Změněno rozhodnutím předsedy ÚOHS č.j. 2R 38/05-HR ze dne 13.10.2005, které nabylo právní moci dne 18.10.2005 Č. j. VZ/S55/05-151/2369/05-če V Brně dne 30. května 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.4.2005 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, učiněných ve veřejné zakázce na nákup vnitřního zařízení nábytku, na který zadavatel uzavřel v roce 2002 celkem 12 samostatných smluv v celkové hodnotě 4 146 019,72 Kč bez DPH, rozhodl takto: Zadavatel Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava při zadávání veřejné zakázky na nákup vnitřního zařízení nábytku závažným způsobem porušil 3 odst. 4 v návaznosti na 49 odst. 1 a 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., tím, že uzavřel jednotlivé kupní smlouvy č. 13/PUKS/02/001-OD, 13/PUKS/02/015-OD, 13/PUKS/02/016-OD, 13/PUKS/02/030-OD, 13/PUKS/02/066-OD, 13/PUKS/02/072-OD, 13/PUKS/02/092-OD, 13/PUKS/02/093-OD, 13/PUKS/02/096-OD, 13/PUKS/02/023-OD, 01/PUKS/02/037-OD a Dodatek č. 1 ke smlouvě č. 01/PUKS/02/037-OD, aniž by tak učinil na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně 5 zájemcům o veřejnou zakázku, ačkoliv součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vznikl ze zadání veřejné zakázky v rozpočtovém roce 2002 přesáhl 2,5 mil. Kč bez DPH. Zadavateli Fakultní nemocnici s poliklinikou Ostrava se podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek ukládá pokuta ve výši 7 500,-- Kč (slovy sedm tisíc pět set korun českých). Pokuta uložená zadavateli je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0550515001.
Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen orgán dohledu a zákon ), si na základě kontrolního závěru uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, konkretizovaného v tabulce č. 2 přílohy předmětného kontrolního protokolu NKÚ, od příspěvkové organizace Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 2.2.2005 Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem, V Jámě 1, 110 01 Praha 1 (dále jen zadavatel ), vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky na nákup vnitřního zařízení nábytku v roce 2002, na který zadavatel podle zjištění NKÚ uzavřel 9 samostatných smluv se společností VOP GROUP, s. r. o. (dále jen VOP GROUP ), v celkové hodnotě 3 300 910,39 Kč vč. DPH, aniž by postupoval v příslušném režimu zákona č. 199/1994 Sb. Přezkoumáním dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož účastníkem je podle 58 zákona zadavatel. Možné porušení zákona bylo orgánem dohledu spatřováno v souvislosti s tím, že zadavatel uzavíral jednotlivé smlouvy, aniž by postupoval způsobem adekvátním celkové výši peněžitého závazku v jednom rozpočtovém roce. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne 4.4.2005, ve kterém uvedl zjištění získaná při kontrole dokumentace a stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Oznámení obdržel zadavatel dne 6.4.2005 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Zadavatel požádal o nahlédnutí do spisu, což mu bylo umožněno dne 11.4.2005 (viz protokol o nahlížení založený ve spisu). Zadavatel zaslal následně orgánu dohledu stanovisko ze dne 22.4.2005, ve kterém uvedl, že v případě jednotlivých smluv uzavřených se společností VOP GROUP se jednalo vždy o samostatnou veřejnou zakázku, přičemž zadavatel nemohl předem určit celkový finanční objem za kalendářní rok. Zadavatel dopisem ze dne 10.5.2005 doplnil dokumentaci o smlouvy na dodávku nábytku uzavřené s dodavateli Markéta Hejlová Interia Morava a WOODMAN INTERIER a. s. (dále jen Interia Morava a WOODMAN INTERIER ) a o výzvu k podání cenové nabídky předcházející uzavření smlouvy č. 13/PUKS/02/001-OD. Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanoviska zadavatele, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky porušil závažným způsobem zákon o zadávání veřejných zakázek. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. Podle 67 odst. 1 zákona je při jeho použití rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel v roce 2002 uzavřel se společností VOP GROUP celkem 9 samostatných smluv souvisejících s nákupem vnitřního zařízení nábytku (uvedených dále v přehledné tabulce) v celkové hodnotě 2 804 823,-- Kč bez DPH. Kupní smlouva č. Uzavřena dne V ceně Kč bez DPH V ceně Kč vč. DPH 13/PUKS/02/001-OD neuvedeno 980 597,47 1 158 566,50 13/PUKS/02/015-OD 14.2.2002 216 291,18 249 942,10 13/PUKS/02/016-OD 14.2.2002 336 474,64 390 014,30 2
