Zahraniční protikorupční legislativa FCPA a UK Bribery Act a jejich dopad na podnikatelské subjekty v ČR Prezentace pro ACFE Stevan Villalobos, CFE, CAMS 24. února 2014
Strana 2
Obsah 1. Úvod do FCPA 2. Klíčové principy FCPA 3. Působnost FCPA 4. Prosazování FCPA a sankce 5. UK Bribery Act 6. Příklady z ČR 7. Diskuze Strana 3
Úvod Jaká je Vaše zkušenost s FCPA a UK Bribery Act? Strana 4
Úvod do FCPA Strana 5
Úvod do FCPA 19.12.1977 v USA nabyl účinnosti tzv. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), který postavil mimo zákon uplácení zahraničních státních úředníků za účelem získání či udržení zakázek. Reakce na korupční skandály 70. let: Lockheed Bananagate Odpovědnost za kontrolu a prosazování FCPA nese: U.S. Department of Justice (DOJ) U.S Securities and Exchange Commission (SEC) Strana 6
Klíčové principy FCPA Strana 7
Klíčové principy FCPA I. Protikorupční ( anti-corruption ) ustanovení Uplácení zahraničních státních úředníků či politických stran za účelem získání či udržení zakázek či získání jakékoliv neoprávněné obchodní výhody Účetní ( books & records ) ustanovení Povinnost udržovat přiměřený systém interních kontrol, a to i v rámci všech dceřiných společností, a uskutečněné obchodní transakce prezentovat věrně a poctivě Úplatek by měl být v účetnictví zaznamenán jako úplatek Strana 8
Klíčové principy FCPA II. Kdo je to zahraniční státní úředník? Ministr, poslanec, zaměstnanec vládní instituce, agentury Soudce, státní zástupce Zástupci místních samospráv Zaměstnanec firmy se státní účastí Zaměstnanec státní školy, univerzity Státní činitel v mezinárodních organizacích Kandidáti na úřad, členové politických stran Členové nejbližší rodiny státního úředníka Více v DOJs FCPA Act Opinion Procedure http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/opinion/ Strana 9
Klíčové principy FCPA III. FCPA postihuje uplácení zahraničním státním úředníkům bez ohledu na jejich funkci nebo pozici FCPA nezná princip materiality, i nevýznamný úplatek je pořád úplatek Důležitý je element korupčního záměru ovlivnit rozhodování státních úředníků Uplácení = buď peněžní nebo nepeněžní plnění Úplatek může být poskytnut buď přímo nebo nepřímo (přes zprostředkovatele) Existují tolerované platby, tzv. facilitation payments Strana 10
Klíčové principy FCPA příklad 1 Společnost ABC se účastní tendru na poskytování služeb v oblasti ochrany a bezpečnosti státních činitelů. Společností pověřený lobbista pozve do jedné z luxusních restaurací na večeři členy výběrové komise dotyčného státního úřadu, kde spolu hovoří o tendru, aby zvýšil šance na vítězství společnosti ABC. Na závěr předá úředníkům lístky na lukrativní hokejový zápas. Úkol: Jde v případě pozvání na večeři / lístků na zápas o úplatek podle FCPA? Korupční záměr Nepeněžní plnění Poskytnut nepřímo Za účelem získání zakázky Strana 11
Klíčové principy FCPA příklad 2 Společnost ABC proplatila fakturu od svého zprostředkovatele BDE za poradenské služby s vědomím, že tyto prostředky budou použity zprostředkovatelem BDE na úplatky státním úředníkům za přidělení zakázky společnosti ABC. K plnění poradenských služeb společností BDE nikdy nedošlo. Úkol: O jaký typ porušení ustanovení FCPA (protikorupčních nebo účetních) by se mohlo jednat? Strana 12
Působnost FCPA Strana 13
Působnost FCPA I. Protikorupční ustanovení (širší působnost) Issuer (tzv. emitent) jakákoliv společnost (rezident či nerezident), která emitovala cenné papíry registrované v USA nebo která je povinna podávat pravidelná hlášení Komisi pro cenné papíry (SEC) Domestic concern (tzv. rezident) jakýkoliv občan nebo rezident USA, nebo jakákoliv společnost, jejímž primárním místem podnikání jsou USA nebo která je založena podle amerického práva Foreign companies and nationals až do roku 1998 nebyly tyto subjekty pod jurisdikcí FCPA, OECD Anti-Bribery Convention rozšířila působnost FCPA i na zahraniční fyzické a právnické osoby užívající korupčních praktik na území USA přímo i prostřednictvím zprostředkovatelů Strana 14
