Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta

Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta Martina Jakubičková Uspokojení ze zástavy v právu římském a moderním Diplomová práce Olomouc 2010

Já, níţe podepsaná Martina Jakubičková, autorka diplomové práce na téma Uspokojení ze zástavy v právu římském a moderním, která je literárním dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., dávám tímto jako subjekt údajů svůj souhlas ve smyslu 4 písm. e) zákona 101/2000Sb., správci: Univerzita Palackého v Olomouci, Kříţkovského 8, Olomouc 771 47, Česká republika, ke zpracování osobních údajů v rozsahu: jméno a příjmení v informačním systému, a to včetně zařazení do katalogů, a dále ke zpřístupnění jména a příjmení v katalozích a informačních systémech UP, a to včetně neadresného zpřístupnění pomocí metod dálkového přístupu. Údaje mohou být takto zpřístupněny uţivatelům sluţeb Univerzity Palackého. Realizace zpřístupnění zajišťuje ke dni tohoto prohlášení vnitřní sloţka UP, která se nazývá knihovna UP. Souhlas se poskytuje na dobu ochrany autorského díla dle zákona č. 121/2000 Sb. Prohlašuji, ţe moje osobní údaje výše uvedené jsou pravdivé. Prohlašuji tímto, ţe jsme diplomovou práci na téma Uspokojení ze zástavy v právu římském a moderním zpracovala sama pouze s vyuţitím pramenů v práci uvedených. V Olomouci dne 3. 3. 2010... Podpis

PODĚKOVÁNÍ Ráda bych poděkovala všem, kteří mi byli nápomocni nejen při zpracování této práce ale i během celého studia. Velký dík bych chtěla vyjádřit zejména vedoucímu mé diplomové práce Mgr. Petru Dostalíkovi Ph.D. za jeho čas, cenné rady, připomínky, ochotný a vstřícný přístup.

OBSAH PODĚKOVÁNÍ... 3 ÚVOD... 6 1. ZÁSTAVNÍ PRÁVO... 8 1.1. FORMY ZÁSTAVNÍHO PRÁVA... 9 1.1.1. Fiducia... 9 1.1.2. Pignus datum... 11 1.1.3. Hypotéka pignus conventum... 12 1.2. PRÁVNÍ ÚPRAVA ZÁSTAVNÍHO PRÁVA... 12 1.3. UHRAZOVACÍ FUNKCE ZÁSTAVNÍHO PRÁVA... 15 2. PRODEJ ZÁSTAVY... 18 2.1. PACTUM DE VENDENDO... 18 2.1.1. Pactum de vendendo ve fiducii... 19 2.1.2. Pactum de vendendo u pignu... 21 2.2. PACTUM DE NON DISTRAHENDO... 22 2.2.1. Pactum de non distrahendo u fiduciae... 22 2.2.2. Pactum de non distrahendo u pignu... 23 2.2.3. Pactum de non distrahendo v moderním právu... 24 2.3. PRÁVNÍ DŮSLEDKY PRODEJE ZÁSTAVY... 24 2.3.1. Nabytí vlastnictví kupujícím... 24 2.3.2. Postoupení držby na kupujícího... 26 2.3.3. Zproštění dluhu... 27 2.3.4. Právo na vyplacení hyperochy... 28 2.4. ŘEŠENÍ NEÚSPĚŠNÉHO PRODEJE ZÁSTAVY... 29 2.4.1. V římském právu... 29 2.4.2. V moderním právu... 30 2.5. UPUŠTĚNÍ OD PRODEJE ZÁSTAVY... 31 2.6. PRODEJ ZÁSTAVY VĚŘITELEM V MODERNÍM PRÁVU... 33 3. JINÉ ZPŮSOBY USPOKOJENÍ ZE ZÁSTAVY... 35 3.1. LEX COMMISSORIA... 35 3.1.1. Lex commissoria v římském právu... 35 3.1.2. Ekonomická analýza lex commissoria... 37 3.1.3. Účinky lex commissoria... 39 3.2. PRODEJ ZÁSTAVY VĚŘITELI... 41 3.2.1. Pactum de emendo pignore... 41 3.2.2. Prodej zástavy věřiteli v moderním právu... 42 3.3. PODMÍNEČNÝ PRODEJ ZÁSTAVY... 43 4

3.4. USPOKOJENÍ POHLEDÁVKY Z PLODŮ ZÁSTAVY... 49 3.4.1. Uspokojení pohledávky z plodů fiduciárně převedené věci... 49 3.4.2. Antichresis... 50 3.5. PRÁVNÍ ZHODNOCENÍ ÚMLUV... 53 3.5.1. Zákaz lex commissoria... 54 3.5.2. Zvláštní úmluvy o realizaci zástavního práva dle meziválečného práva... 55 3.5.3. Zvláštní úmluvy o realizaci zástavního práva dle občanského zákoníku... 56 3.5.4. Co se nepovažuje za neplatná ujednání... 58 3.5.5. Vindikační žaloba... 58 3.5.6. Zastavárenská živnost... 58 3.5.7. Lex commissoria v obchodním zákoníku... 61 ZÁVĚR... 63 ZDROJE... 66 PRÁVNÍ PŘEDPISY A DŮVODOVÉ ZPRÁVY... 66 MONOGRAFIE A SLOVNÍKY... 67 KOMENTOVANÉ ZÁKONÍKY A ČLÁNKY... 69 JUDIKATURA... 70 INTERNET A ELEKTRONICKÉ ZDROJE... 70 RESUMÉ... 71 KLÍČOVÁ SLOVA... 71 ANOTACE... 71 KEYWORDS... 72 ABSTRAKT... 72 5

ÚVOD Tématem předkládané práce je Uspokojení ze zástavy v právu římském a moderním. Podnětem pro zpracování této oblasti práva byla především úvaha nad rolí, jakou v dnešní společnosti hraje zástavní právo jako nejvýznamnější a nejčastěji pouţívaný institut zajištění závazků. Zúţení obsahu pouze na uspokojení ze zástavy bylo nasnadě, protoţe právě realizační funkce zástavního práva je to, čím zástavní právo vyniká a proč jej strany volí k pojištění svých obligací. Těţiště práce je umístěno v období římského práva, protoţe je dokladem důleţité kapitoly v dějinách lidského pokroku a civilizace. Římané byli první, kdo objevil spravedlivou a vyváţenou koncepci soukromého práva a vytvořili logický komplex právního systému. Proto jsme se rozhodli téma zástavního práva podrobit historické analýze právě z tohoto pohledu. V těchto mezích se snaţíme vytvořit úplný obraz o tom, jaké způsoby pro uspokojení svých pohledávek zajištěných zástavním právem mohli zástavní věřitelé vyuţít. Záměrem je pak srovnat vybrané instituty římského práva s jejich moderními protějšky. Tato práce si neklade za cíl zobrazit průběh uspokojování ze zástavy v moderním právu. Důvodem je veřejnoprávní povaha procesu výkonu zástavního práva a jiţ velký počet prací, které se tomuto tématu věnují. Vedle toho se nezabýváme ani problematikou, která jiţ byla hlouběji rozebrána jinými autory. Na jejich práce pak v textu odkazujeme. Předkládaná práce je strukturována do tří hlavním celků. V prvním z nich připravujeme podklad pro další výklad, proto stručně definujeme pojem zástavního práva, jeho subjekty a jednotlivé formy v římském právu. Pozornost v rámci vývoje zástavního práva pak soustředíme hlavně na fiducii, protoţe ta byla prvopočátkem vzniku tohoto zajišťovacího instrumentu. Zároveň přehledově uvádíme prameny, jenţ s daným tématem souvisí v právu římském a moderním. Tuto část pak zakončujeme výkladem uhrazovací funkce zástavního práva. Následující dvě kapitoly se pak věnují zástavnímu prodeji a jiným způsobům uspokojení ze zástavy. V rámci prodeje zástavy odpovídáme především na otázku, jaký byl právní podklad oprávnění zástavního věřitele prodat zástavu a jeho následky. Současně jsme se zaměřili na řešení neúspěšného prodeje zástavy a na moţnost od něj upustit. Situaci hodnotíme z pohledu římského i moderního práva. 6

