Testamenti factio v římském právu

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo Katedra dějin státu a práva Testamenti factio v římském právu Diplomová práce Lucie Mrázková Brno 2017

Čestné prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Testamenti factio v římském právu zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. V Brně 15. března 2017... Lucie Mrázková

Poděkování Na tomto místě bych ráda poděkovala vedoucímu mé práce, JUDr. Pavlu Salákovi, Ph.D. za ochotu, pochopení a trpělivost v průběhu zpracování práce, jakož i za neutuchající nadšení. Rovněž bych ráda poděkovala JUDr. Petru Dostalíkovi, Ph.D. za neocenitelnou pomoc s překladem latinských textů. Speciální poděkování pak patří mým rodičům za pochopení nepochopitelného a umožnění nemožného.

Abstrakt Diplomová práce se zabývá aktivní, pasivní a svědeckou testamentární způsobilostí v římském právu a dále navazujícími instituty capacitas a indignitas. Shrnuje poznatky, obsažené v příslušné literatuře, a srovnává výklady zejména se věnuje míře zjednodušení problematiky testamentární způsobilosti a vhodnosti tohoto zjednodušení. Dále rozebírá prameny, které souvisí s testamentární nezpůsobilostí otroků, a upozorňuje na souvislosti s dalšími instituty římského práva a na jejich vzájemnou provázanost. Klíčová slova Testamentární způsobilost aktivní, testamentární způsobilost pasivní, testamentární způsobilost svědecká, capacitas, indignitas, otroci. Abstract The topic of this master thesis is testamenti factio activa, testamenti factio pasiva and the capacity to become a witness to the testament in the Roman law. It also deals with related institutes capacitas and indignitas. It summarizes findings of the related literature and also compares these findings, concerning the extent of simplification and its suitability. Secondly, this thesis analyzes legal sources concerning the testamentary incapacity of slaves, and emphasizes its connection and consistency with other institutes of the Roman law. Key words Testamenti factio activa, testamenti factio pasiva, capacity to become a witness, capacitas, indignitas, slaves. 4

Obsah 1. Úvod... 7 2. Vývoj testamentu... 10 2.1. Testamentum calatis comitiis... 10 2.2. Testamentum in procinctu... 11 2.3. Mancipacio familiae... 13 2.4. Testamentum per aes et libram... 14 2.5. Testamentum praetorium... 15 2.6. Veřejné testamenty... 16 2.7. Testamentum civile... 17 3. Testamentární způsobilost... 19 3.1. Testamenti factio activa... 19 3.1.1. Osoby s výslovným omezením aktivní způsobilosti... 22 3.1.2. Následná ztráta aktivní způsobilosti... 25 3.1.3. Srovnání výkladů... 27 3.2. Testamenti factio pasiva... 28 3.2.1. Právnické osoby... 31 3.3. Svědecká způsobilost... 33 3.4. Capacitas... 36 3.5. Indignitas... 38 4. Rozbor fragmentů... 40 4.1. Aktivní způsobilost... 40 4.2. Pasivní způsobilost... 43 4.3. Svědecká způsobilost... 52 5. Závěr... 54 6. Seznam literatury a pramenů... 56 5

6.1. Prameny... 56 6.1.1. Digesta seu Pandectae... 56 6.1.2. Ostatní... 56 6.1. Monografie... 57 6.2. Odborné články... 59 6.3. Ostatní... 59 6

1. Úvod Testamentární způsobilost lze označit za jeden ze základních stavebních kamenů dědického práva. Obzvláště ve starověkém Římě, kde převládala preference posloupnosti testamentární před zákonnou, se jednalo o velmi důležitou otázku. Již ze samotného pojmu způsobilost je zřejmé, že bez ní nemůže být dané jednání vůbec učiněno, resp. učiněno platně. Přesto je této otázce v rámci římského dědického práva věnována poměrně malá pozornost. Ucelená monografie na téma testamentární způsobilosti v našich podmínkách dosud vydána nebyla. Otázce se však věnuje i naprosté minimum odborných článků, a to většinou v souvislosti s jinou, primárně řešenou otázkou. Nejčastěji se tak lze s testamentární způsobilostí setkat v rámci učebnicových výkladů, a to v značně variabilním rozsahu od pouhých několika řádků 1 po několik stránek. 2 Zvláště při kratším výkladu pak dochází v některých případech k poměrně zjednodušenému pohledu na věc, jak bude ukázáno v příslušné kapitole, věnující se rozboru jednotlivých způsobilostí. Ze zahraniční literatury podává obsáhlejší výklad testamentární způsobilosti kupříkladu Longchamps de Bérier. 3 Tento zdroj je navíc podepřen značným množstvím odkazů na prameny. Výše uvedené tedy autorku vedlo ke zvolení tématu, v rámci kterého bude zkoumána testamentární způsobilost aktivní, pasivní i svědecká a zároveň také navázaná témata, capacitas a indignitas. Poslední dvě uvedené oblasti sice nespadají, striktně definičně, do oblasti testamentární způsobilosti, nicméně jejich důležitost pro faktický osud pozůstalosti je značný. S mírnou nadsázkou lze říci, 1 Srov. kupř. VANČURA, J. Úvod do studia soukromého práva římského. Díl I. Praha: J. Vančura, 1923, 255 s., nebo KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, 386 s. 2 Srov. kupř. DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, 423 s., nebo LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, 290 s. 3 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 41-51. 7

