PRAHA BRNO OSTRAVA BRATISLAVA Česko-slovenská advokátní kancelář s mezinárodním dosahem SRPEN 2011 SOUTĚ Ž A EU OBSAH PŘEZKUM CERTIFIKÁTU AUTORIZOVANÉHO INSPEKTORA VE ZKRÁCENÉM STAVEBNÍM ŘÍZENÍ A RIZIKA Z NĚJ PLYNOUCÍ 2 OČEKÁVANÉ ZMĚNY V REŽIMU ODPOVĚDNOSTI MANAGEMENTU KAPITÁLOVÝCH SPOLEČNOSTÍ V NÁVRHU ZÁKONA O CH KORPORACÍCH 5 SROVNÁNÍ VEŘEJNÝCH DRAŽEB A DRAŽEB V RÁMCI EXEKUCE JAK BUDOU ZOHLEDNĚNY KVALITA A SCHOPNOSTI UCHAZEČŮ O VEŘEJNÉ ZAKÁZKY PO NOVELE? BID RIGGING 7 9 11 KONTAKTY Havel, Holásek & Partners (2001 2011) 10 let na právním trhu. Děkujeme klientům a obchodním partnerům za důvěru. Největší právnická fi rma v České republice Klienty nejlépe hodnocená právnická kancelář v České republice Právnická firma roku v České republice (2011) 1. místo v počtu realizovaných fúzí a akvizic v České republice a východní Evropě (2010) 1. místo mezi domácími právnickými firmami (2010)
PŘEZKUM CERTIFIKÁTU AUTORIZOVANÉHO INSPEKTORA VE ZKRÁCENÉM STAVEBNÍM ŘÍZENÍ A RIZIKA Z NĚJ PLYNOUCÍ SOUTĚ Ž A EU Zkrácené stavební řízení Zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, účinný od 1. ledna 2007 ( stavební zákon ) zavedl institut tzv. autorizovaného inspektora. Služby autorizovaného inspektora jsou stavebníky nejčastěji využívány v tzv. zkráceném stavebním řízení dle ustanovení 117 stavebního zákona. Zkrácené stavební řízení lze využít v zásadě pro všechny stavby, včetně těch, které by jinak vyžadovaly stavební povolení, s výjimkou staveb, které jsou zvláštním právním předpisem (např. vodní díla dle zákona o vodách, mimo staveb vodovodních řadů, kanalizačních stok a kanalizačních objektů, které nevyžadují povolení k nakládání s vodami), územně plánovací dokumentací nebo rozhodnutím orgánu územního plánování přímo označeny jako nezpůsobilé pro stavební řízení. mení stavby stavebnímu úřadu. Stavebník k oznámení stavby musí připojit projektovou dokumentaci stanovenou prováděcím právním předpisem a certifi kát vydaný autorizovaným inspektorem. Autorizovaný inspektor certifikátem stvrzuje, že ověřil projektovou dokumentaci a připojené podklady z hledisek uvedených v 111 odst. 1 a 2 stavebního zákona (tj. v rozsahu v jakém přezkoumává žádost o stavební povolení stavební úřad) a že navrhovaná stavba může být provedena. Na projektové dokumentaci tuto skutečnost vyznačí, uvede své jméno a příjmení, datum vydání certifi kátu a opatří ji svým podpisem a razítkem se státním znakem České republiky. K certifi kátu připojí návrh plánu kontrolních prohlídek stavby, závazná stanoviska dotčených orgánů a vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení ( 109 stavebního zákona). Přezkum certifikátu autorizovaného inspektora Podmínkou využití zkráceného stavebního řízení u výše uvedených staveb je uzavření smlouvy o provedení kontroly projektové dokumentace mezi stavebníkem a autorizovaným inspektorem a opatření souhlasných závazných stanovisek dotčených orgánů a vyjádření osob, které by byly účastníky stavebního řízení. V případě, že stavebník využije zkráceného stavebního řízení, získá oprávnění provést stavbu na základě pouhého oznáa závěry, popřípadě podklady, z nichž vycházel, připojí autorizovaný inspektor k certifi kátu. Nepodaří-li se při vypořádání námitek odstranit rozpory mezi osobami, které by jinak byly účastníky řízení, předloží jejich vyjádření spolu s projektovou dokumentací a závaznými stanovisky dotčených orgánů stavebnímu úřadu, který zajistí vypořádání námitek nebo usnesením rozhodne o námitkách ve své působnosti anebo usnesením rozhodne o nezpůsobilosti stavby pro zkrácené řízení. Z povahy věci by mělo být zkrácené stavební řízení využíváno především u bezproblémových staveb s malým počtem účastníků. Nicméně dle našich zkušeností je tohoto institutu využíváno i u staveb složitějších s velkým počtem účastníků a dotčených orgánů. V těchto případech pak může dojít k situaci, kdy nemusí být námitky účastníků autorizovaným inspektorem řádně vypořádány, případně jsou někteří účastníci autorizovaným inspektorem opomenuti. Předností zkráceného stavebního řízení je především jeho rychlost. Nevýhodou pak nutnost obstarání souhlasných závazných stanovisek a vyjádření všech osob, které by byly účastníky stavebního řízení ( účastníci ). Stavební zákon poskytuje jen omezenou možnost vypořádání námitek účastníků. Pokud ve vyjádřeních účastníků byly uplatněny námitky proti provádění stavby, autorizovaný inspektor je posoudí a projedná s osobami, které je uplatnily. Způsob vypořádání námitek V takovém případě nebyly podmínky pro zkrácené stavební řízení splněny a certifikát byl vydán v rozporu se stavebním zákonem. Stavební zákon výslovně nestanoví, zda a jakým způsobem může být certifikát a otázka vzniku oprávnění stavebníka provést stavbu na základě zkráceného stavebního řízení přezkoumána. Přezkoumatelnost certifikátu však byla dovozena Nejvyšším správním soudem ( NSS ), a to např. v rozsudku NSS ze dne 4. srpna 2010 sp. zn. 9 As 63/2010 Nemovitosti a stavebnictví 2