V poslední kapitole se snaţíme podat úplný přehled ostatních způsobů uspokojení ze zástavy. Mezi ně patří především sjednání propadné zástavy. Přinášíme charakteristiku tohoto institutu a nastiňujeme jeho účinky. Vedle toho se pokoušíme zhodnotit moţný ekonomický dopad na dluţníka. Dále jsme pozornost zaměřili na podmínečný prodej zástavy věřiteli. Do textu jsme zahrnuli taktéţ antichretické zástavní právo, neboť jeho právní úprava v římském právu se lišila od moderního pojetí. Konečně se věnujeme zhodnocení právního základu uvedených smluv. Mnohokrát v textu přímo citujeme fragmenty především z Justiniánské právní kompilace Corpus Iuris Civilis. V poznámkách pak na ně uvádíme odkazy, která mají naše tvrzení podepřít. Čtenáři tím také umoţňujeme, aby si je mohl sám bezprostředně vyhledat a učinit si o nich svůj úsudek. Kapras uvádí, ţe římské zástavní právo bylo v teorii pečlivě propracováno, ale v praxi se příliš neosvědčovalo. 1 Toto tvrzení bychom chtěli naší prací potvrdit a alespoň v určitých aspektech dokázat, ţe právní úprava zástavního práva stála na důmyslném a spravedlivém systému odpovídajícím vyspělé starověké civilizaci a ţe její duch se promítl i do práva moderního. Zpracování této práce je zaloţeno především na exegezi textů právních památek římského práva. V rámci této historicko-kritické metody zjišťujeme historický vývoj jednotlivých institutů a jejich význam v římském právu. Ve vybraných otázkách pak pouţíváme komparační metodu pro jejich srovnání s moderním právem. 1 KAPRAS, Jan. K dějinám českého zástavního práva. Praha: Sborník věd právních, 1903. s. 2 7

1. ZÁSTAVNÍ PRÁVO Zástavní právo je institut soukromého práva, který se řadí mezi věcná práva k věci cizí. Vystupuje jako významný zajišťovací prostředek závazkového práva tím, ţe posiluje věřitelovo postavení ohledně uspokojení jeho pohledávky vůči dluţníkovi. Úkolem zástavního práva je na dluţníka psychicky působit a motivovat jej, aby plnil závazek vyplývající ze zajištěné pohledávky řádně a včas (zajišťovací funkce zástavního práva). Zároveň umoţňuje zástavnímu věřiteli v případě dluţníkova prodlení dosáhnout uspokojení pohledávky prostřednictvím hodnoty zástavy (uhrazovací funkce zástavního práva). Podíváme-li se na zástavní právo z pohledu historie, zjistíme, ţe je to institut, který se v nejstarším římském právu nevyskytuje. Tehdejší římská společnost vyuţívala takřka výhradně osobní ručení 2 dluţníka za své závazky. 3 Pro věřitele tak vznikalo oprávnění uspokojit nesplněnou pohledávku z dluţníkova majetku aţ v rámci nařízení exekuce. Ta ale nemohla věřiteli garantovat, ţe bude dostatečná pro pokrytí celého dluhu. Proto se začala projevovat snaha věřitele získat právo k dluţníkovu majetku jiţ v době, kdy se závazek uzavíral a kdy dluţník ještě nějaký majetek měl. Na tomto základě by se pak mohl uchýlit k uspokojení z konkrétní dluţníkovy věci, pokud by pohledávka nebyla splněna. 4 Zástavní právo tedy zajišťuje věřiteli, ţe na případné uspokojení z dluţníkova majetku nebudou mít vliv jeho jakékoli proměny v průběhu času. Svědčí mu totiţ k zástavě právo věcné povahy 5, proto je zástavnímu věřiteli její stíhání zabezpečeno 2 Dluţník ručil za svůj dluh svojí osobou. V případě nezaplacení dluhu propadl věřiteli sám s veškerým majetkem. Blíţe k tomu: SOHM, R. GRÜBER, B. E.; překlad LEDLIE, J. C. The institutes of Roman Law. Oxford: Clarendon Press, 1892. 560 s. Dostupné na <http://www.archive.org/details/institutesroman00gruegoog> [24. 2. 2010] 3 VANČURA, J. Úvod do studia soukromého práva římského I. Praha: n. vl.,1923. s. 230 Ke stejnému názoru se přiklání i další autor. Ţe tedy archaická římská společnost byla zaloţena spíše na společenských (sociálních) a rodinných vztazích, tudíţ raději upřednostňovala osobní odpovědnost dluţníka před majetkovou. - NAVONE, L. The disappearance of the fiducia cum creditore and the extension of the prohibition of lex commissoria: an economic analysis of Roman Law and its effects on contemporary legal orders. European Association of Law and Economics, North America, s. 4. Dostupné na <http://www.eale09.eu/ocs2/index.php/eale/roma09/paper/view/270/140> [22. 9. 2009] 4 MOYLE., J. B. Imperatoris Iustiniani Institutionum libri quattuor: With Introductions, commentary, excursus and translation I. Oxford: Clarendon Press, 1883. 315 s. Dostupné na <http://www.archive.org/details/imperatorisiust00moylgoog > [25. 2. 2010] 5 CJ. 8. 27. (28.) 12. 8

věcnou ţalobou. 6 Ta se nevztahuje k smluvní straně, která zástavní právo zaloţila, nýbrţ k samotné zástavě. Působí na všechny, i na její budoucí nabyvatele. V souvislosti se zástavním právem jsou, především v moderním právu, často skloňovány i jeho subjekty, jimiţ je zástavní věřitel, zástavce a zástavní dluţník. Zástavní věřitel je osobou, v jejíţ prospěch se zástavní právo zřizuje. Je totoţný s obligačním věřitelem. Zástavce je ten, který zastavuje (quam habet qui pignus dedit 7 ), tedy uzavírá se zástavním věřitelem zástavní smlouvu o zřízení zástavního práva. Na rozdíl od zástavního věřitele nemusí zástavce vystupovat jako strana zajišťovaného závazkového vztahu. Můţe se samozřejmě jednat o obligačního dluţníka, ale zástavní právo se nezmění, pokud jím bude i třetí osoba. Třetí osoba nepotřebuje k zastavení dluţníkovo svolení. Tím, ţe dá zástavu, nezískává postavení obligačního dluţníka. Konečně se objevuje zástavní dluţník, jenţ je vlastníkem (majitelem) zástavy. 1.1. FORMY ZÁSTAVNÍHO PRÁVA Nejstarší platné římské právo nedávalo věřitelům moţnost zajistit jejich pohledávku věcným institutem, a tak mezera v civilním právu mohla být vyplněna jen umělým způsobem. Začaly tak v podstatě samovolně vznikat nové prostředky zajištění závazků věcné povahy. Mezi nejstarší patří fiducia a pignus, k mladším pak náleţí hypotéka. Vývoj zástavního práva byl tedy pozvolný a svou podobu zvláštního ius in re aliena, poskytujícího zástavnímu věřiteli právní moc uspokojit svou pohledávku z hodnoty zastavené věci, získalo aţ ke konci 2. st. n. l.. Právní úprava pak byla završena teprve aţ v době justiniánské 8. 1.1.1. Fiducia Fiducia je pojem, který byl v římském právu skloňován v mnoha významech. Například lze uvést fiduciární koempci 9, fiduciární poručenství 10 anebo jiţ zmíněné zajištění závazku 11. Ve všech případech šlo o typ právního jednání (fiducíárního), jímţ 6 D. 20. 1. 17. 7 D. 20. 1. 3. 1. 8 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. opravené vydání. Praha: J. Otto knihkupec, 1910. s. 475 9 Gaius 1. 114 10 Gaius 1. 166a 11 Gaius 2. 60 9