že dědic nakrásně může mít pasivní testamentární způsobilost, ale pokud je kupříkladu incapas, tak mu způsobilost nebude příliš platná. Východiskem této práce je tedy jak záměr uceleného shrnutí obecných poznatků o testamentární způsobilosti, capacitas a indignitas, tak i záměr detailního prozkoumání jedné z výsečí testamentární způsobilosti. Již při prvotní rešerši autorka zjistila, že informace o tématu, uvedené v literatuře, se od sebe často poměrně odlišují, což je dáno povětšinou prostorem, který je dané problematice věnován. Je tedy možné vypozorovat, že čím menší část textu (zejména učebnicového charakteru) je věnována testamentární způsobilosti, tím je přistupováno k většímu zjednodušení. Jak daným výjimkám, tak případům jejich absence bude věnována pozornost v příslušných kapitolách. Autorčiným záměrem bude tedy pokrytí přístupů k výkladu o testamentární způsobilosti a jejich zhodnocení, zejména z hlediska vhodnosti zjednodušení. Autorka rovněž zvolila i práci s prameny jako nutný předpoklad naplnění záměru detailního zkoumání jedné z výsečí testamentární způsobilosti. Tuto způsobilost lze (pouze v základních pramenech) nalézt ve 28. knize Digest, 2. knize Institucí i 6. knize Codexu, a dohromady se jedná o desítky fragmentů. Proto není možné v rámci této práce provést detailní rozbor pramenů k celé zastřešující problematice. Jako reprezentativní výseč byla vybrána otázka testamentární nezpůsobilosti otroků. Při zkoumání pramenů došla autorka k závěru, že této skupině osob je věnována velká pozornost z hlediska výjimek z obecných pravidel, které se na ně aplikují. Proto považuje za vhodné právě na této skupině demonstrovat úskalí daného tématu, ve kterém, jak se zdá, existuje více výjimek než pevně daných pravidel. Z hlediska výjimek je také nutné zmínit problematiku vojenského testamentu. Autorka se po jistém váhání rozhodla pro vynechání celé této oblasti, zejména z důvodu koncepce práce. Vojenský testament je zejména v rámci učebních pomůcek vykládán většinou odděleně od jiných otázek dědického práva, představoval by tedy naprosto samostatnou oblast pro porovnání výkladů o testamentární způsobilosti. Daná část práce by tak byla rozdělena do dvou částí, které by mezi sebou měly pouze volnou návaznost v zastřešujícím tématu. I 8

z hlediska obecného výkladu by pak každá zmínka o vojenském testamentu byla spíše exkurzem, což by způsobovalo roztříštěnost textu. Pro záměr zkoumání konkrétní výseče testamentární způsobilosti by pak volba otázek vojenského testamentu znamenala značný odklon od tématu práce, protože by se věnovala otázkám výjimek, které nemají pro nevojenské skupiny osob v římském právu žádný význam. 9

2. Vývoj testamentu 2.1. Testamentum calatis comitiis Jednou z prvních doložených forem pořízení pro případ smrti je v římském právu tzv. kalátní testament. Z poměrně kusých informací, které máme dnes k dispozici, je možno s jistotou říci snad jen to, že se jednalo o veřejný akt, konaný před kalátním shromážděním (comitia calata). Tím bylo v podstatě shromáždění kuriátní (comitia curiata), řízené ale vrchním pontifikem. 4 Podle Heyrovského tak kalátní shromáždění spolupůsobilo při arrogaci, 5 ale další podrobnosti zřizování tohoto testamentu jsou již nejasné. Heyrovský tak uvádí, že [j]ak se zdá, žádalo se přitom původně, aby curiae potvrdily testament svým usnesením. Později záleželo spolupůsobení kurií asi jen v pouhém osvědčování. 6 Takové vyjádření označuje kupř. Salák za šalamounské, a nastiňuje tezi, že etymologicky i sám termín testament by spíše vedl k tomu, že byla tato poslední pořízení pouze dosvědčována. Na druhou stranu také upozorňuje na fakt, že adrogaci provádělo shromáždění kuriátní, nikoliv kalátní. 7 Více k této problematice pak uvádí Kleňová, která upozorňuje na podobnost adrogace s kalátním testamentem, ale zároveň i na fakt, že mezi tyto dva instituty nelze klást rovnítko. Zásadní rozdíl pak zde spočívá v charakteru obou shromáždění, kdy na kuriátním shromáždění se prokazatelně hlasovalo, zatímco kalátní bylo svoláváno pro svědectví, případně pro vyslechnutí různých oznámení. 8 Na druhou stranu se v literatuře objevují i názory, poměrně 4 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. vydání, Praha: Nakladatelství J. Otto, 1910, s. 26. 5 Tamtéž. 6 Tamtéž, s. 994. 7 SALÁK, P. Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva. Brno: Masarykova univerzita, 2016, s. 28. 8 KLEŇOVÁ, V. Právna podstata kalátného testamentu v antickom Ríme. In: Teoretické úvahy o práve. Trnava: Trnavská univerzita v Trnave, Právnická fakulta, 2010, s. 4-5. Zde je rovněž ke kalátnímu shromáždění uvedeno, že Th. Mommsen ho priamo označuje ako die Zeugnissversammlung, teda svedecké zhromaždenie. 10

kategoricky podané, že kalátní shromáždění muselo tento testament schválit. Tak uvádí kupříkladu Sommer 9 nebo Longchamps de Bérier. 10 Na základě výše uvedených argumentů se rovněž autorka přiklonila k názoru, že comitia calata testamenty pouze dosvědčovala, a že testamentum calatis comitiis je tedy institutem podobným, nikoliv však totožným s adrogací. Jelikož však ani tyto základní otázky nejsou vyjasněny, není možné postupovat dále a zabývat se způsobilostí zůstavitele, dědice ani svědků. 2.2. Testamentum in procinctu Druhou z nejstarších forem testamentu byl testamentum in procinctu, který byl vyhrazen vojákům v poli, v nastoupeném šiku před bitvou. Spočíval v prohlášení vojáka o tom, komu mají připadnout jednotlivé věci z jeho pozůstalosti, svou povahou byl tedy odkazový. Prohlášení bylo směřované spolubojovníkům, kteří tak byli svědky tohoto pořízení. S nejvyšší pravděpodobností se jednalo o vojáky, kteří stáli jemu nejblíže, nikoliv všechny spolubojovníky v nastoupeném vojsku. 11 Testamentum in procinctu byl svou povahou mimořádný, na rozdíl od řádného testamentu kalátního reagoval na výjimečnost situace, ve které by činěn, tedy na bezprostřední ohrožení života v nadcházející bitvě. Tato mimořádnost se ale vázala na jeho formu, nikoliv na způsobilost zůstavitele, která tak zůstávala stejná jako u testamentu kalátního, případně později vzniklého mancipačního testamentu. 12 Na druhou stranu je však už zřejmější, že se v souladu se zásadou ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum bylo zřízení testamentu v šiku jednáním jednostranným, které okolo stojící spolubojovníci 9 K tomu ( ) musí se [zůstavitel] však dovolati souhlasu kuriátních [sic!] komicií. SOMMER, O. Učebnice soukromého práva římského. Díl II, Právo majetkové. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 266. 10 Uvádí, že zůstavitel musel pronést formální větu, kterou se shromáždění ptal, zda je jejich vůlí a příkazem, aby stanovený občan se stal jeho dědicem. LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 152. 11 SALÁK, P. Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva. Brno: Masarykova univerzita, 2016, s. 32. 12 Tamtéž. 11

