*uohsx0017gq0* UOHSX0017GQ0 Č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-4368/2009/530/RPá V Brně dne 15. dubna 2008 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 29.12.2008 na návrh ze dne 22.12.2008, jehož účastníky jsou zadavatel Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, za niž jedná MUDr. Marek Zeman, ředitel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 6.1.2009 Romanem Hanusem, advokátem, se sídlem AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5, navrhovatel společnost PHARMAKON, spol.s r. o., IČ 45243492, se sídlem Želivského 18, 130 00 Praha 3, za niž jedná Ing. Vladimír Zika, jednatel, vybraný uchazeč společnost PURO-KLIMA, a. s., IČ 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Jiří Otta, předseda představenstva, a Ing. Martin Jireš, místopředseda představenstva, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Monitorovací systém zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 7.10.2008 pod ev. č. 60023332 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8.10.2008 pod ev. č. 2008/S 195-258625, rozhodl takto: I. Správní řízení se podle 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje. II. Podle 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální
částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení. Odůvodnění Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, IČ 00064173, se sídlem Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10, za niž jedná MUDr. Marek Zeman, ředitel, (dále jen zadavatel ), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 7.10.2008 pod ev. č. 60023332 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 8.10.2008 pod ev. č. 2008/S 195-258625, oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky Monitorovací systém. V zadávací dokumentaci bodě 5.2 zadavatel stanovil požadavek, aby uchazeči doložili originál nebo ověřenou kopii certifikátu CE event. prohlášení o shodě dle zákona č. 22/1997 Sb. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 19.11.2008 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel tři nabídky. Komise pro otevírání obálek shledala, že nabídka uchazeče PHARMAKON, spol.s r. o., IČ 45243492, se sídlem Želivského 18, 130 00 Praha 3, za niž jedná Ing. Vladimír Zika, jednatel (dále jen PHARMAKON ) je neúplná. Zadavatel následně svým rozhodnutím, oznámeným uchazeči dopisem ze dne 20.11.2008, vyloučil jmenovaného uchazeče ze zadávacího řízení s odůvodněním, že prohlášení o shodě založené v nabídce je vydáno samotným uchazečem a nikoliv výrobcem nebo jeho zplnomocněným zástupcem jak stanoví 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb., kterým se stanoví technické požadavky na zdravotnické prostředky a kterým se mění nařízení vlády č. 251/2003 Sb., kterým se mění některá nařízení vlády vydaná k provedení zákona č. 22/1997 Sb., o technických požadavcích na výrobky a o změně a doplnění některých zákonů. Proti rozhodnutí zadavatele ze dne 20.11.2008 o vyloučení uchazeče PHARMAKON, který jmenovaný uchazeč obdržel dne 4.12.2008, podal uchazeč dopisem ze dne 8.12.2008 námitky, kterým zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl rozhodnutím ze dne 11.12.2008, které uchazeč PHARMAKON obdržel dne 17.12.2008. Vzhledem k tomu, že uchazeč PHARMAKON nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 22.12.2008 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel návrh dne 29.12.2008 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. V návrhu uchazeč PHARMAKON uvádí, že jeho vyloučení je neoprávněné, neboť v době vystavení prohlášení o shodě byl zplnomocněným zástupcem výrobce a byl tedy ve smyslu 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. oprávněn prohlášení o shodě vystavit. K návrhu se vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 5.1.2009, v němž uvedl, že prohlášení o shodě vydané uchazečem PHARMAKON a založené v jeho nabídce není vydáno zplnomocněným zástupcem výrobce. Podle 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších 2
