ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE Brno, Joštova 8 ROZHODNUTÍ. Č.j.: S 617-R/03-917/140/OŠ V Praze dne

Transkript

1 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE Brno, Joštova 8 ROZHODNUTÍ Č.j.: S 617-R/03-917/140/OŠ V Praze dne Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na základě návrhu uchazeče Zenit spol. s r.o., se sídlem Radlická 138, Praha 5, za kterou jedná jednatel RNDr. Vladimír Machatka na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Česká republika Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ministr Miroslav Kostelka, o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce ze dne na dodávku a montáž Vyhledávací světlomety SX-16 pro vrtulníky W3A SOKOL, zadané formou výzvy více zájemcům podle ustanovení 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., rozhodl takto: rozhodnutím zadavatele Česká republika Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, ze dne č.j /2003/5888 o vyloučení uchazeče Zenit spol. s r.o., se sídlem Radlická 138, Praha 5 nedošlo k porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 a zákona č. 517/2002 Sb., a proto se podle ustanovení 60 písm. a) cit. zákona návrh uchazeče Zenit spol. s r.o., se sídlem Radlická 138, Praha 5 ze dne zamítá. Odůvodnění Zadavatel Česká republika - Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ministr Miroslav Kostelka (dále jen zadavatel ), prostřednictvím ředitele odboru pořizování strategických zakázek Národního úřadu pro vyzbrojování MO Ing. Arpáda Vrábela, písemně vyzval ve smyslu ustanovení 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona

2 č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon ) dne devět zájemců k podání nabídky na dodávku a montáž Vyhledávacích světlometů SX-16 pro vrtulníky W3A SOKOL. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel dvě nabídky, jak vyplývá z Protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne Komise doporučila vyloučit jednu nabídku. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek (dále jen komise ) převzala od zadavatele jednu nabídku uchazeče Zenit spol. s r.o., se sídlem Radlická 138, Praha 5, za kterou jedná jednatel RNDr. Vladimír Machatka (dále jen uchazeč ). Komise přizvala odborníka z oddělení veřejných zakázek OPSZ NÚV MO k posouzení kvalifikačních předpokladů dle ustanovení 2b zákona. Komise doporučila zadavateli vyloučit uchazeče. Zadavatel vyloučil z další účasti ve veřejné zakázce uchazeče svým rozhodnutím ze dne č.j /2003/5888. V rozhodnutí uvedl tyto důvody: Uchazeč ve své nabídce neprokázal kvalifikační předpoklady pro plnění veřejné zakázky. Doklad o oprávnění k podnikání nepostihuje celý předmět veřejné zakázky (koncesní listina se týkala jen vojenských zbraní, ne vojenské letecké techniky). Doba plnění uvedená v nabídce na str. 15 a 17 neodpovídá požadavku objednatele ve výzvě. Uchazeč na jedné straně podpisem návrhu smlouvy souhlasí s termínem plnění do , na druhé straně uvádí na straně 15 nabídky dobu plnění týdnů od podpisu smlouvy a u jednoho vrtulníku dokonce měsíc březen 2004 (str. 17 nabídky bod 6 c). Rozklad nabídkové ceny neodpovídá požadavku zadavatele v bodě 10 výzvy. Uchazeč nezpracoval přílohu č. 4 návrhu smlouvy Specifikace dodávky a rozklad ceny dle čl. XV čl. 4 odrážka 4. Uchazeč obdržel rozhodnutí o vyloučení dne Proti rozhodnutí zadavatele podal uchazeč dne námitky, které statutární orgán zadavatele přezkoumal a svým rozhodnutím ze dne č.j. 5598/ jim nevyhověl. V rozhodnutí o námitkách mimo jiného uvedl: Uchazeč ve své nabídce na str. 4 a násl. předložil pro prokázání kvalifikačního předpokladu opis výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 6396, dále opis povolení Ministerstva průmyslu a obchodu k provádění zahraničního obchodu s vojenským materiálem, opis živnostenského listu na předmět podnikání koupě zboží za účelem jeho dalšího prodeje a prodej a nakonec i opis koncesní listiny s předmětem podnikání vývoj, výroba, opravy, úpravy, přeprava, nákup, prodej, půjčování, uschovávání a znehodnocování vojenských zbraní. Všechny uvedené materiály byly předloženy v ověřené kopii. Zadavatel soudí, že koncesní listina je doložena na předmět podnikání, který neodpovídá předmětu veřejné zakázky. Živnostenský zákon ve své příloze č. 3, skupina 302 skutečně specifikuje předmět podnikání tak, jak je uchazečem doloženo. Zadavatel nerozporuje ve svém rozhodnutí obsah oprávnění předložené koncesní listiny, ale soulad s předmětem podnikání. Ministerstvo hospodářství vydalo dne metodický pokyn č. 15/1996 publikovaný ve Sbírce zákonů, kterým upravuje obsahové náplně jednotlivých živností. Ke 2