pouze dosvědčovali. 13 Je však pravdou, že se objevují o opačné názory, kupříkladu Longchamps de Bérier uvádí, že je možnost, že spolubojovníci jednání dosvědčovali. Je to spíše však důsledek jeho předchozího názoru, že i kalátní testament musel být schválen komicií, a proto testament v šiku jako jednodušší varianta musel mít podobné, nikoliv opačné rysy. 14 Bartošek pak uvádí, že testamentum in procinctu byl povahy spíše veřejnoprávní a [mohl být činěn] patrně jen tehdy, neměl-li zůstavitel jiného dědice. 15 Toto vztahuje i ke kalátnímu testamentu, ale zvláště pro testament v šiku nelze pro toto tvrzení nalézt oporu. Testament v šiku však mohli, na rozdíl od testamentu kalátního, činit i plebejci, kteří jinak do kalátního shromáždění neměli přístup. Nadto bývá někdy v literatuře uváděno, že testament v šiku byl předchůdcem vojenského testamentu (testamentum militis), 16 návaznost však mezi těmito formami nebyla. 17 Vzhledem k absenci speciálních pravidel o způsobilosti je možné u tohoto testamentu vycházet z obecných pravidel pro právní jednání, resp. dispozici s majetkem. Zůstavitel tedy musel být sui iuris, jinak by ani nemohl mít majetek, o kterém by mohl testament pořídit. Ohledně pasivní dědické způsobilosti tak zřejmě platilo, že dědicem mohl být jen ten, kdo by mohl nabýt majetek i jinak. Zvláštní pravidla pro dědice se zřejmě konstituovala až v souvislosti s pozdějšími formami 13 K problematice vývoje jednostrannosti a dvoustrannosti posledního pořízení viz MRÁZKOVÁ, L. Vybrané otázky způsobilosti být svědkem testamentu podle Digest. In: MACH, P., VLADÁR, V. (eds.): Historia et interpretatio Digestorum seu Pandectarum. Zborník z 18. konferencie právnych romanistov Slovenskej republiky a Českej republiky, uskutočnenej v dňoch 27. 28. mája 2016 na Právnickej fakulte Trnavskej univerzity v Trnave. Praha : Leges, 2016, s. 299-304. 14 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 152-153. 15 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 266. 16 Oba instituty k sobě klade kupříkladu SOMMER, O. Učebnice soukromého práva římského. Díl II, Právo majetkové. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 291. Urfus pak označuje testamentum in procinctu jako nejstarší formu vojenského testamentu, případně tyto dva pojmy používá promiscue. Viz KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 276, 279-280. 17 SALÁK, P. Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva. Brno: Masarykova univerzita, 2016, s. 33. 12

testamentu. 18 Jako svědci působili u testamentu v šiku spolubojovníci, pro ně také nejsou známa omezení. 19 2.3. Mancipacio familiae V době existence obou výše zmíněných testamentů se římský občan mohl dostat do situace, kdy mu hrozilo nebezpečí smrti, ale neměl možnost testament pořídit. Možnosti kalátního testamentu byly omezené faktem, že kalátní shromáždění se konalo pouze dvakrát do roka, a to navíc nikoliv s odstupem, ale velmi blízko k sobě, 24. března a 24. května. 20 Pro zřízení testamentu v šiku by se zase muselo jednat o vojáka, nadto před bitvou. Proto se postupem času vyvinula další forma pořízení pro případ smrti, využívaná v těchto naléhavých situacích. Nejednalo se o závěť v pravém slova smyslu, protože tato mancipacio familiae záležela v žádosti zůstavitele, směřované k blízkému příteli (familiae emptor), na kterého tímto byl i převeden majetek zůstavitele. Pokud pak skutečně zůstavitel nepřežil danou situaci, tento blízký přítel pak splnil jeho přání, a vydal jednotlivé věci z jeho pozůstalosti těm, které zůstavitel označil. Majetek tak přešel dvakrát, a to pokaždé inter vivos. Familiae emptor pak byl hereditas loco, na místě dědice, protože byl přímým následníkem zůstavitele. Nemohl ale tím pádem převést dluhy, které vázly na pozůstalosti, nebo sacra, tedy náboženské povinnosti. 21 Vzhledem k významu zejména posledně zmíněných povinností pro život Římanů se tak jednalo o velice provizorní řešení, 22 které však dalo základ pozdějšímu, velmi populárnímu testamentu per aes et libram. 18 Zejména šlo o pravidla pro určité skupiny osob, například ženy. Více viz příslušná kapitola. 19 Viz například pro testamentum per aes et libram, jak uvádí Gaius Gai 2.105-108. Konkrétně o těchto pravidlech bude pojednáno v příslušné kapitole. 20 SALÁK, P. Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva. Brno: Masarykova univerzita, 2016, s. 29. 21 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 153-154. 22 K náboženským povinnostem spjatým s dědickým právem viz např. DOSTALÍK, P.: Quis astrigantur sacris aneb přechod náboženských povinností patris familias na jinou osobu než dědice. In: Rímska rodina v sociálnych a právnych vzťahoch. Bratislavská vysoká škola práva, Bratislava 2007, s. 41-48, nebo MRÁZKOVÁ, L. Zvyšování akcentu na majetkovou hodnotu dědictví v římském právu. In: Petr Osina (ed.) Právo a hodnoty. Sborník příspěvků z jednání sekce teorie práva a právních dějin na konferenci Olomoucké právnické dny konané ve dnech 21.-22. 5. 2016. Brno: Tribun EU, 2016, s. 98-105. 13