Působnost FCPA II. Účetní ustanovení Issuer jakákoliv společnost (rezident či nerezident), která emitovala cenné papíry registrované v USA nebo která je povinna podávat pravidelná hlášení Komisi pro cenné papíry (SEC) Jak protikorupční, tak účetní ustanovení se vztahují i na zahraniční pobočky vlastněné US emitenty a rezidenty Strana 15
Specifikace a rozšíření působnosti FCPA 14.11.2012 DOJ, SEC: A Resource Guide to the U.S. FCPA, (Guide) výklad a aplikace v běžné praxi: Specifikuje elementy efektivního compliance systému ( příručka ) Výdaje na dary a entertainment jednorázové nepeněžní dary, nízké hodnoty Due-diligence (prověrka) třetích stran Strana 16
Prosazování FCPA a sankce Strana 17
Prosazování FCPA a sankce I. Porušení protikorupčních ustanovení: Fyzické osoby Civilní postih pokuta do USD 10 000 Trestní postih pokuta do USD 250 000 a/anebo vězení do 5 let Trestní postih uložená fyzické osobě nemůže být přímo či nepřímo splacena společností v jménu které stíhaná fyzická osoba konala Právnické osoby Civilní postih pokuta do USD 10 000 Trestní postih pokuta do USD 2 000 000 Pokuta může být zvýšena na dvojnásobek hrubého zisku či ztráty plynoucí z korupčních aktivit Strana 18
Prosazování FCPA a sankce II. Porušení účetních ustanovení: Fyzické osoby Civilní postih pokuta do USD 100 000 Trestní postih pokuta do USD 5 000 000 a/anebo 20 let vězení Právnické osoby Civilní postih pokuta do USD 500 000 Trestní postih pokuta do USD 25 000 000 Pokuta může být zvýšena na dvounásobek hrubého zisku či ztráty plynoucí z korupčních aktivit Strana 19
Prosazování FCPA a sankce III. Vedlejší následky porušení FCPA Zákaz účastnit se veřejných zakázek Možné vyšetřování regulátory v jiných jurisdikcích Náklady na implementaci nápravných opatření Poškození reputace společnosti Strana 20
Činnost US regulátora Pokuty za porušení FCPA or roku 1977, farmaceutický sektor a zdravotnictví Zdroj: James Mintz Group Inc. 2013 Strana 21
Top 10 případů porušení FCPA Společnost Země původu Rok vyšetřování Výše pokuty v mil. USD 1Siemens Německo 2008 800 2KBR / Halliburton Spojené státy 2009 579 3BAE (British Aerospace) Velká Británie 2010 400 4Total Francie 2013 398 5Snamprogetti Netherlands / ENI Nizozemsko / Itálie 2010 365 6Technip Francie 2010 338 7JGC Corporation Japonsko 2011 219 8Daimler Německo 2010 185 9Alcatel-Lucent Francie 2010 137 10Magyar Telekom / Deutsche Telekom Maďarsko / Německo 2011 95 Strana 22
UK Bribery Act Strana 23
UK Bribery Act - historie 8. 4. 2010 UK Bribery Act (účinnost od 1. 7. 2011): Ruší všechny předchozí psané i zvykové právní normy týkající se otázky korupce Konkrétnější a radikálnější než FCPA nejpřísnější protikorupční legislativa na světě Odpovědnost za kontrolu a prosazování UKBA nese: Serious Fraud Office (SFO) Strana 24
UK Bribery Act klíčové principy Vymezuje 4 trestné činy: Uplácení jiné osoby Přijetí úplatku Uplácení zahraničního státního úředníka Korporátní selhání ve věci zamezení korupce selhání právnické osoby přijmout a vynucovat přiměřené procedury s cílem předcházet korupci svých zaměstnanců, dceřiných společností či třetích stran Nulová tolerance k úplatkům, žádné platby nejsou tolerovány Týká se nejen uplácení zahraničních vládních činitelů, ale i korporátní sféry Při trestném činu, který se stane na území ČR jej může vyšetřovat jak česká justice, tak SFO Strana 25
Působnost UK Bribery Act a sankce Působnost: Fyzické osoby - zaměstnanci státních i soukromých společností Právnické osoby Působnost i mimo území Velké Británie UK Bribery Act se může uplatnit na jakoukoliv společnost, která podniká ve Velké Británii za korupční praktiky kdekoliv ve světě Sankce: Maximální trest 10 let odnětí svobody a/anebo pokuta v neomezené výši Konfiskace majetku (dle Proceeds of Crime Act 2002) Vyloučení vysokých exekutivních pracovníků (ředitelů) z výkonu povolání (Company Directors Disqualification Act 1986) Strana 26
