Podle rekodifikační komise bude možno materiální korektiv aplikovat pouze ve prospěch pachatele a v rámci zákonných znaků skutkové podstaty trestného činu. Jedná se tedy o formálně-materiální pojetí v užším smyslu. Pro navazující jednání pracovní komise LRV dne 12. 11. 2003 byl proto předložen tento návrh dikce odstavce 2 13 osnovy: (1) Trestným činem je protiprávní čin, který zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. (2) Čin, jehož závažnost je nepatrná vzhledem k významu konkrétního chráněného zájmu, který byl činem dotčen, ke způsobu provedení činu a jeho následku, k osobě pachatele, k míře jeho zavinění, k pohnutce nebo k cíli, jejichž naplnění takový zákon vyžaduje, není trestným činem. Tento návrh byl také přijat většinou členů pracovní komise. Plénum LRV ovšem daný návrh neakceptovalo. Do paragrafované osnovy trestního zákoníku, vládou předložené do Poslanecké sněmovny Parlamentu ČR (dále jen PS PČR ) dne 21. 7. 2004 (sněmovní tisk č. 744), se dostal jen první odstavec 13, v drobně pozměněné dikci. Prosadilo se tak čistě formální pojetí trestného činu. Toto formální pojetí mělo podléhat pouze procesněprávní korekci (pomocí procesní zásady oportunity). Ovšem již v prvním čtení dne 14. 10. 2004 se vůči formálnímu pojetí trestného činu objevovaly zásadní výhrady. 40 Návrh trestního zákoníku 41 byl v prvním čtení přikázán 40 srov. vystoupení poslance I. Langera: mění se dosavadní materiální pojetí trestného činu. Základní pochybnost, kterou v tuto chvíli mám a která musí být zmíněna, je ta, že tento koncept neumožňuje přihlížet k okolnostem konkrétního případu a současně na druhé straně musí vycházet z předpokladu, že zákonodárce a předkladatel je natolik geniální, že dokáže zformulovat veškeré možné konkrétní formy jednání, které jsou a musí být a také budou považovány za trestné. Dostupné z WWW: http://www.psp.cz/eknih/2002ps/stenprot/036schuz/s036093.htm.; dále srov. vystoupení poslance J. Pospíšila: nová kodifikace říká, že trestný čin v zásadě bude takové protiprávní jednání, takový protiprávní čin, který trestní zákon označí za trestný a který vykazuje znaky uvedené v trestním zákoně. Konkrétně to bude znamenat, že spáchá-li někdo určitou činnost, jejíž znaky budou v trestním zákoně, například ukradne housku v supermarketu za určitých okolností, spáchá takovýto čin bez toho, že by se zkoumalo v individuálním případě, jak je takovýto čin společensky nebezpečný, zda takovýto čin je opravdu společensky nebezpečný, či je tam takzvaná společenská nebezpečnost. A zde, dámy a pánové, si vůbec nejsem jist, zda takovýto přesun do roviny čistě takzvaně formálního pojetí trestného činu od dnešního formálně materiálního pojetí přinese pozitivní plody v praxi a zda povede k efektivnějšímu trestání pachatelů. Dostupné z WWW: http://www.psp.cz/eknih/2002ps/stenprot/036schuz/s036080.htm. 41 Ve vládním návrhu rekodifikace trestního práva hmotného byl zvolen název trestní zákoník namísto označení trestní zákon. Má tak být vyjádřena kodexová povaha zpracování. 22

ústavněprávnímu výboru k projednání. Názory nauky na čistě formální pojetí trestného činu byly různé. K formálnímu pojetí trestného činu V. Kratochvíl uvádí, že i přes jeho určitá pozitiva není zcela v souladu se zásadou trestního práva jako ultima ratio, o níž hovořila důvodová zpráva k osnově. V. Kratochvíl kritizoval zejména nedostatečné řešení bagatelní majetkové kriminality, jakož i jiných bagatelních deliktů. Za vhodné nepovažoval ani trestněprocesní řešení při využití zásady oportunity příp. odklonů, protože zbytečně zatěžuje orgány činné v trestním řízení. Dále uváděl, že prosazované čistě formální pojetí trestného činu by znamenalo, že orgán činný v trestním řízení, může brát v konkrétním případě v úvahu jen ono formální kritérium, tedy samotné naplnění znaků příslušné skutkové podstaty trestného činu, kterou chce aplikovat. V žádném případě by tak nemohl z hlediska hmotného práva hodnotit i materiální obsah této skutkové podstaty, tedy míru společenské nebezpečnosti, s jakou byly zmíněné znaky konkrétně naplněny činem pachatele. Pokud