2.4. Testamentum per aes et libram Tento druh pořízení pro případ smrti se vyvinul z mancipacio familiae, ačkoliv není možné přesně určit, kdy se tak stalo. Základním rozdílem mezi oběma testamenty byla forma, kdy macipacio familiae byla založena čistě na dobré víře, zatímco testamentum per aes et libram se prováděl klasickou mancipací za přítomnosti svědků a vážného. 23 Lze tak i říci, že se již nejednalo o tak nouzovou variantu, jako se zdála mancipacio familiae, ačkoliv zejména z počátku vývoje tohoto institutu se objevovaly podobné problémy. Z hlediska využívání se tento druh testamentu stal brzy jediným používaným podle ius civile, všechny předchozí formy již vymizely z užívání. 24 Na rozdíl od mancipacio familiae byl v rámci testamentu per aes et libram jmenován dědic, na kterého tak po smrti zůstavitele přecházela nejen aktiva pozůstalosti, ale i pasiva a náboženské povinnosti. V celém procesu stále fungoval familiae emptor jako kupec rodinného majetku, avšak nenacházel se již v postavení dědice, jeho přítomnost byla čistě formální. Při mancipaci tak v rámci nunkupace zůstavitel uváděl celou svou poslední vůli a dědická instituce se stávala základní náležitostí. 25 Jedním z důvodů, proč byla tato dispozice s majetkem umožněna, bylo ustanovení Zákona XII desek, které uvádělo: Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. 26 Na volní dispozici zůstavitele se tak hledělo, jako kdyby byla právo, což umožnilo i další vývoj tohoto typu testamentu, zejména jeho písemnou formu. Při testamentu per aes et libram se totiž záhy stalo zvykem, že obsah nunkupace byl zapsán na voskové tabulky, později na papyrus či pergamen. Pro zjednodušení se posléze vyvinula praxe, že v rámci nunkupace zůstavitel jen 23 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 154. 24 Tamtéž. 25 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. vydání, Praha: Nakladatelství J. Otto, 1910, s. 995. 26 Jak kdo ustanovil o svém majetku nebo poručenství nad svým hospodářstvím, tak budiž po právu. Překlad Michal Skřejpek. 14

potvrdil, že tabulky či listiny obsahují jeho poslední vůli, což mělo následky ve vývoji praetorského testamentu. Nejdříve praetor vyhlásil v ediktu, že udělí bonorum possessionem secundum tabulas tomu, kdo bude zapsán jako dědic v tabulkách či na listině, a to i v případě, že nebyly dodrženy všechny náležitosti, které civilní právo vyžadovalo. Pokud se však objevil civilní dědic, získal pozůstalost pro sebe, v rozporu se zapsanou poslední vůlí zůstavitele. 27 Je nutné také podotknout, že pouhým prohlášením zůstavitele, že zápis odpovídá jeho poslední vůli, mohlo dojít k situaci, kdy svědci neměli tušení o skutečném obsahu závěti. Jejich postavení bylo svým způsobem dvojí dosvědčovali nejen to, že řádně proběhla mancipace, ale i to, jaký byl obsah nunkupace. Vzhledem k tomu, že tabulky či listiny se zápisem měly pouze důkazní povahu a mohlo se stát, že budou zničeny, nesdělení obsahu zápisu bylo ze strany zůstavitele poměrně riskantní. Na druhou stranu toto riziko mohl vyvážit fakt, že zůstavitel potřeboval, aby obsah jeho poslední vůle zůstal v tajnosti. 28 Ohledně testamentární způsobilosti se pak objevují ustanovení zejména o svědcích probíhající mancipace. Z okruhu svědků tak byli vyloučeni ti, kteří byli podrobeni pravomoci kupce rodinného majetku či zůstavitele. Na druhou stranu Gaius výslovně uvádí, že není na škodu, pokud je svědkem dědic, odkazovník či osoba, podrobená jejich pravomoci. 29 2.5. Testamentum praetorium Jak již bylo výše řečeno, na základě zápisu na voskových tabulkách či na listině uděloval praetor bonorum possessionem secundum tabulas. To však nebylo účinné v případě, kdy se objevil civilní dědic, a proto se postupně objevila další myšlenka, kterou reskriptem zavedl císař Antoninus Pius. Proti zákonnému dědici měl od té chvíle dědic praetorský exceptio doli, kterou odrazil jeho nárok na pozůstalost. I 27 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. vydání, Praha: Nakladatelství J. Otto, 1910, s. 995, 997. 28 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 157. 29 Gai 2.105-108. 15

přes nesplnění náležitostí, které civilní právo předepisovalo pro pořízení testamentu, se tak stal dědicem a ujal se pozůstalosti. 30 Stále však bylo vyžadováno, aby bonorum possessionem secundum tabulas bylo uděleno pouze na základě zápisu na tabulkách či listině, doplněném o pečetě sedmi svědků. Nebylo tak možné touto formou reagovat na ústní testament. Svědci u tohoto druhu testamentu dosvědčovali jak vznik listiny, tak i obsah zůstavitelovy vůle, ačkoliv ta byla i zapsána. Stále tak zde figurovalo jisté nebezpečí při zatajení obsahu listiny ze strany zůstavitele (viz předchozí kapitola), vyvážené potřebou utajení. Postupným vývojem se z této možnosti vyvinul koncept nuda voluntas, který měl značný dopad nejen na dědické právo, ale i na ostatní odvětví. 31 2.6. Veřejné testamenty Až do doby poklasického práva se veřejná forma testamentu vyskytla pouze na začátku vývoje jako testamentum calatis comitiis. Nicméně v době rozvoje císařské byrokracie se objevily nové druhy testamentů, pořizované za součinnosti veřejné moci. Jedním z nich bylo testamentum principi oblatum, kdy byla poslední vůle zasílána císařské kanceláři, kde měla být uložena. Dalším druhem pak bylo testamentum apud acta conditum, při kterém se poslední vůle zaznamenávala před soudem nebo municipálním orgánem do protokolu. 32 Původně se u soudcovské varianty tohoto testamentu jednalo o ústní formu, později pak bylo možné předložit testament již sepsaný. 33 Z povahy těchto testamentů je zřejmé, že zejména role svědků zde byla nahrazena, a to spolupůsobením veřejné moci při jejich vytváření. 34 O aktivní a 30 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. vydání, Praha: Nakladatelství J. Otto, 1910, s. 998. 31 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 160. 32 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 280. 33 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Právo římské: základy soukromého práva. České vydání DOSTALÍK P. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 91. 34 Více k otázce soukromoprávního a veřejnoprávního charakteru testamentu viz MRÁZKOVÁ, L. Vybrané otázky způsobilosti být svědkem testamentu podle Digest. In: MACH, P., VLADÁR, V. (eds.): Historia et interpretatio Digestorum seu Pandectarum. Zborník z 18. konferencie právnych 16