strany vyjadřovaly úmysl, aby nastal určitý právní následek, ačkoli ten ve skutečnosti přesahoval hospodářský nebo sociální účel, kterého strany hodlaly dosáhnout 12. Prostřednictvím fiduciae mohl věřitel zajistit pohledávku tak, ţe na něj dluţník nebo třetí osoba (fiduciant) převedl své plné kviritské vlastnické právo k věci, jenţ se měla stát jistotou pohledávky. Právní moc nad věcí věřitel získával mancipací 13 nebo injurecesí, při níţ prohlašoval, ţe nabývá vlastnictví pouze fidi fiduciae causa, k věrné ruce. Kromě toho byla k aktu připojena i vedlejší úmluva (pactum fiduciae), ve které se věřitel zavázal, ţe věc u něho zůstane jen do té doby, neţ bude pohledávka řádně splněna nebo jinak uspokojena. Pro odlišení od ostatních fiduciárních smluv se vţil pro fiducii jako prostředek zajištění závazků název fiducia cum creditore contracta pignoris iure 14 (zkráceně fiducia cum creditore 15 ). Smyslem fiduciae bylo, aby věřitel (fiduciář) mohl dluţníkovi (fiduciantovi) zadrţovat vlastnictví věci aţ do splněné dluhu, pro který byla fiducia zřízena. 16 Fiduciář byl nositelem vlastnických oprávnění a z toho titulu mohl nakládat se zastavenou věcí jakkoli chtěl. Přestoţe v jednání ho mělo omezovat pactum fiduciae, tedy převzatá povinnost převést vlastnictví na dřívějšího vlastníka, pokud dluţník splní svůj závazek. Proto kdyby by například fiduciář věc prodal, vlastnické právo by přešlo na nabyvatele, neboť fiduciář měl právní moc věc převést. Fiduciant v takovém případě nemohl věc na třetím nabyvateli právoplatně vindikovat. Dluţníka mělo chránit jiţ zmíněné pactum fiduciea, ačkoli závazek z něho vyplývající byl původně pouhou mravní povinností. Jeho splnění se měl fiduciant dočkat jiţ jen proto, ţe ho fiduciář sliboval na svou čest 17 veřejným prohlášením, proto měl být poměr chráněn veřejným míněním, popřípadě i jeho představitelem censorem. 18 Časem se ale pactum fuduciae dočkalo i právní závaznosti. Fiduciant mohl svůj nárok na vydání věci, pokud byl dluh řádně zaplacen, uplatňovat pomocí actio fiduciae. Tato ţaloba však byla actio 12 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 194. 13 Mancipace neboli obrazný trh, byl slavnostní veřejný akt typický především pro starořímské právo. Slouţila k převodu vlastnického práva z titulu kupní smlouvy pro pevně stanovený okruhu věcí, tzv. mancipačních. Mezi ně patřily např. pozemky na italské půdě, otroci a domácí zvířata, tedy takové věci, které měly pro agrární společnost vysokou a v podstatě nepostradatelnou hodnotu. Proto byl pro jejich prodej stanoven takový ceremoniál. Blíţe: KINCL, URFUS: Římské právo, s. 120, 218. K mancipatio fiduciae causa pak blíţe: SOHM: The institutes..., s. 60. 14 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 475. 15 NAVONE: The disappearance..., s. 4. 16 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 476. 17 Nutno si uvědomit, ţe pactum fiduciae bylo součástí mancipace a injurecese, proto se uskutečňovali veřejně, neboť jejich obligatorní náleţitostí byla přítomnost svědků. 18 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 476. 10

in personam, a tak mohla být pouţita pouze vůči fiduciáři a jeho dědicům, ne však proti případným třetím nabyvatelům. 19 Fiducia vynikala nespornou výhodou pro věřitele, neboť absolutně vylučovala, aby bez jeho vůle s věcí nakládal někdo jiný. Věc tedy například nemohla být zastavena jinému věřiteli. Naopak jejím nedostatkem byla především nemoţnost zajištění závazku nemancipační věcí, dále pak zdlouhavost mancipačního převodu nebo nemoţnost původního vlastníka věc uţívat. A tak společně se sniţujícím se výskytem mancipace a injurecese fiducia postupně upadala. Aţ nakonec pro justiniánské právo úplně zanikla (coţ ale nevylučuje, ţe nemohla být nadále vyuţívána). V klasickém římském právu získal velkou oblibu pignus datum, který můţeme od jeho nejstarší podoby pokládat za přímého předka moderní ruční zástavy. Ačkoli bychom tento institut z pohledu současného práva přirovnali k zajištění závazku převodem práva ( 553 obč. zák.) a ne tedy k zástavnímu právu, patří fiducii v této práci své místo, neboť byla neopominutelným podkladem pro vývoj zástavního práva. 1.1.2. Pignus datum Pignus, nebo-li ruční zástava, byl ne méně starý prostředek zajištění závazků neţ fiducia. První písemnou zmínku dokládající jeho existenci můţeme nalézt v 5. st. př. n. l. v Zákoně dvanácti desek 20. Pignus spočíval v odevzdání dluţníkovy věci věřiteli (tradici). Vztahoval se proto pouze k movitým věcem. Věřiteli byla propůjčena faktická moc nad věcí (detence) s tím, ţe musela být dluţníkovi vrácena po splnění jeho povinnosti. Věřiteli ruční zástava, narozdíl od fiduciae, poskytovala jen nepřímé uspokojení pohledávky, protoţe nad ní věřitel neměl přímé právní panství. Po právní stránce pignus uznal aţ praetor, kdyţ svými interdikty poskytl ochranu drţbě 21. Nicméně tak věřiteli nezajistil, aby mohl ţalovat třetí osobu, která mu zástavu zadrţovala, věcnou ţalobou (actio in rem). Dluţníkova pozice byla oproti fiducii výhodnější, jelikoţ dluţník neztratil vlastnictví k věci ale pouze její drţbu 19 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 476 20 Gaius 4. 28. 21 Blíţe k ochraně drţby: KINCL, URFUS: Římské právo. s. 211. 11