3 skupině 302, konkrétně Vývoj, výroba, opravy, úpravy, přeprava, nákup, prodej, půjčování, uschovávání a znehodnocování zbraní podléhajících registraci podle zákona je tímto metodickým pokynem upraveno, že orientační obsahovou náplní živnosti je ucelený obor zahrnující činnosti vykonávané v rozsahu působnosti zákona č. 288/1995 Sb., o střelných zbraních, a střelivu, tj. zbraní podléhajících registraci, u nichž je funkce odvozena od okamžitého uvolnění energie při výstřelu, zkonstruovaných pro požadovaný účinek na definovanou vzdálenost. Z tohoto vymezení je zřejmé, že na zabudování světlometů na vrtulníky W3A SOKOL, které jsou charakterizovány jako vojenská technika v ustanovení 2 odst. 10 písm. c) zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky, se uchazečem předložená koncesní listina nevztahuje a rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení je v tomto bodě opodstatněné. Také druhý důvod v námitce není opodstatněný. Zadavatel je tím subjektem, který požaduje určitou službu a pro její splnění je oprávněn stanovit konkrétní podmínky zadání veřejné zakázky. Tvrzení v nabídce uchazeče je v rozporu s podepsanou smlouvou o dílo. Smlouva nesmí být v rozporu s výzvou a podanou nabídkou. Třetím důvodem námitky uchazeče byl rozklad ceny, který považuje za obchodní tajemství v souladu s ObchZ. Zadavatel se s názorem uchazeče, že se v případě rozkladu nabídkové ceny jedná o obchodní tajemství, neztotožňuje. Jestliže uchazeč při zpracování své nabídky považoval rozklad ceny za obchodní tajemství, měl na tuto skutečnost zadavatele upozornit. I přesto však měl, pokud chtěl ve veřejné zakázce uspět, splnit podmínky zadavatele a rozklad do nabídky uvést v souladu s výzvou. Zadavatel by tak k těmto informacím přistupoval jako k informacím obsahujícím obchodní tajemství. Zároveň poučil uchazeče o možnosti podat návrh na zahájení správního řízení u orgánu dohledu. Toto rozhodnutí převzal uchazeč dne Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) i zadavatel obdrželi dne návrh uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona. Účastníci správního řízení ve smyslu 58 zákona: a) Česká republika Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ministr Miroslav Kostelka, b) Zenit spol. s r.o., se sídlem Radlická 138, Praha 5, za kterou jedná jednatel RNDr. Vladimír Machatka. Uchazeč v návrhu uvádí: 1. Uchazeč zastává názor, že předložená koncesní listina plně pokrývá předmět veřejné zakázky, neboť pojem vojenská zbraň je již z gramatického výkladu zjevně širší než pojem technika. Názoru uchazeče v podstatě přisvědčuje i ta část odůvodnění rozhodnutí ministra obrany o nevyhovění námitkám, která odkazuje na ust. 2 odst. 10 písm. c) zákona č. 219/1999 Sb., které sice definuje pojem vojenská technika, avšak terminologie užitá v zákoně č. 455/1991 Sb. v úplném znění, tedy v zákoně přijatém dříve, tento pojem nezná a neumožňuje získat koncesní listinu s předmětem podnikání tak, jak vyvozuje zadavatel. Uchazeči nemůže být tato skutečnost přičítána k jeho tíží, když nemá 3