pasivní testamentární způsobilosti zřejmě neplatily žádné výjimky ve vztahu k této formě, lze tedy předpokládat, že se řídily stejnými pravidly, jako ostatní testamenty dané doby. 2.7. Testamentum civile V rámci rozvoje poklasického práva se začaly množit různé použitelné druhy testamentů. Vedle veřejných testamentů, zmíněných výše, se jednalo v čistě soukromoprávní sféře především o možnost pořídit holografní testament. Ten zavedl císař Valentinián roku 446 n. l., a ačkoliv nebyl později uznán Justiniánem, stal se uznávanou formou testamentu i v moderní době. 35 Do jisté míry to může být způsobeno faktem, že při vlastnoručním sepisováním testamentu má zůstavitel naprostou kontrolu nad jeho textem, zapsané vyjádření tak může přesněji odpovídat jeho myšlenkám a přáním. Ve spojení s konceptem nuda voluntas, zmíněným již výše, se tak jedná o maximální míru respektování vůle zůstavitele. 36 Justiniánské právo uznávalo jak praetorský testament, tak (pochopitelně) i testament civilní, a to jak písemný, tak ústní. Byl nazýván tripertitum, jelikož převzal z předchozí úpravy tři prvky z civilního práva požadavek nepřetržitosti jednání, z praetorské úpravy připojení pečetí a z císařských konstitucí zase požadavek na současnou přítomnost sedmi svědků při zřizování. 37 Lze však nalézt i jiný pohled na úpravu tohoto testamentu V. Urfus tak považuje připojení pečetí za požadavek pouze pro písemnou formu testamentu. Při ústním testamentu totiž listina se zápisem měla pouze podpůrnou povahu, sloužila jako případný důkaz. 38 Pořízení listiny bylo tedy fakultativní (ačkoliv jistě vhodné), a nemělo by tedy smysl jej zatěžovat dalším formálním požadavkem. Navíc romanistov Slovenskej republiky a Českej republiky, uskutočnenej v dňoch 27. 28. mája 2016 na Právnickej fakulte Trnavskej univerzity v Trnave. Praha : Leges, 2016, s. 299-304. 35 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Právo římské: základy soukromého práva. České vydání DOSTALÍK P. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 91. 36 Tamtéž, s. 93. 37 Tamtéž, s. 92. 38 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 279. 17

vzhledem k tomu, že při ústním testamentu zůstavitel prohlásil svou vůli před svědky lze předpokládat, že vyšší váha byla přikládána jejich svědectví. 18

3. Testamentární způsobilost Testamenti factio, tedy obecná testamentární způsobilost, se vyžadovala u všech osob, které se nějakým způsobem účastnily pořizování testamentu, nebo se jich dotýkal jeho obsah. 39 Jejím základem je způsobilost svědecká, která začala ve vývoji testamentu hrát roli v době počátků testamentu per aes et libram. V souvislosti se zřizováním testamentu se vydělily další dvě způsobilosti s poněkud odlišným obsahem aktivní testamentární způsobilost (testamenti factio activa) se vyžadovala u zůstavitele, pasivní (testamenti factio pasiva) pak u dědiců. 40 S procesem nabývání dědictví pak také souvisí dva další pojmy, a to capacitas a indignitas. Z hlediska jejich základní charakteristiky je možné na tomto místě uvést následující: capacitas vyjadřovala schopnost dědice přijmout dědictví. Pokud scházela (daná osoba byla incapas), dělo se tak na základě zákona, a nebylo možné dědictví nabýt. Nedostatek capacitas také nebylo možné obejít prohlášením zůstavitele. Indignitas naproti tomu vyjadřovala neschopnost daného dědice přijmout dědictví po daném zůstaviteli, jednalo se tedy o individuálně posuzované případy. Z hlediska důvodů, které budou rozvedeny v příslušné podkapitole, by možná vhodnějším označením byla nehodnost dědice. 41 3.1. Testamenti factio activa Aby vůbec mohla vzniknout závěť, zůstavitel musí disponovat aktivní testamentární způsobilostí (testamenti factio activa). I Gaius ve svých Institucích uvádí, že [z]jišťujeme-li tedy, zda testament je platný, musíme především zkoumat, zda ten, kdo jej pořídil, měl testovací způsobilost; jestli ji měl, potom prověříme, zda testoval podle pravidel civilního práva 42 Způsobilost pořídit testament je 39 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 286. 40 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 266. 41 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 48-50. 42 Gai 2.114, překlad Jaromír Kincl. 19

tedy výchozím bodem, od kterého se odvíjí platnost posledního pořízení. Gaius však již neuvádí specificky, kdo tuto způsobilost měl. Taktéž Instituce císaře Justiniána se věnují otázce, kdo aktivní testamentární způsobilost neměl, 43 než že by výslovně stanovily, kdo ji měl. V literatuře však již výslovné vymezení nalezneme. Urfus tak uvádí, že tuto způsobilost měli zásadně jen římští občané a Latini, nebo vůbec ti, jimž náleželo, pokud šlo o mancipační testament, ius commercii. 44 Je třeba zdůraznit, že se muselo jednat o osoby sui iuris. Obdobně uvádí Bartošek, 45 že tuto způsobilost měli jen dospělí římští občané a Latini. Dále však také specifikuje některé výjimky synové v otcovské moci směli pořizovat, pokud měli peculium castrense 46 nebo quasicastrense 47 (a samozřejmě pouze o majetku v rámci tohoto peculia). U otroků, kteří se jinak považovali za věc, představovali tuto výjimku servi publici, kteří rovněž mohli testovat, ale jen o polovině svého peculia. 48 Ženy zpočátku vůbec testament zřídit nesměly (s výjimkou kněžek bohyně Vesty), ale posléze, s rozvojem testamentu per aes et libram, se pro ně objevila možnost v podobě coemptio faciendi testamenti causa. 49 Od dob císaře Hadriána pak směly testovat zcela volně, nebo v případě, že měly poručníka, na základě auctoritate tutoris. 50 V případě žen je však situace ještě o něco složitější. Podává o tom obšírnější výklad nedávno vydaná polská učebnice římského práva v překladu Petra Dostalíka. 51 Uvádí, že se ženy mohly zúčastnit již mancipacio familiae, pokud byly 43 I 2.12. 44 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 286. 45 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 266. 46 Majetek, který nabyl syn, podřízený otcovské moci, v rámci vojenské služby. Institut se rozvinul císařskými konstitucemi. Tamtéž, s. 207. Více k problematice peculia castrense viz SALÁK, P. Testamentum militis jako inspirační zdroj moderního dědického práva. Brno: Masarykova univerzita, 2016, 356 s. 47 Majetek, který syn, podřízený otcovské moci, nabyl v rámci výkonu vysokých úřadů, a to jak světských, tak i duchovních, institut se rozvinul v poklasickém právu. BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 207. 48 Servi publici byli otroci, kteří náleželi státu, vykonávali povětšinou pomocné administrativní služby. Tamtéž, s. 252. 49 Druh mancipace; žena toto jednání činila v součinnosti s důvěrníkem za účelem možnosti pořídit poslední pořízení. Tamtéž, s. 62. 50 Potvrzení poručníka, které bylo vyžadováno k platnosti jednání ženy. Tamtéž, s. 45. 51 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, 423 s. 20