a rozsudku NSS ze dne 11. listopadu 2010 sp. zn. 1 As 72/2010-110. Dle NSS certifi kát po oznámení stavebnímu úřadu má povahu přezkoumatelného správního aktu, který má právo napadnout stavebník i osoby, které by jinak měly právo být účastníky stavebního řízení. 1 NSS se v obou výše uvedených rozsudcích nezabýval tím, jakým způsobem a v jakých lhůtách se lze proti certifi kátu bránit včetně otázky, zda a jak může případné vady certifikátu korigovat stavební úřad. Použitím opravných prostředků proti certifi kátu se NSS zabýval až v rozsudku ze dne 25. května 2011 sp. zn. 2 As 37/2011 81. 2 Dle NSS představuje certifi kát autorizovaného inspektora rozhodnutí ve smyslu správního řádu a bylo tedy nutné posoudit, zda jsou proti tomuto rozhodnutí přípustné řádné či mimořádné opravné prostředky (např. odvolání), či zda je možné certifi kát napadnout pouze žalobou ve správním soudnictví (správní žalobou). Dle 81 odst. 1 správního řádu může účastník proti rozhodnutí podat odvolání, pokud zákon nestanoví jinak. Nemožnost podat odvolání musí tedy plynout přímo ze zákona a dle názoru NSS by případně tato výluka mohla být dána pouze implicitně povahou dané věci. NSS má za to, že u certifi kátu autorizovaného inspektora se jedná právě o tento druhý zmiňovaný případ. Svůj názor opírá o dva argumenty. Prvním z nich je smysl zkráceného stavebního řízení, kterým je rychlost, nižší míra formálnosti a odlehčení stavebním úřadům. Právo k provedení stavby vzniká již oznámením certifikátu stavebnímu úřadu. Nemá logiku, aby v této zákonné koncepci do již pravomocného rozhodnutí mohl vstoupit odvolací orgán. Odvolací řízení by pak mělo opačný efekt, než jaký předpokládalo zkrácené stavební řízení. Druhým argumentem je, že není možné určit, který správní orgán by bylo možné v daném případě označit jako orgán nadřízený autorizovanému inspektorovi, tedy orgán, ke kterému je možné podat odvolání. Jelikož kompetence odvolacího orgánu musí plynout přímo z konkrétního zákonného ustanovení, není možné si ji dovozovat pouze výkladem. NSS tedy dospěl k závěru, že certifi kát vystavený autorizovaným inspektorem není přezkoumatelný v odvolacím řízení podle správního řádu a lze tedy proti němu podat pouze přímo správní žalobu. Žalobu proti rozhodnutí lze podat do dvou měsíců poté, kdy rozhodnutí bylo žalobci oznámeno doručením písemného vyhotovení nebo jiným zákonem stanoveným způsobem, nestanoví-li zvláštní zákon lhůtu jinou. S ohledem na skutečnost, že certifi kát autorizovaného inspektora je oznamován toliko stavebnímu úřadu, nikoliv dalším případným účastníkům řízení, může být určení dvouměsíční lhůty pro podání správní žaloby proti certifikátu problematické. V této souvislosti bychom se rádi zmínili o právním názoru obsaženém v rozsudku rozšířeného senátu NSS ze dne 17. února 2009, sp. zn. 2 As 25/2008 118, podle něhož i rozhodnutí správního orgánu, které nebylo formálně řádně doručeno (oznámeno účastníkům řízení, může nabýt právní moci nastane-li fi kce oznámení rozhodnutí Je-li účastník řízení, jehož práva, právem chráněné zájmy či povinnosti byly rozhodnutím dotčeny, opomenut při oznámení rozhodnutí, nastane fi kce oznámení rozhodnutí k okamžiku, k němuž je bezpečně a bez rozumných pochyb zjištěno, že opominutý účastník seznal úplný obsah rozhodnutí co do jeho identifikačních znaků i věcného obsahu, zásadně tedy rovnocenně tomu, jakoby mu bylo rozhodnutí řádně oznámeno. Odpovědnost za škodu způsobenou autorizovaným inspektorem Jednou z dalších nezodpovězených otázek, které vznikají v praxi v souvislosti s certifi káty autorizovaných inspektorů ve světle rozhodnutí NSS, je otázka, kdo nese odpovědnost za škodu způsobenou vydáním certifi kátu, který je v rozporu s právními předpisy, a který by případně byl v rámci soudního přezkumu zrušen. Dle příslušných ustanovení stavebního zákona autorizovaný inspektor odpovídá za škodu způsobenou výkonem své činnosti a před započetím činnosti a po celou dobu jejího trvání musí mít uzavřeno pojištění z odpovědnosti za škodu. V právních předpisech však není stanovena minimální výše pojištění, které je autorizovaný inspektor povinen uzavřít. Výše pojištění je tak založena výlučně na dohodě mezi stavebníkem a autorizovaným inspektorem. S ohledem na zmiňovaná rozhodnutí NSS, z nichž vyplývá, že certifi kát je nutné považovat za správní akt, je nutné se dle našeho názoru zabývat také otázkou, zda v takovém případě nepřipadá v úvahu vedle odpovědnosti samotného autorizovaného inspektora rovněž odpovědnost za škodu státu. Ve zmiňovaném rozhodnutí NSS soud dovodil, že autorizovaný inspektor je oprávněn ve zkráceném stavebním řízení působit po jmenování ministrem pro místní rozvoj na základě podmínek stanovených stavebním zákonem. Tímto aktem se autorizovaný inspektor stává v mezích stanovených stavebním zákonem nepřímým vykonavatelem státní správy y. 1 Rozsudek NSS ze dne 4. srpna 2010 sp. zn. 9 As 63/2010. 2 Rozsudek NSS ze dne 25. května 2011 sp. zn. 2 As 37/2011-86. Nemovitosti a stavebnictví 3