předpisů, se zplnomocněným zástupcem rozumí osoba usazená v členském státě Evropských společenství, která je výrobcem písemně pověřena k jednání za něj se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona a ze zvláštních právních předpisů. K tomu zadavatel uvedl, že prověřil seznam zplnomocněných zástupců zveřejněný přímo výrobcem, kde společnost PHARMAKON není, neboť jediným zplnomocněným zástupcem pro státy Evropské unie je společnost NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Rosbach v.d.h., Německá spolková republika. To zadavatel dokládá kopií vzorového prohlášení o shodě k výrobku značky NIHON KOHDEN, z něhož vyplývá, že v Evropě je zástupcem výrobce NIHON KOHDEN CORP., Japonsko, výše jmenovaná společnost NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Rosbach v.d.h., Německá spolková republika. Zplnomocnění od výrobce přitom uchazeč PHARMAKON nedoložil ani v nabídce ani k námitkám. Dále pak zadavatel uvádí, že uchazeč PHARMAKON měl být vyloučen i z dalších důvodů, které zadavatel zevrubně popisuje ve svém vyjádření. Účastníky řízení podle 116 zákona jsou: zadavatel, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 6.1.2009 Romanem Hanusem, advokátem, se sídlem AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5, navrhovatel společnost PHARMAKON (dále také navrhovatel ), vybraný uchazeč společnost PURO-KLIMA, a. s., IČ 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10, za niž jedná Ing. Jiří Otta, předseda představenstva, a Ing. Martin Jireš, místopředseda představenstva. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 19.1.2009. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-628/2009/530/RPá z téhož dne stanovil lhůtu, ve které jsou účastníci řízení podle 36 odst. 1 správního řádu, oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle 36 odst. 2 citovaného zákona v návaznosti na 39 odst. 1 téhož zákona oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se podle 36 odst. 3 správního řádu mohou vyjádřit k podkladu rozhodnutí. Usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ- 910/2009/530/RPá ze dne 23.1.2009 Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k zaplacení kauce, která byla na účet Úřadu připsána dne 26.1.2009. Usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-1301/2009/530/RPá ze dne 2.2.2009 Úřad k zajištění účelu řízení stanovil navrhovateli lhůtu do 6.2.2009, v níž měl předložit písemné pověření, kterým jej výrobce zplnomocňuje ve smyslu 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. k vydání prohlášení o shodě, a na základě něhož měl být oprávněn ve své nabídce v předmětném zadávacím řízení uvést prohlášení o shodě k výrobkům značky NIHON KOHDEN. Na základě uvedeného usnesení navrhovatel doručil Úřadu dokument vydaný dne 30.4.1998 společností NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Německá spolková republika, podle něhož je společnost PHARMAKON spol. s r. o., Dívčích hradů 18, Praha 5, zastoupená Ing. Vladimírem Zikou, oprávněna zastupovat společnost Nihon Kohden Europe ve všech záležitostech souvisejících s výhradním zastoupením produktů společnosti Nihon Kohden v České republice a Slovenské republice a realizovat / zajistit certifikaci v České republice. Úřad poté vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-1579/2009/530/RPá ze dne 11.2.2009, jímž jako předběžné opatření zadavateli zakázal uzavřít smlouvu, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. 3
Dopisem ze dne 12.2.2009 se k podkladům pro rozhodnutí vyjádřil zadavatel, a to k písemnému zmocnění doloženému uchazečem PHARMAKON. Zadavatel předně uvádí, že podle 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. prohlášení o shodě může vydat jen výrobce nebo výrobcem zplnomocněný zástupce. Citované ustanovení v definici zplnomocněného zástupce odkazuje na 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon byl pak v souvislosti se vstupem ČR do EU novelizován zákonem č. 130/2003 Sb., jímž byla vložena definice zplnomocněného zástupce tak, že je to osoba usazená v členském státě Evropských společenství, která je výrobcem písemně pověřena k jednání za něj se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona a ze zvláštních právních předpisů. Jelikož je však předkládané zmocnění vystaveno v roce 1998, nemohlo být vydáno k jednání se zřetelem na požadavky vyplývající ze zákona č. 123/2000 Sb., neboť ten v té době neexistoval. Zadavatel uvádí, že zmíněné zmocnění mohlo proto sloužit k vystavení prohlášení o shodě před vstupem ČR do EU, kdy bylo nutné výrobky certifikovat duplicitně v ČR i EU, nikoliv však v současnosti. Dále zadavatel namítá, že zmocnění nebylo vytaveno výrobcem (NIHON KOHDEN CORP., Japonsko). Zadavatel rovněž uvádí, že společnost PHARMAKON nikdy nesídlila na adrese uvedené ve zmocnění a dále, že dokument není podepsán statutárním