sui iuris a měly svolení poručníka, a také uvádí, že první doložený testament, který byl takto pořízen, pochází z roku 186 př. n. l. Ohledně coemptio fiduciae causa 52 pak rozvádí, že šlo o formu, kterou žena mohla změnit nevyhovujícího poručníka tedy takového, který jí bránil ve zřízení testamentu. Toto jednání poručníka bylo pochopitelné zejména s přihlédnutím k faktu, že ve většině případů byli ženinými poručníky její agnátští příbuzní tedy dost možná ti, kteří by v případě, že by žena testament zřídila, o dědictví přišli. Taktéž zpřesňuje výše uvedené Bartoškovo tvrzení, že od dob císaře Hadriána mohly ženy testovat volně nebo se svolením poručníka uvedená auctoritas tutoris se totiž mohla lehce stát formalitou vzhledem k možnosti císařských úředníků, kteří mohli tutora přinutit, aby svolení udělil. Zcela plnou aktivní testamentární způsobilost pak ženám přiznává až lex Iulia et Papia, zákon, který stanovil ius trium liberorum, 53 a tedy po porodu třetího dítěte žena mohla zřídit testament, aniž by byla vázána na jakýkoliv souhlas třetí osoby. 54 Otázku dispozice s majetkem pro osoby alieni iuris více rozvádí Longchamps de Bérier. 55 Pokud pomineme otázku vojenského, nebo lépe řečeno táborového majetku, 56 přichází ještě do úvahy tzv. bona materna, tedy majetek, který dítě nabylo děděním po své matce. Tento institut však znalo až poklasické právo, zavedl jej císař Konstantin. 57 Císař Justinián pak stejnému režimu podřídil i bona adventicia, majetek, který dítě nabylo jiným způsobem, než od otce či ve 52 Bartošek tento pojem uvádí jako zřejmě nadřazený k dalším formám, které obsahoval pojem coemptio. Konkrétní zbavení se poručníka pak označuje pojmem coemptio tutelae evitandae causa, a dodává, že důvěrník, se kterým bylo toto jednání činěno, se pak sám stával ženiným poručníkem. BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 62. 53 Žena, která porodila tři děti, byla osvobozena od povinnosti mít poručníka. Zároveň byly tímto zákonem upraveny i další manželské otázky, kupříkladu povinnost vstupovat znovu do manželství (pro muže i ženy, končila rovněž třetím dítětem) či zákaz uzavírání tzv. nepřiměřených manželství, tedy manželství s bezectnými ženami. BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 146, 164. 54 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 63. 55 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 42. 56 Jak již bylo řečeno v úvodu, není bohužel v možnostech této práce věnovat se postavení vojáků v této oblasti dědického práva. 57 BONFANTE, P. Instituce římského práva. 9. vydání, Brno: Nákladem Čs. Akademického spolku Právník, 1932, s. 177. 21

vojenské službě 58 (kupříkladu darem od třetích osob či jako výsledek vlastní práce 59 ). K majetku v rámci bona materna měl od dob císaře Konstantina otec dítěte usufructus a povinnost správy, dítěti však zůstala zachována podstata vlastnictví. 60 Z hlediska aktivní testamentární způsobilosti se pak jako důsledek objevila možnost pro dítě pořizovat o tomto majetku. Je pravdou, že úprava majetkových poměrů osob alieni iuris byla poměrně složitá, a zůstala tak i přes snahu císaře Justiniána sjednotit tyto majetky pod pojem a režim peculia quasicastrense. 61 Jednou stanovená možnost dispozice pro případ smrti však osobám alieni iuris zůstala. Ohledně dalších kategorií osob pak Longchamps de Bérier dodává stručné poznámky už z výše uvedeného je poměrně zřejmé, že nezletilí i přes všechny uvedené výjimky a výhody o svém majetku pořizovat nemohli. Stejně tak na základě Iuniova zákona nemohli testovat iuniánští Latinové, toto právo však na druhou stranu náleželo cizincům, kterým to umožňovala příslušnost k civitas, která jim toto právo udělila. 62 3.1.1. Osoby s výslovným omezením aktivní způsobilosti Tímto je možné přesunout těžiště výkladu k osobám, o kterých bylo výslovně stanoveno, že o svém majetku pořizovat nemohou. V prvé řadě se tak jednalo o římské občany, kteří byli furiosi nebo marnotratníci, a to z pochopitelných důvodů jejich možnost dispozice s majetkem byla omezena obecně, nebyl tedy důvod ji zachovávat u pořízení pro případ smrti. 63 I zde se však objevovaly výjimky furiosi 58 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 48-49. 59 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 42. 60 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 48. 61 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 42. 62 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 63. 63 Již podle Zákona XII desek podléhali opatrovnictví cura prodigi se ustanovovala marnotratníkovi, cura furiosi pak šílenému. Při jeho vyléčení či při napravení marnotratného už však nebyl nutný magistrátský zásah, aby cura zanikla. BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 81. 22

totiž aktivní testamentární způsobilost měli v tzv. světlých okamžicích, 64 na což byla navázána (v tomto případě znatelně) i otázka, kdy se vyžaduje, aby způsobilost existovala a trvala. V obecné rovině se totiž způsobilost vyžadovala od okamžiku zřízení závěti do okamžiku smrti a to nepřetržitě. 65 Právě v případě osob šílených se však jednalo o výjimku, a tak v případě, že zůstavitel zešílel až po pořízení závěti, nebo závěť pořídil ve světlém okamžiku (lucida intervalla) šlo o platný testament. 66 Zde je nutné zdůraznit, že nezpůsobilost šíleného odpadala okamžikem, kdy duševní choroba pominula, nebyl nutný žádný zásah veřejné moci ani opatrovníka. 67 Zajímavou a složitou otázku prokazování existence takového světlého okamžiku je však bohužel nutné ponechat stranou. Z důvodu absence možnosti vůbec právně jednat neměli aktivní testamentární způsobilost nedospělci, a tuto nemožnost nebylo možné zhojit ani poručníkovým schválením. 68 Stejně tak nenáležela iuniánským Latinům, což korespondovalo s jejich postavením. Před vydáním lex Iunia Norbana, který neformálně propuštěným otrokům přiznával v zásadě obdobné postavení, jako Latinům, se takový otrok nestal svobodným pouze jej chránil praetor před bývalým pánem, který by chtěl uplatňovat panství nad osobou tohoto otroka. Právě vytvořením kategorie iuniánských Latinů se neformálně propuštění otroci stali svobodnými, ale umírali jako otroci, neměli totiž způsobilost pořizovat testament. 69 Ačkoliv císař Caracalla v roce 212 n. l. přiznal římské občanství všem svobodným osobám v říši, nevztáhl toto přiznání na ty, kteří nenáleželi k žádné z městských obcí. Zároveň ani nebránil tomu, aby se změnou statutu vytvářeli noví iuniánští Latinové. Až císař Justinián tak zrušil tuto kategorii, čímž mimo jiné tyto osoby mohly dosáhnout na aktivní testamentární způsobilost. 70 64 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 286. 65 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 266. 66 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 286. 67 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 118. 68 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 63. 69 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 66. 70 HEYROVSKÝ, L. Dějiny a systém soukromého práva římského. 4. vydání, Praha: Nakladatelství J. Otto, 1910, s. 145. 23