13/PUKS/02/030-OD 12.4.2002 218 070,21 254 902,40 13/PUKS/02/066-OD 30.7.2002 364 374,10 434 534,70 13/PUKS/02/072-OD 2.9.2002 276 616,54 329 241,39 13/PUKS/02/092-OD 1.11.2002 59 389,30 71 993,79 13/PUKS/02/093-OD 1.11.2002 15 786,68 18 952,31 13/PUKS/02/096-OD 12.11.2002 337 226,60 392 762,90 Celkem 2 804 823,72 3 300 910,39 Z přílohy dopisu zadavatele ze dne 10.5.2005 (kopie smluv) vyplývá, že zadavatel na stejný předmět plnění uzavřel v roce 2002 smlouvy i s jinými dodavateli nábytku, konkrétně s Interia Morava a WOODMAN INTERIER, v celkové hodnotě 1 341 196,-- Kč bez DPH. Kupní smlouva č. Uzavřena dne V ceně Kč bez DPH V ceně Kč vč. DPH 13/PUKS/02/023-OD 13.3.2002 131 796,- 159 846,80 (Interia Morava) 01/PUKS/02/037-OD 6.5.2002 961 634,- 1 144 627,- (WOODMAN INTERIER) ozn. jako Dodatek č. 1 ke 2.7.2002 247 766,- 293 979,-- 01/PUKS/02/037-OD Celkem 1 341 196,-- 1 598 452,80 Předmětem plnění výše uvedených smluv je výroba, dodávka a montáž nábytkových kompletů pro vybavení jednotlivých místností personálu nemocnice. Jako konkrétní příklady orgán dohledu namátkově pro ilustraci uvádí: Smlouva č. 13/PUKS/02/001-OD na výrobu, dodávku a montáž vnitřního zařízení nábytku pro Dětskou neurologii / VOP GROUP/: vrchní sestra, 12 položek: pracovní stůl, kryt radiátoru, prosklená vrchní skříňka, roh otevřený vrchní, roh otevřený, roh otevřený spodní, skříň šatní, nástavec, konferenční stolek, skříň na lednici prosklená, nástavec, lednice LG 051, primářka, malá vyšetřovna, 9 položek: pracovní stůl, kryt radiátoru, prosklená vrchní skříňka, otevřená police, skříňka s dvířky, roh otevřený spodní, roh otevřený, skříň policová otevřená, kontejner, pracovna primářky, 13 položek: pracovní a jednací stůl, kryt radiátoru, kontejner, prosklená vrchní skříňka, roh otevřený vrchní, skříňka s nikou s dvířky, roh otevřený, konferenční stolek a vybavení dalších 7 místností: pracovna asistentky, zázemí primářky, registrační místnost, ambulance sestra, ambulance doktor 1 a 2, multifunkční místnost. Smlouva č. 01/PUKS/02/066-OD na výrobu, dodávku a montáž vnitřního zařízení nábytku / VOP GROUP/: inspekční pokoj, 16 položek: pracovní stůl, kryt radiátoru, závěsná police, odkládací stolek, válenda s ložný prostorem, skříňka rohová na TV a MV troubu, skříň policová se zrcadlem, konferenční stolek, vybavení šatny a sprchovací místnosti a vybavení dalších 2 místností: denní místnost centrální příjem, zázemí pro 4 lékařky. Smlouva č. 01/PUKS/02/037-OD (č. 0202502) na výrobu, dodávku a montáž vnitřního zařízení nábytku / WOODMAN INTERIER/: inspekční pokoj, m.č. 4.01, 5 položek: pracovní stůl, kontejner s centrálním zámkem, výsuv na klávesnici, koberec včetně pokládky, kobercový sokl s lištou, 3
předpokoj, m.č. 4.44, 4 položky: stůl jídelní, nalepené zrcadlo + zrcadlo, drátěný program do koupelny, židle, nadstandardní pokoj, m.č. 4.03, 8 položek: skříň šatní, noční stolek, lednice malá, police, jídelní stolek, drátěný program k umyvadlu, nalepené zrcadlo + zrcadlo, židle a vybavení dalších 22 místností: pokoje, čajová kuchyňka, dokumentační sestra, stanoviště sestry, pokoje lékaře, primáře, pracovna, šatna sester, atd. Obecně podle 67 zákona platí, že je pro jeho použití rozhodující celková výše peněžitého závazku, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, přičemž pro případné sčítání jednotlivých plnění je stěžejní jejich věcná a časová souvislost. Vždy je proto nutné v konkrétních souvislostech posoudit, zda se v případě jednotlivých nákupů jedná o dílčí části předmětu plnění jedné veřejné zakázky nebo o jednotlivé samostatné veřejné zakázky. Ze strany zadavatele přitom nesmí dojít k obcházení zákona záměrným dělením předmětu plnění veřejné zakázky za účelem jeho postupného zadávání jednoduššími zadávacími postupy. Současně je nutné mít na zřeteli i skutečnost, že základním smyslem zákona je zajištění efektivního vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze obecně dosáhnout pouze výběrem z více nabídek