orgánem německé společnosti. Zadavatel tak uzavírá, že navrhovatelem předkládané zmocnění nelze považovat za pověření ve smyslu nařízení č. 336/2004 Sb. v návaznosti na zákon č. 123/2000 Sb. Dopisem ze dne 13.2.2009 si Úřad vyžádal stanovisko Ministerstva zdravotnictví ČR (dále jen MZ ČR ), které vykonává státní správu v oblasti zdravotnických prostředků, zda se v šetřeném případě jedná o pověření ve smyslu 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. či nikoliv. Dne 26.2.2009 Úřad obdržel vyjádření MZ ČR, oddělení veřejných zakázek, ze dne 24.2.2009, v němž MZ ČR uvádí, že nepovažuje pověření předložené společností PHARMAKON za vyhovující podmínkám stanoveným v 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. K tomu MZ ČR uvádí, že prohlášení o shodě není vydáno ani výrobcem ani zplnomocněným zástupcem s tím, že předkládané zmocnění (potvrzení o výhradním zastoupení) bylo vydáno před účinností zákona č. 123/2000 Sb., tedy před účinností zákona, k němuž se má vztahovat. Usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-2650/2009/530/RPá ze dne 3.3.2009 Úřad zaslal účastníkům řízení vyjádření MZ ČR a prodloužil procesní lhůty. Dopisem ze dne 9.3.2009 se vyjádřil uchazeč PHARMAKON tak, že platnost jím předloženém dokumentu nebyla nijak omezena a formulace zplnomocnění plně odpovídá 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. a nesouhlasí tak s vyjádřením MZ ČR. Následně dne 11.3.2009 Úřad obdržel druhé vyjádření MZ ČR, odboru právního, ze dne 9.3.2009, ve kterém se uvádí, že pověření spolčenosti PHARMAKON je pověřením ve smyslu 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. Úřad proto usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-3174/2009/530/RPá ze dne 13.3.2009 rozeslal nové vyjádření MZ ČR a znovu prodloužil procesní lhůty. Dne 23.3.2009 Úřad obdržel od MZ ČR, odboru právního, dopis ze dne 18.3.2009 přehodnocení stanoviska, kde uvádí, že na základě doplňujících informací je právní odbor MZ ČR nucen přehodnotit své původní stanovisko ze dne 9.3.2009, s tím, že v souladu s prvně poskytnutým vyjádřením oddělení veřejných zakázek ze dne 24.2.2009 nepovažuje 4
dokument společností PHARMAKON za pověření ve smyslu zákona č. 123/2000 Sb. Závěrem je v dopise uvedeno, že jde o jednotné vyjádření, nahrazující předchozí stanovisko právního odboru MZ ČR. Usnesením č. j. ÚOHS-S9/2009/VZ-3511/2009/530/RPá ze dne 23.3.2009 Úřad opět rozeslal vyjádření MZ ČR všem účastníkům a opětovně prodloužil procesní lhůty. Dopisem ze dne 24.3.2009 se vyjádřil navrhovatel s tím, že stanovisko MZ ČR je v rozporu s jím předloženým zmocněním, které považuje za platné, v souladu se zákonem č. 123/2000 Sb. Dále navrhovatel uvádí, že není zřejmé na základě jakých doplňujících informací právní odbor MZ ČR dospěl k opačnému stanovisku. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Dle 56 odst. 1 písm. f) zákona k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na dodávky může veřejný zadavatel požadovat doklad prokazující shodu požadovaného výrobku vydaný příslušným orgánem. Podle 71 zákona komise pro otevírání obálek otevírá obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky, tedy zda a) je nabídka zpracována v požadovaném jazyku, b) jsou návrh smlouvy a prohlášení uchazeče podle 68 odst. 2 podepsány osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče a c) nabídka obsahuje všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. Podle odst. 10 citovaného ustanovení zákona jestliže komise zjistí, že nabídka není úplná, nabídku vyřadí. Zadavatel bezodkladně vyloučí uchazeče, jehož nabídka byla komisí vyřazena, z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů zadavatel bezodkladně písemně oznámí uchazeči. V šetřeném případě zadavatel v zadávacích podmínkách požadoval, aby uchazeči doložili originál nebo ověřenou kopii certifikátu CE event. prohlášení o shodě. Navrhovatel v nabídce doložil jím vystavené prohlášení o shodě k výrobkům výrobce NIHON KOHDEN, přičemž byl po otevírání obálek zadavatelem vyloučen proto, že dle zadavatele nebyl oprávněn prohlášení o shodě vydat. Podstatou šetřeného případu tak je otázka, zda prohlášení o shodě vydané společností PHARMAKON, a založené v nabídce, jí bylo vydáno jakožto k tomu pověřeným zplnomocněným zástupcem výrobce a je tak platné či nikoliv. Jelikož se v projednávaném případě jedná o zdravotnické prostředky, bylo nutné zkoumat příslušné předpisy upravující předmětnou oblast. Podle 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. na trh nebo do provozu může být zdravotnický prostředek uveden, jestliže byla u něho stanoveným způsobem posouzena shoda jeho vlastností se základními požadavky (dále jen shoda ) a výsledkem tohoto 5