Podle teorie správního práva se za nepřímého vykonavatele státní správy považují právní subjekty, na které byl zákonem nebo rozhodnutím učiněným na základě zákona delegován ve vymezeném rozsahu výkon státní správy. Delegace může spočívat v přenesení nebo propůjčení výkonu státní správy s atributy, které s rozsahem delegace souvisejí. Zákony pro výraz delegace převážně používají výrazu svěřují. (Hendrych, D. a kol.: Správní právo. Obecná část, 5. rozšířené vydání, C.H.Beck, Praha 2003, str. 404). Podle 3 písm. b) zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci, stát odpovídá mimo jiné i za škodu, kterou způsobily právnické a fyzické osoby při výkonu státní správy, která jim byla svěřena zákonem nebo na základě zákona. Uvedený zákon výslovně zmiňuje odpovědnost státu za vybranou činnost notářů nebo exekutorů. Je však otázkou, jestli by bylo možné dovodit odpovědnost státu per analogiam i v případě autorizovaných inspektorů. Tato otázka však dosud nebyla řešena příslušnými soudy. Závěr Při zvažování, zda využít pro konkrétní stavbu zkrácené stavební řízení a uzavřít smlouvu s autorizovaným inspektorem, by měl stavebník vzít v úvahu riziko možnosti napadení certifi kátu autorizovaného inspektora ze strany třetích osob, a to zejména u složitějších staveb s velkým počtem účastníků, které může znamenat značnou nejistotu ohledně vzniku oprávnění provést stavbu a značně zkomplikovat i navazující vztahy (např. fi nancování stavby). V případě, že se stavebník pro zkrácené stavební řízení rozhodne, lze s ohledem na přípustnost soudního přezkumu certifi kátu autorizovaného inspektora doporučit doručení tohoto certifikátu všem známým účastníkům, aby bylo časově omezeno riziko jeho soudního přezkumu. Vzhledem k tomu, že otázka odpovědnosti státu za škodu způsobenou činností autorizovaného inspektora není dosud jednoznačně vyřešena a není ani stanovena minimální výše pojištění pro autorizovaného inspektora, měl by stavebník při uzavírání smlouvy s autorizovaným inspektorem rovněž věnovat patřičnou pozornost podmínkám a výši pojištění sjednaného autorizovaným inspektorem, a tato rizika patřičně ošetřit ve smlouvě o provedení kontroly projektové dokumentace uzavírané mezi stavebníkem a autorizovaným inspektorem. Petr Opluštil, advokát Dominika Nosačková, koncipientka Nemovitosti a stavebnictví 4
OČEKÁVANÉ ZMĚNY V REŽIMU ODPOVĚDNOSTI MANAGEMENTU KAPITÁLOVÝCH SPOLEČNOSTÍ V NÁVRHU ZÁKONA O CH KORPORACÍCH SOUTĚ Ž A EU Mnoho let připravovaný návrh rekodifi kace soukromého práva je Poslaneckou sněmovnou i přes odpor opozičních poslanců již projednáván ve druhém čtení. Ačkoli by nový občanský zákoník spolu s dalšími doprovodnými předpisy neměl nabýt účinnosti dříve než v roce 2013, dopady změn má smysl sledovat a připravovat se na ně již nyní. Lze je očekávat ve všech oblastech soukromého práva, včetně práva obchodního. Novinky by se měly objevit také v úpravě odpovědnosti managementu obchodních společností, jež byla doposavad upravena v obchodním zákoníku. Nová úprava v této oblasti se nijak nevzdaluje od stávajícího stěžejního konceptu požadavku péče řádného hospodáře pro výkon funkcí v právnických osobách, pouze se přímo v návrhu zákona uvádí, že statutární orgán by měl svou funkci vykonávat s nezbytnou loajalitou i s potřebnými znalostmi a pečlivostí. K tomu ostatně právní praxe za více než deset let dospěla sama. Požadavek na jednání s péčí řádného hospodáře by měl zůstat objektivní, vždy by se tedy přihlíželo k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba. Autoři návrhu zákona o obchodních korporacích otevřeně čerpají ze zahraničního konceptu podnikatelského úsudku (business judgment rule), který po managementu v rámci požadavku péče řádného hospodáře nevyžaduje, aby nesl odpovědnost za veškeré nepříznivé hospodářské výsledky společnosti, ke kterým došlo v důsledku jeho rozhodnutí. Naopak podnikatelské riziko ponechává na podnikateli, tedy společnosti, a stanoví, že o porušení povinnosti péče řádného hospodáře jejich ředitelů nejde, pokud člen orgánu při podnikatelském rozhodování mohl v dobré víře rozumně předpokládat, že jedná informovaně a v obhajitelném zájmu společnosti. Vedle toho by navrhovaný zákon od členů orgánů očekával, že zjistí-li, že nejsou této péče řádného hospodáře schopni, vyvodí z toho pro sebe patřičné důsledky. V platnosti by tak měl zůstat princip, že statutární orgán nemusí být odborníkem na tu kterou pro společnost potřebnou oblast, avšak je povinen zodpovědně (objektivní kritérium) zajistit v těchto oblastech odbornou podporu. Vykonávání funkce s vědomím nedostatečných znalostí (opět dle objektivních měřítek) by také mělo nově