potencionálních dodavatelů. V šetřeném případě orgán dohledu na základě podrobného posouzení obsahu předmětu plnění z uzavřených smluv (specifikovaných na příkladu uvedeném výše v odůvodnění) konstatuje, že se předmětem jedná o plnění stejného, resp. srovnatelného druhu, konkrétně o nákupy nábytkových kompletů pro vybavení jednotlivých místností personálu nemocnice. Nábytkové vybavení je sice důležité pro vytvoření odpovídajícího pracovního prostředí a zázemí zaměstnanců zadavatele, ale jeho pořízení nepochybně není tak naléhavé, aby bylo nutné jednotlivé dodávky okamžitě realizovat z důvodu např. ohrožení základního chodu nemocnice, a jeho potřebu tedy lze v průběhu užívání dlouhodobě vysledovat a následně kumulovat jako jeden předmět plnění. Takto lze charakterizovat jak plnění vzniklé zadavateli ze smluv uzavřených se společností VOP GROUP, tak i nákupy nábytku realizované na základě smluv uzavřených s dodavateli Interia Morava a WOODMAN INTERIER, neboť se v pořizovaném sortimentu v podstatě neliší. Při posuzování otázky věcné souvislosti lze tedy všechny uvedené smlouvy z hlediska předmětu plnění označit jako zakázky stejného nebo srovnatelného druhu, neboť se jedná o dodávky běžného vybavení užitkovým nábytkem, resp. jeho sestav (skříňový nábytek, pracovní stoly, případně lehací a sedací nábytek v denních a inspekčních pokojích ) realizované v objektech zadavatele. Z hlediska posouzení časové souvislosti orgán dohledu konstatuje, že důvody pro nákup nábytku nemají charakter naléhavé potřeby Požadavek na pořízení nábytku vznikl v průběhu užívání, opotřebovanost zařízení lze dobře sledovat a jeho výměnu předvídat a plánovat, což bezprostředně souvisí i se stanovením předpokládané výše peněžitého závazku ve smyslu 67 zákona. Orgán dohledu v této souvislosti uvádí jako příklad postup zadavatele při nákupu nábytku realizovaném na základě smlouvy č. 13/PUKS/02/001-OD, kdy na základě požadavku příslušné organizační složky byli dopisem ze dne 1.10.2001 zadavatelem poptáni 2 v úvahu přicházející zájemci (VOP GROUP a ZK Desing a. s.). Dne 17.12.2001 byla vybrána nejvhodnější nabídka, dne 4.1.2002 podána žádost o schválení nákupu nového nábytkového vybavení a následně teprve uzavřena smlouva. Nákup tedy byl realizován se značným časovým odstupem od podání prvotního požadavku. Orgán dohledu v této souvislosti poukazuje rovněž na skutečnost, že více než polovina uzavřených smluv byla uzavřena v týž den, resp. ve velmi malém časovém odstupu (např. smlouvy 4
č. 13/PUKS/02/001-OD, 13/PUKS/02/015-OD a 13/PUKS/02/016-OD Dodatek č. 1 ke 01/PUKS/02/037-OD a 13/PUKS/02/066-OD 13/PUKS/02/092-OD, 13/PUKS/02/093-OD a 13/PUKS/02/096-OD). Z hlediska posouzení efektivnosti vynakládaných prostředků má podle názoru orgánu dohledu pak nepochybně větší efekt výběr z více nabídek (v šetřeném případě konkrétně výzvou 5 zájemcům), než situace kdy zadavatel hodnotí pouze 2 nabídky. Po zvážení všech aspektů věcné a časové souvislosti i případné efektivnosti vynakládaných prostředků, posoudil orgán dohledu nákupy vnitřního zařízení nábytku v roce 2002 jako jednu veřejnou zakázku, spočívající v plnění stejného, resp. srovnatelného druhu, jejíž zadání spočívalo v uzavření více samostatných smluv. V takovém případě o volbě způsobu zadání rozhoduje podle 67 odst. 1 zákona součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Vycházeje z cit. ust. 67 odst. 1 zákona, činila tedy celková výše peněžitého závazku bez DPH z jednotlivých smluv uzavřených v roce 2002 na nákupy vnitřního zařízení nábytku celkem 4 146 019,-- Kč. Podle 3 odst. 4 zákona je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona. Podle 49 odst. 1 zákona u veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH přesáhne 5 mil. Kč, jde-li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 2,5 mil. Kč v ostatních případech a nepřesahuje částky stanovené v 3 zákona, může zadavatel uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně 5 zájemcům. V šetřeném případě zadavatel podle citovaného ustanovení zákona nepostupoval a jednotlivé smlouvy zadával jako veřejné zakázky malého rozsahu. Tím, že smlouvy uzavíral způsobem adekvátním pouze ceně samostatné smlouvy a nikoliv