Další kategorií osob, kterým striktně nenáležela testamentární způsobilost, byli intestabiles tedy ti, kteří byli zbaveni schopnosti svědčit při formálních právních jednáních za to, že jako svědci, nebo pokud byli při mancipaci na místě vážného, odmítli vydat svědectví o tom, že jednání proběhlo. Zároveň také nemohli svědectví přijímat což mělo logický následek v naprosté nemožnosti provést jednání, které svědky vyžadovalo, tedy i pořízení testamentu. 71 V období pozdního císařství ztratili aktivní testamentární způsobilost apostatae 72 a heretici. 73 Není bez zajímavosti, že i tyto osoby byly označovány jako intestabiles nadto se toto označení vžilo specificky právě pro případy pořizování závěti, a ztratilo tak do značné míry svůj původní význam. 74 Ohledně osob s různým smyslovým postižením pak platilo, že slepí mohli pořizovat poměrně volně ústnímu projevu u nich nic nebránilo, a v případě písemného projevu byla vyžadována součinnost notáře nebo osmého svědka. Úkol této osoby byl přečíst zapsaný testament za přítomnosti všech ostatních svědků, aby zůstavitel mohl potvrdit, že skutečně obsahuje jeho vůli. Je nutné podotknout, že se jednalo o ryze praktické opatření, mající původ čistě ve slepotě zůstavitele a jeho ujištění o správnosti zápisu. 75 Takový testament se pak nazýval testamentum caeci. 76 Na okraj je možné podotknout, že stejná pravidla platila i pro testamenty, zřizované negramotnými a se stejným zdůvodnění, jelikož stejně jako slepému, negramotnému v ústním projevu nic nebrání, ale zápis si sám přečíst nemůže. 77 Naproti tomu němým a hluchým byla po dlouhou dobu odepřena možnost testament pořídit, právě pro jejich už nadměrně sníženou schopnost němý se nemohl vyjádřit, a hluchý nemohl ověřit, zda jeho vyjádření bylo správně přijato. Nicméně k nim právní věda přistoupila poměrně šmahem a první možnost pořídit 71 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 138. 72 Křesťané, kteří opustili svou víru výraz pochází z řeckého slova odpadlík. Tamtéž, s. 42. 73 Tamtéž, s. 266. 74 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 44. 75 Tamtéž, s. 169. 76 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 267. 77 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 169. 24

testament jim dal až císař Justinián. 78 Rozlišovaly se potom různé formy testamentum muti v případě osoby němé, testamentum surdi u osoby hluché. 79 I tato možnost pořízení měla však své limity pokud se jednalo o osobu hluchoněmou od narození, ani Justinián pořízení testamentu neumožnil. 80 Po jistou dobu pak byla možnost zřídit testament odepřena i kleštěncům 81 (podle Sommera do doby Konstantina 82 ). 3.1.2. Následná ztráta aktivní způsobilosti Mimo změn v legislativě je nutné se také věnovat změnám (řekněme) osobním. Jak již bylo výše řečeno, platnosti testamentu kupříkladu nebránilo, že po jeho pořízení zůstavitel zešílel. I další změny, které se týkaly osoby zůstavitele, zejména z hlediska jeho statutu, měly svůj dopad na testamentární způsobilost. Capitis deminutio minima jako změna rodinného statutu není vnímána jako zásadní zásah do postavení osoby (tím spíše z dnešního pohledu), ale měla značný dopad v oblasti dědického práva. Pokud tedy zůstavitel kupříkladu podstoupil arrogaci, stával se osobou alieni iuris a jeho testament pozbýval platnosti. Pokud však zemřel jako osoba sui iuris, a před svou smrtí testament potvrdil, bylo pořízení platné. 83 Capitis deminutio media a její následky byly již v jistém smyslu zmíněny výše zůstavitel v tomto případě ztrácel příslušnost k římské obci, a tedy i všechna práva veřejná. Ze soukromých pak ta, která měla základ v ius civile, tedy i možnost zřízení testamentu. 84 Pokud ale nabyl příslušnost k jiné obci, tak pořizoval podle jejího práva. V postavení vůči římskému právu byl ale peregrinem. 85 78 Tamtéž. 79 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 267. 80 LONGCHAMPS DE BÉRIER, F. Law of Succession. Roman Legal Framework and Comparative Law Perspective. Varšava: Wolters Kluwer, 2011, s. 169. 81 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 286. 82 SOMMER, O. Učebnice soukromého práva římského. Díl II, Právo majetkové. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 262. 83 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 289. 84 Tamtéž, s. 70. 85 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 63. 25