1.1.3. Hypotéka pignus conventum Nejmladší věcným zajišťovacím instrumentem byla hypotéka. Jejímu vývoji předcházely úmluvy uzavírané při pachtu polních pozemků. Pachtýř pro pojištění pohledávky na placení nájemného dával propachtovateli právo, aby v případě, ţe nebude včas závazek splněn, mohl z pozemku vzít věci, které na něj byly přineseny a nechat si je jako zástavu (invecta et illata). Toto právo narozdíl od fiduciae a ruční zástavy nevznikalo převzetím věci, ale pouze na základě neformální úmluvy 22. Propachtovatel k nim tedy měl právo dříve, neţ je mohl převzít jako zástavu na úhradu nezaplaceného pachtu. K ochraně uvedeného práva docházelo postupně s vývojem práva praetorského. Nejdříve propachtovateli slouţil vůči dluţnému pachtýři interdictum Salvianum, později se mohl bránit i vůči třetím osobám pomocí actio Serviana. Takto zástavní právo k invecta et illata dospělo do podoby věcného práva působícího erga omnes. Postupně se tato ţaloba v podobě actio quasi Serviana (nebo téţ actio hypothecaria) rozšiřovala i na ostatní neformální úmluvy uzavírané k pojištění závazků. Takto díky působení praetora došlo k všeobecné ochraně a uznání zástavního práva ve formě pignu a hypotéky. 23 1.2. PRÁVNÍ ÚPRAVA ZÁSTAVNÍHO PRÁVA Nejucelenější obraz o podobě zástavního práva ve starověkém Římě podává Novus Iustinianus Codex 24 (dále jen Codex nebo CJ.), Digesta seu Pandectae 25 (dále jen Digesta nebo D.) a Institutiones seu Elementa 26 (dále jen Instituce nebo J. inst.). 22 K její platnosti nebyla vyţadována písemná podoba, šlo jen o to, aby věřitel byl schopen její existenci prokázat. - D. 20. 1. 4. 23 Marcianus uvádí, ţe: Inter pignus autem hypothecam tantum nominis sonus differt. - Mezi ručí zástavou a hypotékou je rozdíl jen ve znění jejich pojmenování (D. 20. 1. 5. 1.) Fragment dokládá, ţe ohledně forem zástavního práva neměl být činěn ţádný rozdíl. Ochranu obou institutů tedy zajišťovala stejná ţaloba. 24 Sbírka cisařských konstitucí zejména ze tří, jiţ existujících, kodexů Gregoriova, Hermogeniova a Theodosiova, doplněné o konstituce přijaté císařem Justiniánem. Obsahuje 12 knih. 25 Rozsáhlá sbírka starého římského práva přizpůsobená moderní justiniánské době. Vznikla výběrem z textů klasických právníků. Nezřídka však byli změněny a podřízeny modernímu pojetí římského práva. Tím se do určité míry poškodila jejich historická hodnota. Komise skládající Digesta pracovala pod vedením právníka Triboniana. Výsledkem jejich práce byl v roce 533 n. l. soubor 50 knih. 26 Učebnice práva obsahující výklad principů a základních pojmů římského práva. Měla slouţit jako příručka pro studium Digest. Účinnosti nabyla stejně jako Digesta 30. prosince 533. 12

Dohromady tvoří souborné právní dílo nazvané Corpus iuris civilis 27. Z tohoto celku se pak nejvíce zástavnímu právu v Codexu věnuje kniha osmá. V Digestech je mu určená celá dvacátá kniha, ale důleţité odkazy nacházíme i v knihách dalších. Předně zmiňme alespoň knihu třináctou. Znění latinských fragmentů Corpus Iuris Civilis jsme pro účely této práce čerpali zejména z publikace zveřejněné na internetových stránkách <http://webu2.upmfgrenoble.fr/haiti/cours/ak/index.htm> 28. Pro překlad do českého jazyka jsme vycházeli především z anglického překladu Samuel P. Scotta, dostupném na <http://webu2.upmfgrenoble.fr/haiti/cours/ak/index.htm> 29. V některých případech také z překladu Carla Salkowského z monografie Institutes and History of Roman Private Law: With Catena of Texts. Clark, New Jersey: The Lawbook Exhange, Ltd., 2008. nebo Petera Blaha a Jarmily Vaňkové ve slovenském překladu Digest z knihy Corpus Iuris Civilis. Digesta, Tomus I. Bratislava: Eurokodex, 2008. Přejdeme-li ke starším pramenům římského práva, konkrétně o prodeji věci, fiduciárně převedené na věřitele, nám přinášejí doklad dva stěţejní zdroje. Starším z nich je Mancipatio Pompeiana 30, kterou můţeme datovat do roku 61 n. l. Nalezena byla v Pompejích a dle nich také dostala svůj název. 31 Je v ní zaznamenána podoba mancipačního aktu, jímţ se zřizovala fiducia mezi dvěma konkrétními subjekty. Obsahuje zejména vymezení vzájemných práv a povinností spjatých s úvěrem a případným prodejem věci. Mancipatio Pompeiana je důkazem propracovaného právního vztahu, neboť v ní nacházíme zmínky o odpovědnosti fiduciáře za prodej věci, o právu na vyplacení případného rozdílu mezi utrţenou kupní cenou a výší dluhu, tzv. hyperochy, nebo naopak na jeho doplacení. Zmíněné instituty se shodují s právem, jenţ s jistotou dokládá aţ Corpus Iuris Civilis. Pro jedinečnost této právní památky pak 27 Kodifikační dílo vzniklé za císaře Justiniána. Původní Justiniánův název byl Tria volumina (tři svazky). Název Corpus Iuris Civilis byl přijat v roce 1583. Tento kodex byl míněn jako Justiniánovo opatření vnitřní politiky vedoucí k upokojení niţších vrstev římského obyvatelstva a obyvatelstva ţijícího v koloniích. Důvodem bouřlivých protestů byl především stoupající vliv křesťanství a nejednotnost v jeho pojetí římskými autoritami. Nikájský koncil v roce 325 totiţ prakticky skončil neúspěchem. Cílem Corpus Iuris Civilis bylo sjednocení práva a společnosti, to se ovšem bohuţel příliš nezdařilo. Blíţe KINCL J., URFUS V. Římské právo. Praha: Panorama, 1990. s. 66 a násl. 28 Dostupné ke dni 27. 2. 2010 29 Dostupné ke dni 27. 2. 2010 30 Dostupné na <http://webu2.upmf-grenoble.fr/haiti/cours/ak/negotia/mancipatio_arangio.htm> [25. 2. 2010 ] 31 MEYER, E. A. Legitimacy and law in the Roman world: tabulae in Roman belief and practice. Cambridge University Press, 2004. s. 125 a násl. Dostupné na <http://books.google.cz/books?id=va7nqinpze0c&dq=legitimacy+and+law+in+the+roman+world:+ta bulae+in+roman+belief+and+practice&source=gbs_navlinks_s> [24. 2. 2010] 13

svědčí i fakt, ţe byla objevena aţ v roce 1887. Bez obav tedy můţeme vyloučit jakýkoli pozměňující zásah justiniánských právníků. Druhým důleţitým pramenem, o který se opírá nejen prodej věci věřitelem při fiducii, ale také prodej ruční zástavy, je formula Baetica (někdy téţ tabula Baetica). Podává svědectví o zástavním právu v prvním, pravděpodobněji ve druhém století n.l. Byl to formulář, dle něhoţ byly pořizovány jednotlivé zástavní smlouvy mezi věřitelem a dluţníkem. Byl to vzor pro konkrétní právní jednání. Formulu Baeticu můţeme pokládat za spolehlivý pramen římského klasického práva, neboť můţeme vyloučit podezření z jakékoli pozdější interpolace. Vytváří nám především představu o způsobu prodeje zástavy a o ručení věřitele kupujícímu za případnou evikci. 32 Některé poznatky o zástavním právu nám pak přináší Gaius ve své Učebnici práva ve čtyřech knihách nebo právník Paulus v Sententiae Pauli. Sekundárním pramenem poznání římského práva jsou taktéţ monografie významných světových právníků. Za všechny uvedeme alespoň britského právníka T. J. Jacksona, oxfordského profesora J. B. Moyleho nebo profesora německého a církevního práva na univerzitě v Leipzigu Rudolfa Sohma. Z českých zástupců jmenujme Leopolda Heyrovského, Milana Bartoška nebo Josefa Vančuru. Ze současné doby zmiňme německého profesora Reinharda Zimmermanna nebo Petera Blaha, Valentina Urfuse a Jaromíra Kincla. Nesmíme v rámci tématu opomenout právní úpravu zástavního práva v moderní době. V meziválečném období ji zajišťoval obecný zákoník občanský 946/1811 sb.z.s. ze dne 1. června 1811 ve znění předpisů jej měnících a doplňujících ke dni 1.1.1925 (dále jen obecný zákoník občanský nebo obec. zák. obč.) 447 a násl. Po druhé světové válce od 1. ledna 1951 platil tzv. střední občanský zákoník č. 141/1950 Sb., 188-204, který v mnohém ohledně zástavního práva vycházel z obecného zákoníku občanského. V současnosti je platný občanský zákoník 40/1964 Sb. ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník nebo obč. zák.). Smluvní zástavní právo však svůj prostor v této právní úpravě dostalo aţ díky tzv. velké novele občanského zákoníku provedené zákonem č. 509/1991 Sb. Do té doby podle 495 odst. 1 obč. zák. mohla zástavní práva vznikat pouze ex lege. Jednalo se o kogentní ustanovení, a tak jinými způsoby tato práva vznikat nemohla, tedy ani z právních úkonů ne. Hlavním důvodem této právní úpravy bylo odstranění moţnosti, aby vlastník nemovitosti byl omezen ve prospěch někoho 32 Blíţe: BARTOŠEK, M. Ručení věřitelovo a osvobození dlužníkovo při zástavním prodeji podle římského práva. Sborník věd právních a státních. Praha: Bursík a Kohout, 1947. s. 84 a násl. 14