výslovně zakládat vyvratitelnou domněnku porušení povinnosti péče řádného hospodáře z nedbalosti. V nové úpravě by sice důkazní břemeno ohledně skutečnosti porušení či neporušení povinnosti péče řádného hospodáře mělo nadále zůstat na konkrétním členovi orgánu, kterému je porušení přičítáno, nicméně soud by mohl v odůvodněných případech rozhodnout, že nesení důkazního břemene není možné po členovi orgánu spravedlivě požadovat. Dalším zmírněním pro manažery by mělo být pravidlo, že člen orgánu by již nově neměl odpovídat společnosti za škodu z důvodu plnění pokynu k protiprávnímu jednání jejího nejvyššího orgánu v případě, že jej upozornil, že v důsledku jeho pokynu by mohla vzniknout společnosti škoda. Návrh zákona opouští současné relativně široké opatření proti konfliktu zájmů, kdy je třeba získávat předchozí souhlas valné hromady pro uzavření různých smluv mezi společností a členy jejich orgánů nebo se musí pořizovat znalecký posudek pro ocenění majetku převáděného mezi společností a osobami, které ji ovládají. Na místo toho by byl nově člen orgánu povinen podrobně informovat společnost v případě, že by mohlo při výkonu funkce dojít ke střetu zájmu společnosti se zájmy jeho nebo jiných osob, jež jsou s ním v určitém vztahu (osoby blízké, ovlivněné, ovládané), a to aniž by se tím vyvázal z povinnosti loajality vůči společnosti. Kromě toho, že příslušný orgán společnosti by například mohl zakázat uzavření takové smlouvy, porušením této notifi kační povinnosti by pak člen orgánu nesl vůči společnosti odpovědnost za případnou újmu. Je otázkou, nakolik se tento liberálnější přístup, jež nachází své uplatnění za našimi hranicemi, podaří úspěšně aplikovat v českém prostředí, kde propojenost vlastníků a členů orgánů je vyšší než jinde, a zda nebude znamenat spíše oslabení pozice věřitelů společností. Ze současné právní úpravy by mělo být převzato, že odpovědnost člena orgánu vzniká primárně vůči společnosti a není možné se z ní předem smluvně vyvázat. Návrh zákona o obchodních korporacích však předpokládá možnost následného smluvního vypořádání vzniklé újmy, jež musí společnost schválit dvoutřetinovou většinou v nejvyšším orgánu společnosti. Vypořádání může nabýt různých forem: Obchodní právo 5
jícím kritériem by mělo být, že tato osoba ovlivnila chování obchodní korporace významným způsobem. V neposlední řadě má také dojít k posunu v oblasti sankcí za porušení povinnosti péče řádného hospodáře, kdy by neměl překážky výkonu funkce stanovovat zákon, ale měl by o nich rozhodovat soud. Dle nové koncepce by mohl i bez návrhu rozhodnout o vyloučení í člena statutárního orgánu z výkonu funkce v případě, že tato osoba buď přivedla společnost k úpadku, přispěla ke snížení majetkové podstaty a poškození věřitelů, anebo opakovaně a závažně porušovala povinnost péče řádného hospodáře. Doplňkově by pak bylo možné rozhodnout v tomto smyslu také o těch osobách, které mají ručit za závazky společnosti, ale této své povinnosti nemohou dostát. Zákaz výkonu by měl trvat jednotně 3 roky a v případě jeho nerespektování by mohl být prodloužen o dalších deset let. Navrhovaná úprava odpovědnosti managementu kapitálových společností, ať už členů volených orgánů, nebo ostatních osob, které jsou schopny ovlivňovat chod od úplného uhrazení, po postižení bonusů nebo započtení na jiné pohledávky. Protože obsah smlouvy bude záviset pouze na vůli společnosti a člena orgánu, lze si představit rovněž úplné zproštění odpovědnosti za škodu. Vedle samotné odpovědnosti vůči společnosti by mohla členům orgánů vzniknout povinnost také vůči třetím osobám, a to ve specifi ckých případech, obdobně jako je tomu v dnešní úpravě, avšak nově ve dvojím režimu: jednak by mohl soud na návrh likvidátora nebo věřitele zrušené společnosti rozhodnout, že člen orgánu ručí za závazky společnosti, pokud je v úpadku, a jestliže člen orgánu neučinil pro jeho odvracení vše potřebné a rozumně předpokládatelné. Vedle těchto členů orgánů by tzv. vlivná osoba ručila přímo ze zákona za splnění závazků společnosti vůči věřitelům, které pocházejí z újmy, jež tato osoba způsobila pomocí svého vlivu ve společnosti proti jejím zájmům, a které společnost jakožto ovlivněná osoba není schopna splnit. Touto vlivnou osobou může být jak člen některého orgánu, tak například společník nebo mateřská společnost. Rozhoduspolečnosti, by měla doznat zamýšlenou rekodifi kací některých zásadních dílčích posunů, které jdou svým charakterem ruku v ruce s proklamovanou liberalizací soukromého práva. Návrhům je však též vyčítáno přebírání zahraničních modelů, které by se nemusely v našem podnikatelském prostředí uchytit žádoucím způsobem. Lze tak s jistotou počítat, že míru bezproblémového naplnění pozitivních očekávání od rekodifikace ukáže až samotná praxe, k jejíž precizaci nejvíce přispějí tradičně vyšší soudy, ovšem spíše až v dlouhodobém horizontu. Ivan Barabáš, advokát Lumír Swiech, koncipient Obchodní právo 6