Interpretace UK Bribery Act Adequate procedures guidance dle Ministerstva spravedlnosti Velké Británie - interpretace spojení přiměřené procedury zahrnuje 6 základních principů: 1. Přiměřenost procedur rizikům dle velikosti a komplexity obchodního modelu 2. Top-level commitement odpovědnost má představenstvo, nulová tolerance 3. Vyhodnocování rizika pravidelně a zdokumentovat 4. Due diligence prověrka třetích stran, risk-based 5. Komunikace - školení 6. Monitoring a review jsou opatření efektivní, návrh zlepšení Strana 27
UK Bribery Act - příklad Česká společnost DEF má v rámci své korporátní struktury kvůli daňové optimalizaci založenou společnost na ostrově Jersey. Zároveň podniká na východních trzích, především v Číně, Vietnamu a Indii. Vedoucí indické pobočky má dohodu s celníky, a vyplácí jim menší částky za to, že urychlí vyřízení administrativních požadavků týkajících se dovozu technologie společnosti DEF z ČR do pobočky v Indii. V Indii jde v takovém případě při dovozu zboží o běžnou obchodní praxi. Úkol: Vystavuje svým jednáním vedoucí indické pobočky společnost DEF nějakému riziku, a pokud ano, jakému? Strana 28
Dopad na podnikatelské subjekty v ČR FCPA Dceřiné společnosti US firem v ČR České firmy, které stojí o získání kapitálu na amerických trzích (např. AVG) - působnost FCPA je pro emitenta účinná ihned po dokončení IPO Fúze a akvizice riziko nebo zvýšení hodnoty firmy Dodavatelé subjektů regulovaných FCPA subjekty prověrek třetích stran Element vládního činitele Strana 29
Dopad na podnikatelské subjekty v ČR UK Bribery Act Jakýkoliv podnikatelský subjekt v ČR, který má část podnikání v UK Působnost i na podnikání ČR subjektů v zahraničí Nejvyšší riziko hrozí v oblasti trestného činu korporátní selhání ve věci zamezení korupce Řada českých společností, kterých se týká, tuto legislativu ignoruje Ze čtyř trestných činů UKBA je nejjednodušší prokazatelnost Analogie se zákonem o trestní odpovědnosti právnických osob Strana 30
Příklady z praxe Strana 31
Pfizer SEC začalo v srpnu 2012 vyšetřovat farmaceutickou společnost Pfizer za porušení FCPA - uplácení lékařů v Bulharsku, Číně, Chorvatsku, České republice, Itálii, Kazachstánu, Rusku a Srbsku Zároveň SEC začalo za porušení FCPA vyšetřovat i firmu Wyeth LLC, která byla předmětem akvizice Pfizeru v roce 2009 Obvinění Pfizeru za porušení FCPA v ČR se týkala let 2003 a 2004, kdy prostřednictvím svých zaměstnanců a obchodních zástupců společnost podporovala zahraniční cesty a rekreaci českým lékařům, aby ovlivnila jejich rozhodování při předepisování léků Pfizer a Wyeth se nakonec dohodli na stažení obvinění výměnou za zaplacení 45 (SEC) + 15 (DOJ) milionů USD. Strana 32
Tuzemská pobočka US firmy Tuzemská pobočka US firmy byla podezřelá z nekalých praktik při prodeji svých výrobků státním organizacím. Proběhlo prvotní vyšetřování za účasti právníků a forenzních auditorů, které identifikovalo důkazy o nekalých praktikách. Právníci společnosti v US doporučili dobrovolně se přiznat DOJ a SEC a aktivně spolupracovat, což mohlo snížit riziko udělení vysoké pokuty. Vyšetřování trvá již tři roky, stále není formálně ukončeno, ale DOJ i SEC již nedávno společnost informovaly, že se vyhne přímému finančnímu postihu. V takových případech však obvykle společnosti musejí implementovat nápravná opatření a důsledně monitorovat i jejich dodržování. Strana 33
Děkuji Vám za pozornost! Strana 34
Kontakt Stevan Villalobos, CFE, CAMS Manažer, Investigativní služby a řešení sporů Email: stevan.villalobos@cz.ey.com Tel.: +420 225 335 572 Mobil: +420 731 627 259 Strana 35