jiného nejen pro svou osobu, ale aby takto byl omezen ve svých právech bez dalšího ujednání i kaţdý budoucí vlastník dané věci. 33 Po velké novele občanského zákoníku bylo zástavní právo opět novelizováno. Do současné podoby bylo změněno zákonem č. 367/2000 Sb. s účinností od 1. 1. 2001. Úpravu zástavního práva nyní najdeme v 152 aţ 174. Pro realizaci uhrazovací funkce zástavního práva představuje právní základ především občanský soudní řád č. 99/1963 Sb. ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský soudní řád nebo o. s. ř.). Novelou provedenou zákonem v úplném znění č. 69/2001 Sb. 34 bylo přijato řízení o soudním prodeji zástavy ( 200y 200za), coţ pro zástavní věřitele přineslo podstatné urychlení procesu k získání titulů pro výkon soudních rozhodnutí prodejem zástavy. Dalším právním předpisem je zákon o veřejných draţbách č. 26/2000 Sb. ve znění pozdějších předpisů. V rámci těchto předpisů, které se zabývají postupem zástavního věřitele v případě, ţe dluţník nesplní zajištěný závazek řádně a včas, by měla být právní úprava co nejpřehlednější a umoţňující snadnou a rychlou realizaci zástavního práva. Zástavní právo vedle občanského zákoníku upravují i další právní předpisy 35, proto můţeme konstatovat, ţe jeho právní úprava je v celku roztříštěná. Tato práce jiţ počítá s připravovanou novou verzí kodexu občanského práva. Jeho prozatimní podoba je dostupná na <http://www.cak.cz/scripts/detail.php?id=2964> 36. 1.3. UHRAZOVACÍ FUNKCE ZÁSTAVNÍHO PRÁVA Jak jiţ bylo řečeno v úvodu, zástavní právo mělo a má slouţit jako určitý nepřímý prostředek nátlaku na obligačního dluţníka, aby řádně a včas plnil to, co plnit přislíbil. Vedle této funkce vystupuje to, oč vlastně věřitelé usilovali. Aby tedy měli k dluţníkovu majetku právo jiţ od začátku trvání jejich obligačního vztahu a zároveň aby získali moţnost svou danou pohledávku z něho uspokojit. Tato moţnost je odrazem uhrazovací funkce zástavního práva. Vzhledem k tomu, ţe existence uhrazovací funkce 33 Stanovisko Nejvyšší soud ČSSR vydané 21. 2. 1967, Dohoda o poskytnutí bezplatného uţívání nemovitosti, Rozbor Pls 1/67 Sborník I:589, ASPI 8872 34 Obsahuje v sobě novely provedené zákony č. 30/00 Sb., 155/00 Sb., 200/00 Sb., 367/00 Sb., 370/00 Sb. 35 Obchodní zákoník č. 513/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů, zákon o cenných papírech č. 519/1992 Sb. ve znění pozdějších předpisů, Celní zákon č. 13/1993 Sb. Sb. ve znění pozdějších předpisů, zákon o námořní plavbě č. 61/200 Sb. ve znění pozdějších předpisů a mnoho dalších 36 [27. 2. 2010] 15

má zástavním věřitelům usnadnit vydobytí svých pohledávek, neměla by být její realizace příliš sloţitá a měla by naopak zvýhodnit postavení zástavního věřitele oproti ostatním věřitelům dluţníka. Původně nebylo právo zjednat si uspokojení z fiduciae, pignu nebo hypotéky jejich samozřejmým obsahem, a tak muselo být ujednáno ve zvláštních úmluvách, které se vkládaly do zřizovacích aktů. Bez těchto úmluv byly především pignus a hypotéka jen instituty, které přinášely svému nositeli pouze právo mít věc ve své detenci 37 (ius possidendi). Do jisté míry tak představovaly nepřímý prostředek tlaku na dluţníka 38, aby plnil svou povinnost, ale ne moţnost uspokojit zajištěnou pohledávku z hodnoty zástavy (ius distrahendi). Nebyla-li dohoda sjednána a zástavní věřitel se přesto uchýlil k uspokojení ze zástavy, dopouštěl se pro nedostatek práva krádeţe. 39 To ale neplatilo pro fiducii, při níţ byl věřitel vlastníkem a tedy i nositelem všech souvisejících práv. Kdyby fiduciář prodal věc, ačkoli by k tomu nebyl povolán dohodou sjednanou s fiduciantem, dopustil by se jen porušení pactu fiduciae, protoţe by nebyl schopen věc po zaplacení dluhu převést na původního vlastníka, ale v ţádném případě by nebyl odpovědný z krádeţe. Nicméně potřeba vedlejších úmluv zajišťujících moţnost náhradního uspokojení věřitelovi pohledávky postupem času začala být nadbytečná. Ius distrahendi, jako právo zástavního věřitele oddělit zástavního dluţníka od zástavy a dosáhnout jejím prostřednictvím uspokojení pohledávky, mohlo být v římském právu sjednáno buď formou propadné zástavy (lex commissoria) nebo prodejem zástavy věřitelem (pactum de vendendo). Vedle toho pak existoval i podmínečný prodej zástavy věřiteli. V moderním právu zástavní věřitel nepotřebuje k výkonu zástavního práva ţádnou zvláštní úmluvu. K jeho oprávnění dostačuje pouze to, ţe zástavní právo platně vzniklo. Dovoleno je, aby zajištěná pohledávka byla uspokojena z výtěţku zpeněţení zástavy učiněného prodejem podle občanského soudního řádu nebo podle zákona o veřejných draţbách ( 165 a 165a obč. zák.). Velká novela občanského zákoníku úpravu zástavního práva v podstatě přebrala z úpravy občanského zákoníku č. 141/1950 Sb. Tato podoba nicméně neplnila představy 37 Detence byla chráněna hypotekární ţalobou (actio hypothecaria) nebo vindicatio pignoris, kterou mohl věřitel uplatnit na dluţníkovi nebo třetí osobě vydání zástavy. JACKSON: Justinian s Digest..., s. 34. 38 SALKOWSKI, Institutes..., s. 483 39 D. 47. 2. 74 (73 ) 16

trţní společnosti o rychlém procesu vedoucím k uspokojení zástavního věřitele z výtěţku zpeněţení zástavy. Zástavní věřitel se mohl podle právní úpravy účinné v době od 1. 1. 1992 do 31. 8. 1998 u soudu domáhat uspokojení ze zástavy pouze v řízení o výkon rozhodnutí, a to jen na základě vykonatelného rozhodnutí nebo jiného titulu pro výkon rozhodnutí směřujícího proti zástavnímu dluţníkovi. 40 Nebyla-li zástavním právem zajištěná pohledávka řádně a včas splněna, právo zástavního věřitele domáhat se uspokojení ze zástavy ( 151f odst. 1 občanského zákoníku ve znění účinném od 1. 1. 1992 do 31. 8. 1998) mohlo být v řízení před soudem vyjádřeno jen jako nárok na zaplacení zajištěné pohledávky (popřípadě téţ jejího příslušenství) s tím, ţe uspokojení této pohledávky se oprávněný zástavní věřitel můţe domáhat jen z výtěţku prodeje zástavy 41. 42 40 Srov. například usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 26. 7. 1994, sp. zn. 5 Co 1599/94 41 srov. například usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 12. 1997, sp. zn. 2 Cdon 967/97 42 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 31. 8. 2006, sp. zn. 21 Cdo 3173/2005 17