Capitis deminutio maxima pak znamenala ztrátu osobní svobody upadnutím do zajetí. 86 Člověk se tak stával otrokem, v pojetí římského práva tedy de facto věcí bez právní subjektivity, ovšem pouze v cizině, kde do zajetí upadl doma byl posuzován jako zemřelý. 87 Vyvstávala však jednak otázka platnosti jeho testamentu, a jednak otázka situace, kdy se tento římský občan ze zajetí osvobodil a navrátil. Definitivní řešení přinesla až lex Cornelia de captivis, upravující zejména právo návratu (ius postliminii) a vytvářející tzv. fictio legis Corneliae domněnku, že zůstavitel zemřel v okamžiku, kdy do zajetí upadl, tedy ještě jako svobodný člověk, a jeho testament tak zůstával v platnosti. Není bez zajímavosti, že ačkoliv bývá s tímto zákonem spojováno primárně právo návratu, s důsledky takřka ve všech oblastech práva, vývoj byl opačný zákonem byla stanovena právě fictio legis Corneliae, na základě které pak bylo ius postliminii dovozeno. 88 Jde o logický důsledek stanovené fikce, kdy nebyl důvod, aby se její účinky nemohly vztáhnout i na další právní vztahy (nikoliv však na vztahy faktické, tedy držbu a manželství). 89 Dále je ještě třeba doplnit jeden subjektivní prvek v aktivní testamentární způsobilosti. Nepostačovalo totiž, aby tuto způsobilost zůstavitel objektivně měl musel si jí být i vědom, tedy musel být sám přesvědčen o tom, že splňuje všechny podmínky pro to, aby testament mohl pořídit. 90 Zvláště pokud si nebyl jist o svém statutu, tak nemohl být považován za někoho, kdo by mohl testament pořídit ačkoliv ve skutečnosti byl takového statutu, že by mu nic nebránilo testament zřídit. 91 Jak je z předcházejících odstavců zřejmé, problematika aktivní testamentární způsobilosti je protkána četnými výjimkami. Tyto výjimky jsou nadto poměrně konzistentní s ostatními instituty římského práva, na které navazují 86 Více k problematice zajatců viz BARTOŠEK, M. Captivus: studie o právním postavení římského občana-válečného zajatce. Praha: Knihovna sborníku věd právních a státních, 1948, 206 s. 87 KINCL, J., URFUS, V., SKŘEJPEK, M. Římské právo. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 70. 88 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 160. 89 Tamtéž, s. 215. 90 DAJCZAK, W., GIARO, T., LONGCHAMPS DE BÉRIER, F., DOSTALÍK, P. Právo římské. Základy soukromého práva. Olomouc: Iuridicum Olomoucense, 2013, s. 63. 91 D 28.1.14. překlad a rozbor fragmentu viz příslušná kapitola. 26

(příkladmo souhlas poručníka u jednání ženy, včetně vývoje jejího postavení; správa peculia; osobní statut). Je rovněž zřejmé, že (snad s výjimkou nedospělců) není možné jednotlivé kategorie osob bez dalšího upřesnění rozřadit podle kritéria, zda mají či nemají aktivní testamentární způsobilost. Pro srovnání je tedy možné uvést, jak se s touto problematikou vypořádávají vybrané učebnice římského práva. 3.1.3. Srovnání výkladů Boháček ve svém Nástinu přednášek o soukromém právu římském uvádí, že aktivní testamentární způsobilost měli jen občané římští a Latini, pokud šlo o testamentum per aes et libram též ti z peregrinů, kteří měli ius commercii[,] ( ) odepřena jest otrokům, osobám alieni iuris, nedospělcům, na duchu chorým (mimo dilucida intervalla), kleštěncům (až do Konstantina), osobám prohlášeným za marnotratníky, němým a hluchým (až do Justiniána) a těm, kdož byli intestabiles. 92 Z nejdůležitějších výjimek tak naprosto pomíjí problematiku peculia a testamentární způsobilost žen. Z hlediska systematiky římského práva se nejedná o zcela ideální přístup správa peculia i postavení (a možnosti) žen se i v oblasti mimo dědické právo řídí svými pravidly a principy, do kterých možnost dispozice mortis causa logicky zapadá. Vynechání těchto dvou oblastí tedy systematiku poměrně narušuje. Rovněž Sommer ve své Učebnici soukromého práva římského věnuje aktivní testamentární způsobilosti malý prostor, a navíc problematiku poměrně zjednodušuje: Způsobilost tuto mají pouze občané římští a Latini, nikoliv ostatní peregrinové a intestabiles (osoby nezpůsobilé účastniti se jednání mancipačního). Poříditi testamentem nemohou dále osoby nezpůsobilé k činům (nedospělci, choří na duchu mimo dilucida intervalla osoby prohlášené za marnotratníky), kleštěnci (do Konstantina), němí a hluší (do Justiniána). Ženy mohou testovati jen tutore auctore. 93 Rovněž tak pomíjí řadu výjimek v případě peregrinů mohli 92 BOHÁČEK, M. Nástin přednášek o soukromém právu římském. II., Právo obligační, právo dědické. Praha: M. Boháček, 1946, s. 134. 93 SOMMER, O. Učebnice soukromého práva římského. Díl II, Právo majetkové. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 262. 27

testovat ti, kteří měli ius commercii, nevěnuje pozornost problematice peculia, tedy obecně vynechává osoby alieni iuris, a v případě žen se omezuje na velice zjednodušující prohlášení o souhlasu poručníka. Přitom právě v případě žen se jednalo o velice komplexní problematiku, procházející dlouhým vývojem a navázanou na mnoho dalších institutů. Opět je tedy možné zkonstatovat, že takto krátké vyjádření neprospívá chápání římského práva jako provázaného systému. Většina autorů tak věnuje aktivní testamentární způsobilosti více prostoru. Kupříkladu Bonfante ve svých Institucích římského práva nejdříve vyjmenovává jednotlivé kategorie osob, které byly v možnosti zřidit testament omezeny, a to včetně upřesnění vývoje jejich postavení a možností. Zmiňuje také všechny výjimky, a více se pak věnuje problematice peculia a aktivní testamentární způsobilosti žen. Celkově jeho výklad zabírá zhruba tři strany. 94 Podobně činí Vančura v Úvodu do studia soukromého práva římského, byť celkově ani ne na dvou stranách nejdříve rozebírá omezení jednotlivých kategorií osob, včetně změn a výjimek (kupříkladu lucida intervalla u osob duševně chorých), a posléze se zmiňuje o způsobilosti žen a možnostech v případě peculia. Je však třeba podotknout, že problematiku testování žen poměrně zkracuje, a omezuje se tak na vyžadování souhlasu poručníka. 95 3.2. Testamenti factio pasiva Pasivní testamentární způsobilost (testamenti factio pasiva) byla nutným předpokladem k tomu, aby se daná osoba mohla stát dědicem z testamentu. Na rozdíl od aktivní způsobilosti se pasivní vyžadovala pouze ve třech okamžicích okamžiku sepsání závěti, smrti zůstavitele a přijetí dědictví (tzv. tria momenta). 96 V případě této způsobilosti římské právo řešilo trochu jiné problémy než u 94 BONFANTE, P. Instituce římského práva. 9. vydání, Brno: Nákladem Čs. Akademického spolku Právník, 1932, s. 628-631. 95 VANČURA, J. Úvod do studia soukromého práva římského. Díl I. Praha: J. Vančura, 1923, s. 441-442. 96 BARTOŠEK, M. Encyklopedie římského práva. Praha: Academia, 1994, s. 266. 28