SROVNÁNÍ VEŘEJNÝCH DRAŽEB A DRAŽEB V RÁMCI EXEKUCE SOUTĚ Ž A EU V posledních letech mají věřitelé možnost domoci se uspokojení svých pohledávek přece jen efektivněji, ve srovnání se stavem, jaký po stránce vymahatelnosti panoval cca před deseti lety. Jedním ze způsobů, jak může věřitel uspokojit svou pohledávku za dlužníkem, která mu byla pravomocně přiznána exekučním titulem, je nařízení prodeje nemovitostí dlužníka. Prodej nemovitostí se provádí buď jako dražba v rámci exekuce, dražba prováděná soudem, nebo jako veřejná dražba nedobrovolná. Dražba v rámci exekuce nebo dražba soudním prodejem se provádí podle ustanovení občanského soudního řádu, kdežto veřejné dražby nedobrovolné jsou uskutečňovány podle ustanovení zákona o veřejných dražbách. Dražba nedobrovolná podle zákona o veřejných dražbách je prováděna na návrh dražebního věřitele, tedy osoby, jejíž pohledávka je zajištěna zástavním právem k dražené nemovitosti a jejíž pohledávka je přiznána exekučním titulem, nejčastěji soudním rozhodnutím. Dražbu lze uskutečnit pouze na základě písemné smlouvy o provedení dražby. Dražebník následně vydá dražební vyhlášku. Dražební věřitelé mohou u dražebníka do 15 dnů přede dnem zahájení dražby přihlásit své pohledávky. Každý zájemce o účast na dražbě musí složit dražební jistotu, která činí maximálně 30 % nejnižšího podání, jehož výše je uvedena v dražební vyhlášce. Nejnižší podání pak vždy musí činit nejméně polovinu odhadu ceny předmětu dražby. Dražební jistota se vrací po skončení dražby, nevydraží-li účastník předmět dražby. Cenu dosaženou vydražením musí vydražitel složit do 10 dnů od skončení dražby, popř. do 30 dnů, je-li cena dosažená vydražením vyšší než pět milionů korun, popř. v jiné lhůtě stanovené ve smlouvě. Uhradil-li vydražitel cenu ve stanovené lhůtě, přechází na něj vlastnické právo k okamžiku udělení příklepu. O tom se vydává vydražiteli písemné potvrzení. Z výtěžku dražby se nejprve uspokojují náklady dražby, poté dražebník uspokojí dražební věřitele ve lhůtě 10 dnů od uhrazení ceny a zbytek výtěžku poukáže vlastníkovi. Dražba v rámci exekuce se uskutečňuje na návrh věřitele zaslaný libovolně zvolenému exekutorskému úřadu. Exekutorský úřad poté postoupí tento návrh příslušnému soudu, který vydá usnesení o nařízení exekuce. Soudní exekutor následně ustanoví znalce, který zjistí obvyklou cenu nemovitosti včetně jejího příslušenství a jednotlivých práv a závad s nemovitostí spojených. Od takto určené ceny je poté odvozeno nejnižší podání. Vyvolávací cena dražby činí 2/3 ceny nemovitosti stanovené znaleckým posudkem. Vydražitel je oprávněn převzít nemovitost dnem následujícím po vydání usnesení o příklepu. Vydražitel je přitom povinen zaplatit nejvyšší podání učiněné při dražbě ve lhůtě, kterou mu k tomu určí soudní exekutor, přičemž tato lhůta nesmí být delší než dva měsíce. Po právní moci usnesení o příklepu a doplacení nejvyššího podání soudní ex- ekutor vyrozumí příslušný katastrální úřad a požádá o zapsání změny vlastnického práva k nemovitosti, která byla předmětem dražby. Vydražitel se však stává vlastníkem vydražené nemovitosti až poté, co nabylo usnesení o příklepu právní moci a zároveň bylo zaplaceno jím učiněné nejvyšší podání, a to zpětně ke dni vydání usnesení o příklepu, tj. ke dni dražebního jednání. Dražba prováděná podle zákona o veřejných dražbách je méně nákladná ve srovnání s dražbou v rámci exekuce. Další výhodou je její rychlost, avšak toto platí pouze za předpokladu hladkého průběhu dražby. Vlastnictví k předmětu dražby může být totiž napadeno žalobou a soudní spor může trvat i několik let. Zpochybnit vlastnické právo k předmětu dražby totiž může žalobou kdokoli. Oproti tomu odvolání proti usnesení soudního exekutora o udělení příklepu může podat pouze omezený okruh osob stanovený zákonem. Pokud se jedná o vyvolávací cenu, dle zákona o veřejných dražbách představuje 1/2 odhadní ceny, u dražby v rámci exekuce činí u nemovitostí 2/3 z ceny odhadní. K uhrazení ceny dosažené vydražením musí dojít do 10 dnů, ve smlouvě lze však stanovit i delší lhůtu. Při dražbě v rámci exekuce je lhůta k zaplacení stanovena v usnesení o příklepu, přičemž tato lhůta nesmí přesáhnout 2 měsíce. Dražby dle zákona o veřejných dražbách jsou zveřejňovány na tzv. centrální adrese (www.centralniadresa.cz). Pokud se jedná Řešení sporů 7
o dražby v rámci exekuce, dochází nově rovněž ke zveřejňování dražeb, a to na stránkách (www.portaldrazeb.cz). vitosti, věcná břemena a nájemní práva s výjimkou těch, o nichž bylo výslovně rozhodnuto, že nezanikají. Práva osob oprávněných z věcných břemen váznoucích na předmětu dražby zůstávají dle zákona o veřejných dražbách přechodem vlastnictví v důsledku dražby nedotčena, zanikají pouze předkupní práva k nemovitosti. Při dražbě v rámci exekuce dnem právní moci rozvrhového usnesení zanikají zástavní práva k nemo- Závěrem lze říci, že průběh dražby v rámci exekuce může být o něco pomalejší, jednoznačně však tento postup poskytuje věřiteli vyšší právní jistotu. Každopádně volba konkrétního režimu náleží věřiteli, který by měl předem zvážit jednotlivé výhody a nevýhody. Daniel Uličný, advokát Jana Špačková, koncipientka Řešení sporů 8