součtu peněžitých závazku ze všech smluv uzavřených na nákup nábytku v roce 2002, který přesáhl limit, při kterém je zadavatel povinen uzavřít smlouvu na podkladě písemné výzvy učiněné nejméně 5 zájemcům, zadavatel závažně porušil 3 odst. 4 v návaznosti na 49 odst. 1 a 67 odst. 1 zákona. Orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uvedeným postupem omezil soutěž o veřejnou zakázku více, než mu zákon při dané výši peněžitého závazku dovoluje (viz např. výběr pouze ze 2 nabídek před uzavřením smlouvy č. 13/PUKS/02/001-OD). Zákon pro vzniklou výši peněžitého závazku a daný typ veřejné zakázky jednoznačně stanoví postup zadávání a zadavateli neumožňuje zvolit postup, který se vztahuje na veřejné zakázky pro nižší rozhodný finanční limit, stejně tak nepředpokládá členění předmětu plnění s cílem snížení peněžitého závazku a tím zjednodušení zadávacího postupu. Zákon však zadavateli nebrání, aby na splnění veřejné zakázky uzavřel více smluv za předpokladu, že v podmínkách zadání předem připustí dílčí plnění předmětu veřejné zakázky, resp. jednotlivé smlouvy uzavře způsobem odpovídajícím celkovému peněžitému závazku stanoveného dle 67 zákona. Z uvedených důvodů se orgán dohledu ztotožnil i s názorem NKÚ uvedeným v příslušné části kontrolního protokolu, kde je konstatováno, že zadavatel uzavíral smlouvy na dodávky vnitřního vybavení, aniž by postupoval v příslušném režimu zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl realizován, nelze zadavateli uložit opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Za zjištěné závažné porušení zákona proto orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu. 5
Podle 62 odst. 1 zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil zákon, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat pak umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného či opakovaného porušení zákona. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že zadavatel zadal části šetřené veřejné zakázky jednodušším způsobem, aniž byly dodrženy zákonné podmínky pro použití zvoleného způsobu zadání, čímž byl naplněn znak závažného porušení zákona. Orgán dohledu rovněž zohlednil skutečnost, že zadavatel neopodstatněnou volbou jednoduššího způsobu zadání zúžil soutěž o veřejnou zakázku, která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků, a že porušení zákona v souvislosti se zkoumáním podnětu NKÚ nebylo u zadavatele zjištěno poprvé (viz pravomocná rozhodnutí orgánu dohledu pod č.j. S 45/05, S 52/05). Ve prospěch zadavatele orgán dohledu uvádí skutečnost, že v šetřeném případě před uzavřením jednotlivých smluv nepoptával pouze jediného zájemce. Před uložením pokuty orgán dohledu ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona (zveřejnění Věstníku NKÚ v lednu 2005), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. K porušením zákona došlo při uzavírání jednotlivých smluv uvedených výše v přehledných tabulkách, přičemž smlouvy pod čísly 13/PUKS/02/001-OD, 13/PUKS/02/015-OD, 13/PUKS/02/016-OD, 13/PUKS/02/023-OD, 13/PUKS/02/030-OD a 01/PUKS/02/037-OD, uzavřené do 6.5.2002, nelze z důvodu uplynutí objektivní lhůty pro uložení sankce, do celkové ceny zakázky, jako základu pro výpočet výše uložené pokuty, zahrnout. Cena veřejné zakázky činila podle smluv uzavřených v rozpočtovém roce 2002 celkem 1 541 464,09 Kč vč. DPH (v uvedené částce nejsou zahrnuty ceny smluv uvedených v předchozím odstavci). Ve smyslu 62 odst. 1 zákona maximální možná výše pokuty činí 15 414,64 Kč, což je 1 % z ceny veřejné zakázky. Dohled nad dodržováním zákona podle 52 zákona spočívá mj. v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěné závažné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k chování, které je se zákonem v souladu. S odkazem na výše uvedené byla pokuta zadavateli uložena ve výši 7 500,-- Kč, tedy přibližně v polovině možné sazby. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. 6
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Mgr. Tomáš Machurek, advokát, V Jámě 1, 110 01 Praha 1 Na vědomí: Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, 708 52 Ostrava, zast. Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D. 7
8 VZ/S55/05-151/2369/05-če