posouzení bylo zjištění, že zdravotnický prostředek základním požadavkům vyhovuje, je opatřen, s výjimkou zakázkového zdravotnického prostředku a zdravotnického prostředku určeného ke klinickým zkouškám, označením CE, splňuje další požadavky uvedené v odstavci 1 a výrobce nebo zplnomocněný zástupce vydal o tom písemné prohlášení (dále jen prohlášení o shodě ). Pokud jde o termín zplnomocněný zástupce, je v poznámce pod čarou v cit. nařízení odkazováno na 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. Podle 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. se zplnomocněným zástupcem rozumí osoba usazená v členském státě Evropských společenství, která je výrobcem písemně pověřena k jednání za něj se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona a ze zvláštních právních předpisů (v poznámce pod čarou je odkazováno na zákon č. 22/1997 Sb.). Úřad uvádí, že z nabídky uchazeče PHARMAKON (např. úvodního ustanovení kupní smlouvy) je zřejmé, že výrobcem nabízeného zboží je společnost NIHON KOHDEN CORP., Japonsko. K těmto výrobkům je v nabídce prohlášení o shodě, které vystavil sám uchazeč PHARMAKON. V průběhu správního řízení uchazeč k prokázání toho, že je výrobcem pověřen vystavit prohlášení o shodě, doručil dokument vydaný dne 30.4.1998 společností NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Německá spolková republika, podle něhož je společnost PHARMAKON spol. s r. o., Dívčích hradů 18, Praha 5, zastoupená Ing. Vladimírem Zikou, oprávněna zastupovat společnost Nihon Kohden Europe ve všech záležitostech souvisejících s výhradním zastoupením produktů společnosti Nihon Kohden v České republice a Slovenské republice a realizovat / zajistit certifikaci v České republice. Pokud jde o zákonnou definici osoby, která je považována za zplnomocněného zástupce a je tedy oprávněna prohlášení o shodě vydat Úřad konstatuje, že tato byla do zákona č. 123/2000 Sb. přidána s účinností od 1.5.2004 zákonem č. 130/2003 Sb. Podle zmíněné definice je zplnomocněným zástupcem osoba, kterou výrobce pověří k jednání za něj se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona a zvláštních předpisů. Úřad se ztotožňuje s názorem zadavatele v tom, že navrhovatelem předložené zmocnění k výhradnímu zastupování není vystaveno výrobcem, kterým je společnost NIHON KOHDEN CORP., Japonsko, ale jeho dceřinou společností NIHON KOHDEN EUROPE GmbH, Německá spolková republika. I v případě, že by však výrobcem vystaveno bylo, nemůže se jednat o pověření k jednání se zřetelem na povinnosti vyplývající výrobci ze zákona č. 123/2000 Sb., neboť je datováno před účinností tohoto zákona. Proto není možné, aby zmocnitel vystavil toto pověření se zřetelem na požadavky vyplývající pro výrobce z tohoto zákona, neboť tyto požadavky mu nemohly být v době sepsání pověření známy. Co se týče vyjádření MZ ČR Úřad předně konstatuje, že není názorem MZ ČR vázán a případ posuzoval ve všech souvislostech vzájemným hodnocením všech podkladů. Přesto Úřad uvádí, že konečné stanovisko MZ ČR je v souladu se závěry Úřadu. Úřad uzavírá, že prohlášení o shodě v nabídce uchazeče PHARMAKON nebylo vystaveno k tomu výrobcem pověřeným zplnomocněným zástupcem ve smyslu 4 odst. 3 písm. a) nařízení vlády č. 336/2004 Sb. ve spojení s 3 písm. l) zákona č. 123/2000 Sb. Vyloučení uchazeče PHARMAKON tedy Úřad shledal za provedené v souladu se zákonem. Součástí rozhodnutí Úřadu podle 119 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle 1 vyhlášky 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální 6
částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli ani povinnost hradit náklady řízení. Úřad neshledal v postupu zadavatele při vyloučení uchazeče porušení zákona, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Pavel Herman ředitel sekce veřejných zakázek Obdrží: Roman Hanus, advokát, AK Janáčkovo nábřeží 17, 150 00 Praha 5 PHARMAKON, spol.s r. o., Želivského 18, 130 00 Praha 3 PURO-KLIMA, a. s., Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 Na vědomí: Fakultní nemocnice Královské Vinohrady, Šrobárova 1150/50, 100 34 Praha 10 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 7