by přesto došel k závěru, že konkrétní stupeň a charakter společenské nebezpečnosti spáchaného činu je takový, že postih nebude z tohoto důvodu namístě (v případech tzv. bagatelních deliktů), půjde podle trestního zákona stále o trestný čin, který ale nebude státní zástupce ve smyslu trestního řádu stíhat, neboť se uplatní procesní zásada oportunity. Takové řešení považoval za nesystémové a nelogické. Totiž otázka, zda byl, nebo nebyl spáchán trestný čin, zda tu je trestní odpovědnost, nebo neodpovědnost konkrétní osoby, se přesouvala zcela do trestního práva procesního (do trestního řádu), ačkoliv systémově patří jinam, tedy do trestního práva hmotného (do trestního zákona). 42 K tomuto názoru se přikláněl i O. Novotný, který se rovněž domníval, že problém by měl být řešen již v hmotném právu, nikoliv až v právu procesním. Podle něj by totiž procesní řešení znamenalo velmi podstatné omezení procesní zásady legality a mnohem širší uplatnění zásady oportunity. Podle jeho názoru neznamená formální pojetí trestného činu formální aplikaci trestněprávních norem. I při formálním pojetí je nutná náležitá interpretace trestněprávních norem umožňující poznání jejich smyslu a správnou aplikaci. Při tomto přístupu má hledisko nebezpečnosti či škodlivosti činu pro chráněné právní hodnoty povahu významného interpretačního principu umožňujícího 42 Kratochvíl, V. Pojetí trestného činu v osnovách trestního zákoníku ČR na přelomu tisíciletí a dnes. In Vanduchová, M; Gřivna, T (ed.). Pocta Otovi Novotnému k 80. narozeninám. Praha : ASPI, Wolters Kluwer, 2008, s. 114 a n. 23

vyložit zákonnou skutkovou podstatu a její jednotlivé znaky podle jejich smyslu a trestněprávní normu v souladu s jejím účelem. Nejde tedy o pouhý materiální korektiv, neboť korektiv pouze koriguje, pouze upřesňuje. Dále uváděl, že de lege ferenda by bylo možné tento interpretační princip formalizovat v novém trestním kodexu výslovně, a to jak v relaci k zákonným skutkovým podstatám, tak i v relaci k okolnostem vylučujícím protiprávnost. 43 Vládní návrh v předložené podobě však měl i své příznivce. Podle J. Pipka je pro aplikaci formálního pojetí trestného činu procesněprávní řešení optimální. Uvádí, že se jedná o klasické řešení, stejně jako v jiných zahraničních úpravách relevantní právní kultury. 44 Proti argumentu přetížení orgánů činných v trestním řízení poznamenává, že přetížení orgánů, jejichž prvořadým úkolem je poskytovat spravedlnost, obecně nemůže, lépe řečeno nesmí být argumentem v tak významné věci jako je rozhodování o tom, co bude či nebude posouzeno za trestný čin a základem odůvodnění pro volbu koncepce pojetí trestného činu. Dále svůj názor opíral o tvrzení, že trestní právo procesní a trestní řízení má výlučně za úkol transponovat program trestního práva hmotného. Přitom se přirozeně nejedná o pouhý výkon hotových pokynů, nýbrž o další tvůrčí projev myšlenky přiměřené reakce na případné protiprávní jednání. 45 Za čistě formální pojetí trestného činu se postavil i P. Šámal. Podle jeho názoru formální pojetí více odpovídá logice trestního práva, spočívající v tom, že se řízení např. pro nepatrnou krádež na základě procesní zásady oportunity zastaví, než aby se taková nepatrná krádež již předem nepovažovala za trestný čin. 46 Přikláním se k názorům V. Kratochvíla a O. Novotného. Domnívám se, že otázka, zda byl nebo nebyl spáchán trestný čin, zda tu je nebo není trestní odpovědnost konkrétní osoby, by měla být řešena primárně a výlučně jen v prostředí trestního práva hmotného, nikoliv v rámci trestního práva procesního, tj. cestou procesní zásady oportunity. Trestní proces nesmí přebírat roli, která přísluší trestnímu právu hmotnému. 43 Novotný, O. Znovu k návrhu nového trestního kodexu. Trestní právo, 2005, č. 3, s. 2. 44 Pipek, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue, 2004, č. 11, s. 309. 45 Pipek, J. K pojmu trestného činu v návrhu trestního zákoníku. Právník, 2007, č. 9, s. 1036 1046. 46 Šámal, P. Nad jedním rozhodnutím Ústavního soudu a k materiálnímu pojetí trestného činu. Právní rozhledy, 2001, č. 4, s. 169. 24