JAK BUDOU ZOHLEDNĚNY KVALITA A SCHOPNOSTI UCHAZEČŮ O VEŘEJNÉ ZAKÁZKY PO NOVELE? SOUTĚ Ž A EU Nejen u odborných služeb, ale i v oblasti významných či technologicky náročných dodávek jsou přirozenými kritérii pro výběr vhodného dodavatele též kvalita služeb, finanční síla, stabilita a odpovědný přístup dodavatele ke způsobu výkonu jeho činnosti. To platí zejména tam, kde případné selhání dodavatele může mít zásadní negativní následky pro zadavatele nebo zajištění veřejné služby. Po bližším pohledu na vládní návrh novely (dále jen Novela ) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ ) a některá navrhovaná opatření, nezbývá, než si položit otázku, zda si navrhovatel Novely uvědomuje určitá rizika, která mohou plynout z jejich kombinace v případě jejich přijetí. Jedná se zejména o následující návrhy: zrušení ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů (zejm. obratu a pojištění) a jejich nahrazení pouhým čestným prohlášením dodavatele o jeho schopnosti plnit veřejnou zakázku, zrušení certifikátu systému řízení jakosti ISO, zrušení možnosti omezit počet zájemců po kvalifi kaci v užším řízení, v jednacím řízení s uveřejněním a fakticky i v soutěžním dialogu. Na jednu stranu tyto navržené změny povedou k rozšíření okruhu potencionálních uchazečů předkládajících nabídky a otevření možnosti pro účast i menších fi rem, které dosud mohly být případnými ekonomickými a finančními kvalifi kačními podmínkami zadavatelů diskriminovány či zpravidla vypadávaly při omezování počtu zájemců jako ti slabší či méně zkušení. Na druhou stranu mohou změny představovat fakticky i podstatné ztížení postupu zadavatele při výběru ekonomicky skutečně nejvýhodnější nabídky. Vycházíme přitom z již obecně přijímaného názoru, že nejlevnější neznamená vždy nejlepší. Na základě našich zkušeností se domníváme, že přijetí výše popsaných navržených změn ve stávající podobě by však s velkou pravděpodobností mohlo vést zejména k následujícím důsledkům. 1. Zadavatel by musel klást silnější důraz na vymezení technických kvalifikačních předpokladů, jako zejm. výrobní kapacita, reference a odborný tým. Nedá se předpokládat, že by čestné prohlášení dodavatele o jeho schopnosti plnit veřejnou zakázku mohlo mít fakticky relevantní význam. V praxi pak bude otázkou zajištění přiměřenosti takových požadavků a jejich faktického reálného využití pro plnění veřejné zakázky. Navíc vypovídací hodnota technické kvalifikace nebude zaměnitelná s fi nančními ukazateli, které by měly dokládat fi nanční sílu a stabilitu dodavatele. 2. Zadavatel by již neměl možnost prostřednictvím kvalifikace zúžit možný okruh dodavatelů soutěžících o získání veřejné zakázky, kteří s ohledem na předmět zakázky nejlépe odpovídají jeho představám a jsou mezi sebou skutečně srovnatelní co do síly, stability a zkušeností, a ty nechat soutěžit s důrazem na cenu. Riziko spočívá v tom, že zadavatel obdrží mezi sebou věcně, popř. kvalitativně neporovnatelné nabídky, popř. nabídky, u nichž kvalita a záruka realizovatelnosti může být výrazně odlišná. Logickým důsledkem proto bude, že zadavatel v takových případech bude přistupovat k volbě nepočitatelných, nefi nančních hodnotících kritérií, která však mohou být výrazně méně transparentní a popřípadě též ekonomicky méně výhodná. Navíc situaci ztěžuje i současně platný zákaz hodnocení kvalifikace, který by měl platit nadále i v případě odborných poradenských služeb, jejichž kvalita je zásadně závislá na know-how a kvalitě řešitelského týmu dodavatele. To vede v praxi k postupům (ze strany ÚOHS sice akceptovaným, nicméně zbytečně komplikovaným), kdy zadavatelé namísto přímého hodnocení týmu a zkušeností hodnotí metodiky přístupu dodavatelů k plnění veřejné zakázky. 3. Zrušení omezování počtu zájemců po kvalifikaci v užším řízení a jednacím řízení s uveřejněním (eventuálně také v soutěžním dialogu) může mít negativní vliv na ochranu informací zadavatele. Zadavatelé v situacích, kdy mají zájem na ochraně informací jinak poskytovaných zájemcům k přípravě nabídek, využívají Veřejný sektor 9