2. PRODEJ ZÁSTAVY Prodej zástavy byl nejvýznamnější a nejrozšířenější způsob, jímţ mohli římští věřitelé uspokojit svou zajištěnou pohledávku, pokud nebyla včas dluţníkem splněna. Byl to institut, který byl mladší neţ lex commissoria (propadná zástava). Pravděpodobně se začal vyuţívat během času, kdy se Římané snaţili usnadnit obchodní a na zisk zaměřené jednání a kdy se se zvyšujícím úsilím o spravedlivou společnost začaly projevovat tendence zmírnit podmínky nastavené pro dluţníky 43 (především v rámci ujednání o propadné zástavě a fiduciae). Výsledkem tohoto trendu bylo pactum de vendendo/pactum de distrahendo. 2.1. PACTUM DE VENDENDO Pactum de vendendo bylo ujednání, na jehoţ základě věřitel získal právní titul prodat zástavu a z obdrţené kupní ceny pak sám vyrovnat svou pohledávku. Tento následek ale přicházel v úvahu pouze tehdy, pokud nebyla zajištěná pohledávka do stanoveného dne uspokojena. Do té doby byl věřitel vázán po splnění závazku vydat dluţníkovi věc zpátky. Pactum de vendendo ve své nejjednodušší a nejstarší podobě obsahovalo ujednání vendere licere, které znamenalo, ţe věřitel byl oprávněn po prodeji zástavy (majetku daného mu jako zajištění) zadrţet celou částku, kterou od kupujícího získal. Poté jiţ neměl povinnost cokoli vydat dluţníkovi. Proto lze pactum de vendendo v jeho počátcích hodnotit tak, ţe prospívalo, stejně jako lex commissoria, především zájmům věřitele. 44 Postupně se ale stávalo obyčejem, ţe strany začaly smluvně regulovat vzájemná práva a povinnosti týkající se prodeje a zejména pak následného uspokojení věřitele z utrţené kupní ceny. Objevilo se právo dluţníka na vyplacení rozdílu kupní ceny a výše dluhu (hyperocha) a právo věřitele na případný doplatek, pokud hodnota zástavy nedosáhla výše dluhu. Pactum de vendendo tímto dospělo k spravedlivějšímu pojetí vztahu věřitel-dluţník a poskytlo stranám odpovídající rovnováhu mezi trţní cenou zástavy v době, kdy se zástavní prodej realizoval, a výší dluhu. Stalo se oblíbeným a nejrozšířenějším způsobem uspokojení věřitele ze zástavy. 43 NAVONE: The disappearance..., s. 5 44 Tamtéţ 18

2.1.1. Pactum de vendendo ve fiducii V rámci fiducie cum creditore byl věřitel nositelem všech oprávnění spojených s vlastnictvím, tudíţ mohl právoplatně převést vlastnictví k věci na jiného nabyvatele. Zamýšlený prodej nemusel fiduciář dluţníkovi oznamovat a mohl jej kdykoli vykonat. Nastala-li takováto situace, fiduciant nemohl věc na novém vlastníku vindikovat a jiţ mu nepříslušela actio fiduciae. Skutečnost, ţe fiduciář byl ve svém jednání omezen pactem fiduciae, neposkytovala fiduciantovi dostatečnou ochranu. Díky aspiraci na spravedlivější právo se do pacta fiduciae začalo vkládat pactum de vendendo. Bylo tomu tak především proto, aby dluţník nebyl nadmíru znevýhodňován oproti věřiteli jen kvůli tomu, ţe si od něho půjčil peníze. Zároveň ale věřiteli poskytovalo legální moţnost uspokojit zajištěnou pohledávku z hodnoty věci, pokud dluţník ve sjednaném nebo přiměřeném čase nesplnil svůj závazek. V opačném případě by tomu tak totiţ nebylo. Nejstarší zachovanou právní památkou dokládající prodej věci při fiducii je Mancipatio Pompeiana. Uvádíme ji v plném znění s překladem, neboť nejenţe dokládá naše tvrzení zmíněná v tomto textu, ale také, dle našich informací, není v českém překladu dostupná. 45 In margine tabellae I.ae : Firmata [manc]ipiorum sumtio. Scriptura interior : Poppaea Prisci liberta Note iurauit pueros Simplicem et Petrinum, siue ea mancipia alis nominib[us] sunt, sua esse seque possidere, neque ea mancipia [...] ali ulli obligata esse neque sibi cum ul<l>o com[munia] esse, eaque mancipia singula sestertis nu[mmis sin] gulis Dicidia Margaris emit ob seste[rtios n(ummos) LD et] mancipio accepit de Popp<a>ea Prisc[i liberta Note], tutore auctore D. Caprasio A[mpliato], libripende in si[ngu]la P. C[, an] testata est in singula [. Dicidia Margaris cum] Popp<a>ea Prisci li[b(erta) Note pactum conuentum fecit], uti<que> ea manc[ipia sumtu inpensa periculoque tuo sint supra haec inter se conuenerunt pactaeque.... inter 45 DOSTALÍK, P., autor překladu. Srovnáno s německým překladem FÖGEN, M. T. Römisches Recht I,Einführung in das Privatrecht auf historischer und vergleichender Grundlage. Teil I: Sachenrecht, s. 61. dostupné na <http://www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/alphabetisch/foegen/archiv/roere_i_0506.pdf> Anglický překlad pak uvádí: MEYER, E. A. Legitimacy..., s. 140. 19