v praxi omezování počtu k tomu, aby takové informace poskytovali pouze takovým dodavatelům, kteří jsou k plnění veřejné zakázky skutečně kvalifi kovaní a kteří mají reálnou šanci být zadavatelem vybráni. Zrušením omezování počtu zájemců tak zaniká hlavní smysl existence užšího řízení oproti otevřenému. 4. V jednacím řízení s uveřejněním bude možné omezovat počet zájemců až v rámci jednání. Omezování počtu tak bude posunuto do fáze, kdy již dodavatelé zpracují a předloží své nabídky, přičemž zadavatel bude muset všechny posoudit a zhodnotit a vést jednání se všemi uchazeči (potencionálně i s velkým počtem, což zvýší administrativní náročnost pro zadavatele). Motivace uchazečů k podání nabídek resp. i k jejich dalšímu vylepšení v jednání bude zpravidla záležet na jejich počtu a nastavení hodnotících kritérií zadavatelem. Přestože plně podporujeme záměry vlády na posílení principů transparentnosti zadávacích řízení a nediskriminace uchazečů ve veřejných zakázkách, na základě výše popsaných argumentů se domníváme, že by v rámci projednávání novely mělo dojít ke zvážení určitých aspektů navržených změn, aby zadavatelé měli i nadále v rámci zadávacích řízení možnost důsledně zohlednit kvality a schopnosti potencionálních dodavatelů a podané nabídky následně skutečně hodnotit dle kritéria ekonomické výhodnosti. Petr Solský, seniorní právník Veřejný sektor 10
BID RIGGING SOUTĚ Ž A EU Nejen ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ( ÚOHS ) je v poslední době čím dál častěji skloňován termín bid-rigging. Jedná se o téma spadající svou povahou do oblasti hospodářské soutěže, která však má podstatný dopad na zadávání veřejných zakázek. Ačkoli o obojím rozhoduje ÚOHS, dosud byla ochrana hospodářské soutěže a dohled nad zadáváním veřejných zakázek a ukládané sankce vnímány odděleně, což by se nyní mělo změnit. ÚOHS se začal této oblasti věnovat i ve své přednáškové činnosti, nabádajíc zadavatele veřejných zakázek k větší ostražitosti před jednáním dodavatelů, a od ledna 2011 zřídil nový odbor bid-riggingu. Ruku v ruce s tím jdou i některé čerstvé legislativní návrhy. Bid-rigging g je označení pro zakáza- nou spolupráci dodavatelů při přípravě a podávání nabídek do vypsaného tendru. Místo, aby tak spolu o zakázku svého potenciálního odběratele soupeřili a podávali sami za sebe nejlepší nabídky, tito dodavatelé vzájemnou koordinací vyloučí mezi sebou rivalitu a předem určí výsledek tendru, a to v neprospěch tohoto odběratele. K tomu používají různé techniky jako např. podávání tzv. krycích nabídek nebo dohody o stahování nabídek z tendru, dohody o rotaci nabídek, dohody o rozdělení zákazníků apod. Bid-rigging g je tedy praktikou, která má dopad na průběh a výsledek zadávacích řízení. Může rovněž mít trestně-právní konsekvence, dle současného trestního zákona však pouze pro fyzické osoby. Bid-rigging g je však především považován za jednu z nejzávažnějších forem zakázaných kartelových dohod a ÚOHS jej proto šetří jako porušování pravidel hospodářské soutěže. Pro tyto účely má rozsáhlá oprávnění, jako např. možnost provádět místní neohlášená šetření (tzv. dawn-raidy) a sjednat si tak přístup do jakýchkoli dokumentů a zařízení dodavatelů, přičemž poskytování součinnosti je zajištěno vysokými sankcemi. Přestože je bid-rigging g obecně velmi obtížně odhalitelný, ÚOHS již některé případy vyřešil. Tomu napomáhá i tzv. leniency program, který dává dodavateli účastnícímu se takového kartelu možnost získat úplnou beztrestnost, pokud jej ohlásí jako první a pomůže ÚOHS při jeho prokazování. Prvním čistě tuzemským případem úspěšného odhalení bid-riggingu byla v roce 2010 zakáz- ka pro Vojenskou ubytovací a stavební správu v Litoměřicích. ÚOHS v tomto případě pěti fi rmám uložil pokutu v celkové výši 4,9 milionu korun, když prokázal, že se mezi sebou dohodli na krycích nabídkách. Obecně platí, že pokuty ukládané za bid-rigging, směřující proti soukromým společnostem (dodavatelům), jsou v praxi podstatně vyšší, než pokuty ukládané v oblasti veřejných zakázek. Boj proti bid-riggingu se odráží rovněž v probíhajícím legislativním procesu. Návrh novely zákona o hospodářské soutěži zavádí možnost uložit za účast na bidriggingu kromě peněžité pokuty i sankci v podobě udělení zákazu plnění veřejných zakázek či koncesních smluv na tři roky pro usvědčené dodavatele. Podle navrhované novely zákona o veřejných zakázkách mají uchazeči předkládat čestné prohlášení potvrzující, že v souvislosti se svou účastí v tendru neuzavřeli zakázanou kartelovou dohodu. Pokud by se prokázala nepravdivost tohoto prohlášení (které lze jinak v praxi pokládat spíše za formální, než obsahově významný podklad), bylo by další sankcí i vyřazení nabídky popř. odstoupení od již uzavřené smlouvy. Z hlediska bid-riggingu je riziková jakákoli spolupráce mezi konkurenty při přípravě jejich nabídek. Pravidla zadávání veřejných zakázek přitom výslovně umožňují podání společné nabídky, stejně jako vytvoření sdružení dodavatelů k prokázání kvalifikace, či využití subdodavatele za tímto účelem. V užším řízení a soutěžním dialogu dokonce zákon umožňuje spojení k podání nabídky až po vyhodnocení kvalifi kace, tedy v situaci, kdy dodavatelé již mají přehled o tom, kdo se zadávacího řízení účastní. Ani tato skutečnost však nemůže vyloučit, že konkrétní postup dodavatelů využívající tyto zákonné možnosti bude podle okolností představovat bid-rigging. Porušení pravidel hospodářské soutěže by mohlo nastat zejména v případě, kdy nabídku podá společně více významných dodavatelů - konkurentů, přestože každý z nich sám je schopen realizovat celou zakázku vlastními kapacitami, a ne- Hospodářská soutěž a právo EU 11
zakázek ze strany ÚOHS při účasti v tendrech zvažovali i riziko nařčení z bidexistuje objektivní potřeba takového spojení. Takové spojení bude velmi rizikové. Dostatečným důvodem pro něj nemusí být ani z pohledu zadavatele výhodnější navrhované řešení. Zde bude podstatnou otázkou, zda záměrem uchazečů nebyla snaha vyloučit (zbytečnou) soutěž mezi nimi, a to obzvláště pokud existuje jen omezený počet účastníků tendru, resp. pokud jsou jimi právě jen tito dodavatelé. bid-riggingu. Může jít například o situaci, kdy právě spojení dvou dodavatelů jim umožní splnění kvalifi kace, nebo podání požadované nabídky, a kdy by bez této spolupráce nemohl nabídku ani jeden z nich podat. Významné riziko naopak vzniká, pokud se spojují, přestože jim nic nebrání podat nabídky v plném rozsahu samostatně (tedy jako dva uchazeči místo jednoho). riggingu a aktivně se zabývali zdůvod- něním podávání společné nabídky či využití subdodavatelů. Jako pomůcka při podávání společných nabídek či realizaci subdodávek mezi konkurenty může sloužit hledisko, zda zvolený postup vede k rozšíření nebo zúžení potenciálního počtu uchazečů o zakázku. Případné rozšíření je každopádně argumentem proti existenci I když samotná skutečnost podání společné nabídky nemůže být pro závěry o bid-riggingu dostačující, doporučujeme dodavatelům, aby s ohledem na výše uvedená rizika a trendy v přezkumu veřejných Ivo Šimeček, advokát Hospodářská soutěž a právo EU 12
PRAHA BRNO OSTRAVA BRATISLAVA Česko-slovenská advokátní kancelář s mezinárodním dosahem SRPEN 2011 SOUTĚ Ž A EU Advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners se sídlem v Praze a s pobočkami v Brně, Ostravě a Bratislavě je s týmem více než 130 právníků, z toho 20 partnerů, několika desítek studentů právnických fakult a více než 300 spolupracovníků, včetně 100 zaměstnanců spolupracující inkasní agentury Cash Collectors, největší česko-slovenskou právnickou fi rmou. Kancelář v současné době poskytuje služby zhruba 500 klientům, z toho více než 30 společnostem patřícím do Czech TOP 100 a cca 70 společnostem patřícím do Fortune 500. Kancelář se v letech 2009 a 2010 v ofi ciální české soutěži Právnická fi rma roku umístila mezi třemi nejúspěšnějšími právnickými fi rmami v České republice; podle počtu titulů dokonce na prvním místě. Kancelář také získala prestižní ocenění Who s Who Legal Award, je vyhodnocena jako nejlepší advokátní kancelář roku 2011 v České republice a v celkovém hodnocení publikace Practical Law Company za všechny hodnocené právní obory získala 1. místo mezi domácími advokátními kancelářemi. Kancelář dále získala ocenění ILO Client Choice Awards 2010 udělované mezinárodní ratingovou agenturou International Law Offi ce (ILO), čímž se stala klienty nejlépe hodnocenou právnickou fi rmou v České republice. Právníci kanceláře jsou pravidelně uváděni mezi vedoucími či doporučovanými specialisty renomovanými mezinárodními ratingovými publikacemi jako jsou PLC Cross-border, European Legal 500, Chambers Global Guide, European Legal Experts, Global Law Experts a IFLR 1000; tyto publikace uvádějí kancelář jako jednu z nejlepších právních fi rem pro transakce realizované v České republice v oblasti fúzí a akvizic, obchodního práva a práva obchodních společností, bankovního a fi nančního práva, práva kapitálových trhů, konkurzu a vyrovnání, stavebního práva, práva nemovitostí, pracovního práva a řešení sporů. Advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners má nejkomplexnější mezinárodní podporu dostupnou pro české a slovenské advokátní kanceláře. Týn 1049/3 110 00 Praha 1 Česká republika Tel.: +420 224 895 950 Fax: +420 224 895 980 Hilleho 1843/6 602 00 Brno Česká republika Tel.: +420 545 423 420 Fax: +420 545 423 421 Zámecká 20 702 00 Ostrava Česká republika Tel.: +420 596 110 300 Fax: +420 596 110 420 Apollo Business Center II, blok H Mlynské Nivy 49 821 09 Bratislava Slovenská republika Tel.: +421 232 113 900 Fax: +421 232 113 901 Partner odpovědný za vydání Právních novinek: Mgr. Josef Hlavička: josef.hlavicka@havelholasek.cz www.havelholasek.cz Účelem tohoto dokumentu a informací v něm obsažených je informovat obecně o vybraných významných legislativních změnách, nikoliv podat jejich vyčerpávající právní rozbor. Přestože přípravě tohoto dokumentu byla věnována maximální pozornost a péče, advokátní kancelář Havel, Holásek & Partners doporučuje si před přijetím jakýchkoliv rozhodnutí na základě informací v tomto dokumentu vyžádat detailnější právní konzultaci. 2011 Havel, Holásek & Partners s.r.o. Všechna práva vyhrazena.