se sunt. Actum Pompeis IX Kal...... L. Iunio Caesennio Paeto P. Caluisio Rusone cos.]. [Pactum conuentum. Quae mancipia hodie mihi uen] didi[sti, ita tibi herediue tuo (?) restituentur, ut antea pecunia, quam], m[u]t[uam] pro duobu[s mancipiis tibi hodie (?) dedi, o] mnis mihi <h>ere[diue meo soluatur uel ad me ut rede] at usu ue[ni]at. Si ea pecu[nia omnis mihi herediue meo] k(alendis) Nouem(bribus) primis solu[ta non erit, ut mihi herediue meo liceat] ea mancip[ia q(uibus) d(e) a(gitur) i]dibus D[ecembr(ibus) primis pecunia praesenti] Pompeis in foro luce palam [uendere neue] tibi eg[o] neue heres me[us teneamur nisi proptere] a, si mi[nus] de dolo malo ea ue[nditione redactum esse....] tatur. Si quo minoris e[a] mancipia q(uibus) d(e) a(gitur) uenie[rint, in sortis ui] cem d[e]bebun[t]u[r] mihi herediu[e meo quae reliqua erunt. Quod si pluris] ea mancipia q(uibus) d(e) a(gitur) ueni[erint, id quod super fluum erit reddetur tibi h]ered[iue tuo ] ea pecunia [ ]. Utique ea mancipia sumtu inp[e]nsa peri[culoque tuo sint], id mihi tecum conuenit e[t pacta tecum sum. Dicidi] a Margaris, Popp<a>ea [P]risci lib(erta) Note tuto[re D. Caprasio Ampliato] supra h<a>ec inter eas conueneru[ut pactaeque ] inter se sunt. Ac[t(um)] Pompeis IX k[al. ] L. Iunio Caesennio [Paeto] P. Caluisio Rusone cos. Poppaea, propuštěnkyně Prisca, přísahala, ţe otroci - chlapci Simplex a Petrinus náleţejí jí, a ţe ona sama je drţí a ţe ani tyto otroky nedala do zástavy jinému a ţe je nesdílí s nikým jiným. Dicidia Margaris koupil kaţdého z těchto otroků za 450 sestertiů a skrze mancipaci je obdrţel se svolením tutora D. Caprasia Ampliata a v přítomnosti váţného. Spolu s mancipací byla učiněna tato úmluva (pactum conventum): Ty (Popapea) jsi mi dnes prodala tyto otroky s tím, ţe ti budou tito otroci vráceni zpět, kdyţ budou mě nebo mému dědici vyplaceny peníze, které jsem Ti jako zápůjčku za tyto peníze poskytl. Pokud nebudou tyto peníze vyplaceny do 13. prosince, je povoleno mě nebo mému dědici prodat tyto otroky veřejně na trhu v Pompejích, 20

abych ani já ani můj dědic nenesl odpovědnost, kromě případu, kdy bude lstivě dosaţena nepatrná suma z prodeje, v takovém případě mohu být ţalován na její zvýšení. Pokud otroci vynesou méně, budu já nebo můj dědic odpovídat za rozdíl. Pokud otroci vynesou více, bude rozdíl vrácen zpět Tobě nebo Tvému dědici. 2.1.2. Pactum de vendendo u pignu U pignu bylo, na rozdíl od fuduciae, pactum de vendendo nutné pro převod zástavy věřitelem vţdy, jinak by se dopustil krádeţe. Právo zcizit věc zpravidla příslušelo jen vlastníkovi, jedině s jeho projevem vůle byly spojovány právní důsledky převodu vlastnického práva. Tím věřitel nebyl, jelikoţ zástavní smlouvou na něj automaticky přecházelo pouze detenční právo. Sjednáním pacta de vendendo získal věřitel od dluţníka plnou moc 46, lépe řečeno titul, k prodeji věci. Inst. 2. 64. Gaius 47 Creditor pignus ex pactione, quamvis eius ea res non sit. Sed hoc forsitam ideo videatur fieri, quod voluntate debitoris intellegentur pignus alienari, dui olim pactus est, ut liceret creditori pignus vendere, si pecunia non solvatur. Věřitel můţe na základě úmluvy (zcizit) zástavu, ačkoli ta věc není jeho. Toto však, jak se zdá, je moţné zřejmě proto, ţe zcizení zástavy se chápe (jako zcizení) z vůle dluţníka, který si kdysi ujednal, aby věřiteli bylo dovoleno zástavu prodat (v případě), ţe peníze nebudou vyplaceny. Pactum de vendendo zprvu tvořila pouze vedlejší část zástavní smlouvy (accidentalia negotii). Vzhledem k tomu, ţe se ale ukazovalo jako praktický institut, postupně se v zástavních smlouvách objevovalo stále častěji. Za principátu jiţ nebylo nutné, aby si věřitel musel k uspokojení zajištěné pohledávky prodejem zástavy toto 46 Nejedná se o plnou moc takové povahy, jako ji známe ze současného práva. Pactum de vendendo nebylo sjednáno proto, aby byl poloţen základ pro přímé zastoupení (to římské právo neznalo, ba ho dokonce vylučovalo - Paul.Sent. 5. 2. 2). Kdyby věřitel jednal jako zástupce dluţníka, vznikaly by účinky prodeje přímo zastoupenému. Ten sice přišel o vlastnictví zástavy, ale kupní cenu nabýval věřitel. Zároveň by dluţník byl odpovědný za evikci a nebylo by potřeba řešit, zda je za ní odpovědný věřitel. Více BARTOŠEK. M. Ručení věřitelovo a osvobození dlužníkovo při zástavním prodeji podle římského práva. Sborník věd právních a státních. Praha: Bursík a Kohout, 1947. 84-124 s. 47 Taktéţ Just. Inst. 2. 8. 1. 21

právo vymiňovat výslovnou dohodou. 48 Z pacta de vendendo se tak stala podstatná část zástavní smlouvy (essentialia negotii). D. 13. 7. 4 Ulpanianus Sed et si non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, so modo non convenit, ne liceat; Pokud není uzavřena dohoda zahrnující prodej zástavy, přesto vyuţíváme pravidla, ţe prodej je moţný, za předpokladu ţe není ţádná dohoda, která by mu zabraňovala. 2.2. PACTUM DE NON DISTRAHENDO Pactum de non distrahendo byla úmluva, ve které bylo sjednáno, ţe věřitel není oprávněn z jemu zastavené majetkové hodnoty uspokojit svou pohledávku. 2.2.1. Pactum de non distrahendo u fiduciae Paul. sent. rec. 2. 13. 5 Si inter creditorem et debitorem convenerit ut fiduciam sibi vendere non liceat, non solvente debitore creditor denuntiare ei sollemniter potest et distrahere: nec enim ex tali conventione fiduciae actio nasci potest. Pokud věřitel s dluţníkem uzavře dohodu, ţe zastavený majetek nemůţe být prodán, a dluţník se stane insolventní, věřitel ho můţe formálně (slavnostně) vyzvat a prohlásit věc za propadlou: z takové dohody nemůţe vzniknout actio fiduciae. (aniţ by se dluţník mohl účinně bránit pomocí actio fiduciae) Jak jiţ víme z předchozího výkladu, fiduciáři byl vlastníkem věci a svědčila mu práva z vlastnictví vyplývající. Jakékoli bránění v prodeji by tedy nebylo právně závazné a účinné vůči třetím osobám. Proto u fiduciae nemohlo pactum de non distrahendo najít právní oporu. Tato úmluva však ukládala fiduciáři povinnost, aby zamýšlený prodej dluţníkovi oznámil. Je pravděpodobné, ţe tuto výzvu musel věřitel učinit minimálně třikrát, neţ zástavu prodal 49. Bral se tedy do jisté míry ohled na vůli dluţníka, aby měl příleţitost vykoupit věc i po splatnosti závazku. Klíčová je informace, 48 HEYROVSKÝ: Dějiny..., s. 477 49 JACKSON: Justinian's Digest (Book 20): with an English translation and an essay on the law of mortgage in the Roman law. London: Sweet and Maxwell, 1908. s. 15. Dostupné na <http://www.archive.org/details/digestbook20with00justuoft> [25. 2. 2010] 22

ţe z ujednáním pacta de non distrahendo nemůţe vyplynout právo dluţníka vymáhat na věřiteli vydání věci pomocí actio fiduciae. Tím je míněno, ţe není dluţníkovi poskytnuta ochrana po splatnosti, respektive po věřitelově oznámení o prodeji nebo po propadnutí věci. Tento fragment pravděpodobně svědčí o přijetí pacta de vendendo mezi pravidelně se vyskytující obsah pacta fiduciae (naturalia negotii). Za jiných okolností by totiţ k zabránění uspokojení zajištěné pohledávky z hodnoty fiduciae nebylo třeba sjednávat ţádnou dohodu o zákazu prodeje věci a actio fiduciae by neměla omezené trvání. 2.2.2. Pactum de non distrahendo u pignu D. 13. 7. 4. Ulpanianus Ubi vero convenit ne distrahetur, creditor si distraxerit, furti obligatur (debitori) nisi ei ter fuerit denuntiatum, ut solvat, et cessaverit. Kde bylo sjednáno, ţe se (zástava) nesmí prodat, a věřitel přesto prodal, stal se (vůči dluţníkovi) odpovědný z krádeţe, ledaţe by třikrát vyzval dluţníka k zaplacení a on otálel. Tento úryvek je součástí jiţ výše zmiňovaného fragmentu, jímţ jsme dokládali, ţe se pactum de vendendo stalo podstatným obsahem zástavní smlouvy. Stranám bylo ale umoţněno sjednat si odchylnou úpravu jejich vztahu. Zástavce mohl tedy se zástavním věřitelem podle práva uzavřít pactum de non distrahendo, na základě něhoţ zástavní věřitel pozbyl oprávnění prodat zástavu pro úhradu své pohledávky. Závaznost a důleţitost této úmluvy dokládá jiţ skutečnost, ţe věřitel by se neoprávněným prodejem dopustil krádeţe. Motiv, který vedl zástavce ke sjednání pacta de non distrahendo mohl být rozličný. Pravděpodobně nechtěl přijít o zástavu nebo se obával, ţe zástavní věřitel nebude při prodeji zástavy postupovat podle práva nebo hodlal zástavu prodat sám. Římské právo v rámci přirozené spravedlnosti, která ochraňovala vůli vlastníka věci, poskytovalo zástavci dostatečnou oporu pro jeho rozhodnutí, zda bude moci věřitel zcizit zástavu. Nicméně bylo pamatováno na to, aby pactum de non distrahendo nemohlo být zneuţito v neprospěch zástavního věřitele, proto bylo vůči němu závazné jen do té doby, dokud ani po třetí výzvě dluţník nereagoval a neplnil povinnost z obligace. Věřiteli se tedy právo prodat zástavu pro uspokojení zajištěné pohledávky po určité době obnovovalo. 23

( 534). 51 Podle připravovaného kodexu občanského práva 1181 52 by měla dohoda, Tento fragment svědčí o tom, ţe římské právo jiţ nechtělo dopustit, aby se z pignu (hypotéky) opět stal neefektivní institut, který by zástavním věřitelům neumoţňoval náhradní uspokojení ze zástavy. Bral se však ohled na vůli zástavce a zároveň na ochranu věřitelova zájmu uspokojit zajištěnou pohledávku z prodeje zástavy. V Justiniánském právu pactum de non distrahendo nemohlo věřitele ze zástavního prodeje platně vyloučit. Touto úmluvou by mu vznikala pouze obligační povinnost, ţe musí dluţníka před uchýlením se k prodeji třikrát vyzvat, aby splnil svůj dluh. Poté se mohl odebrat k realizaci prodeje. 2.2.3. Pactum de non distrahendo v moderním právu Jakékoli ujednání podobné pactu de non distrahendo není moderním zástavním právem aprobováno. Podle 1371 obec. zák. obč. i podle 169 obč. zák. je neplatná úmluva, podle které se nesmí věřitel po dospělosti pohledávky domáhat zcizení zástavy. Pokud se taková úmluva přeci jen vyskytla, je nutné zmínit to, ţe podle obecného zákoníku občanského se často v případech takové úmluvy nejednalo o smlouvu zástavní, ale o smluvní právo retenční. 50 Uvedený zákaz podle občanského zákoníku nedopadá na zajištění závazků převodem práva ( 533) nebo postoupením pohledávky ve které se zástavní věřitel zaváţe, ţe se nebude domáhat uspokojení ze zástavy, stane-li se zajištěná pohledávka splatnou, právní oporu. Avšak aby byla platná, musela by být ujednána aţ po dni splatnosti zajištěné pohledávky. 2.3. PRÁVNÍ DŮSLEDKY PRODEJE ZÁSTAVY 2.3.1. Nabytí vlastnictví kupujícím V rámci zástavního práva byl věřitel oprávněn prodat jemu zastavenou věc a převést tak za určitou kupní cenu její vlastnictví na třetí osobu. Toto právo mu příslušelo, ačkoli neměl zástavu v drţbě. Mohl tedy převést na nabyvatele titul, jehoţ 50 ROUČEK. F., SEDLÁČEK. J., a kol. Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Díl 6, ( 1342 aţ 1502). Praha: Codex, 1998. s. 69 51 ŠVESTKA, J., JEHLIČKA, O., ŠKÁROVÁ, M., SPÁČIL, J., a kol. Občanský zákoník. Komentář. 10. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006. MIKEŠ. s. 684 52 Ke dni: 16. 11. 2009 24

sám nebyl nositelem. 53 Pactum de vendendo (později samotná zástavní smlouva) tedy nejenţe skýtalo právo věřitele k zástavnímu prodeji, ale pro případného kupujícího také představovalo právní základ pro získání vlastnictví. 54 Převod vlastnického práva však nemohl být dokonán dříve, neţ byla zaplacena kupní cena nebo poskytnuto zajištění na její zaplacení. Tak to vyplývá z následujícího fragmentu. D. 18. 1. 19. Pomponius Quod vendidi non aliter fit accipientis, quam si aut pretium nobis solutum sit aut satis eo nomine factum vel etiam fidem habuerimus emptori sine ulla satisfactione. To, co jsem prodal, se nestane vlastnictvím kupujícího, pokud mi nebude zaplacena kupní cena nebo poskytnuto zajištění na zaplacení nebo pokud se nespolehneme na dobrou víru kupujícího bez jakéhokoli zajištění. 55 Jinak tomu ale bylo v případě, kdyţ jako právní základ pro prodej věci slouţila formula Baetica. Tehdy se muselo prodat za hotové peníze (pecunia praesenti). Jednalo se o reálny trh. Účelem takové úpravy bylo především urychlení provedení zástavního prodeje a tím tedy i dluţníkovo osvobození od dluhu. 56 Osvobozoval ale dluţníka i prodej zástavy, při němţ věřitel od kupujícího na ruku ţádné peníze neobdrţel? K této otázce se kladně staví právník Pomponius, který uznává, ţe i konsenzuální trh můţe mít pro dluţníka takové následky. 57 Na obdobném principu jako formula Baetica pak spočívá i současná právní úprava zabývající se prodejem zástavy. Na kupujícího (vydraţitele) zástavy můţe vlastnické právo přejít aţ zaplacením kupní ceny (nejvyššího podání v draţbě). Musí tak být učiněno v zákonem stanovené lhůtě. Podle občanského soudního řádu tak v případě movitých věcí musí vydraţitel nejvyšší podání, nepřesahuje-li zákonem stanovený limit 58, zaplatit ihned po té, co ho soud po udělení příklepu vyzve ( 329 odst. 5 o.s.ř.). Vydraţí-li se věc nemovitá, soud stanoví lhůtu, do níţ má vydraţitel nejvyšší podání zaplatit, přičemţ musí respektovat, ţe tato lhůta nesmí být delší neţ dva měsíce 53 D. 41. 1. 46. 54 D. 13. 7. 4. 55 Stejné pravidlo bylo vyjádřeno i v Justiniánských institucích - 2. 1. 41. Avšak nezmiňovalo se o moţnosti přechodu vlastnictví bez jakékoli záruky. 56 BARTOŠEK: Osvobození..., s. 88 57 D. 46. 3. 26. 58 4 odst. 1zákona 254/2004 Sb.,o omezení plateb v hotovosti a o změně zákona č.337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů. 25