4 schopnost tento nesoulad mezi dvěma obecně závaznými právními předpisy (stejné právní síly) nijak ovlivnit. Uchazeč se navíc po celou dobu zařazení vrtulníků W3A SOKOL do služby v AČR pravidelně o zakázky týkající se těchto letounů, a nikdy v minulosti nebyl při předložení koncesní listiny (viz výše) pro nesplnění kvalifikačních předpokladů vyloučen. 2. Pokud zadavatel poukazuje na nedodržení podmínek ze strany uchazeče v bodě týkajícím se doby plnění veřejné zakázky ( ), musí být zadání veřejné zakázky objektivně považováno i z hlediska ÚOHS v tomto bodě za nesplnitelné, a nemůže být důvodem vyloučení uchazeče. Zadavateli je známo, že jeden z vrtulníků je na dříve smluvně zajištěných revizních pracích v Polsku s termínem dokončení v březnu Podle názoru uchazeče je požadavek zadavatele na rozklad ceny v rozporu s ustanovením zákona č. 513/1991 Sb. v úplném znění, neboť o rozsahu obchodního tajemství rozhoduje výlučně podnikatel a uchazeč tak nemá právo bez souhlasu svých obchodních partnerů rozhodnout tak, jak požaduje zadavatel, neboť by se vystavil riziku možných žalob z jejich strany. Na základě uvedených skutečností uchazeč navrhuje, aby orgán dohledu po provedeném správním řízení shora uvedené rozhodnutí zadavatele zrušil a uložil mu zařadit uchazeče zpět mezi ostatní uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku, nebo zadání veřejné zakázky zrušil. Statutární orgán zadavatele ve stanovisku k návrhu uchazeče ze dne č.j. 5888/ popisuje své odůvodnění v rozhodnutí o námitkách a k nové námitce uvedené až v návrhu, že zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) ve znění pozdějších předpisů, nezná pojem vojenská technika a neumožňuje tedy uchazeči získat koncesní listinu zadavatel uvedl, že ostatní uchazeči ve svých nabídkách měli přiložena oprávnění k podnikání na předmět požadovaný zadavatelem. Tvrzení uchazeče, že nelze tento kvalifikační předpoklad splnit jinak, než doložil on, je nepravdivé. Stejně tak nelze brát v úvahu tu skutečnost, že v jiných veřejných zakázkách, dle tvrzení uchazeče, zadavatel jeho oprávnění k podnikání akceptoval. Také druhý důvod v návrhu uchazeče je neopodstatněný. Zadavatel se nedomnívá, že provádění revizních prací (třeba i v Polsku) na jednom z vrtulníků, na který má být dle veřejné zakázky namontován vyhledávací světlomet, je překážkou k řádnému splnění podmínek veřejné zakázky. K třetímu bodu námitek uplatněných v návrhu zadavatel uvedl, že pokud uchazeč zpracoval svoji nabídku v rozporu s podmínkami výzvy, byl zadavatelem oprávněně vyloučen. Zadavatel nesmí v žádném případě tolerovat nesplnění podmínek veřejné zakázky některým z uchazečů. Pokud by to učinil, zvýhodnil by tohoto uchazeče vůči ostatním uchazečům a porušil by ustanovení 11 odst. 1 zákona. Na základě uvedených skutečností, zadavatel trvá na tom, že vyloučením uchazeče neporušil zákon a doporučuje orgánu dohledu podle ustanovení 60 písm. a) zákona návrh uchazeče zamítnout a rozhodnutí zadavatele potvrdit. Úřad přezkoumal na základě ustanovení 57 a násl. zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem i uchazečem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel vyloučením uchazeče neporušil zákon. 4

5 K jednotlivým námitkám uvedeným v návrhu uchazeče Úřad uvádí: K bodu 1 návrhu - že uchazečem předložená koncesní listina plně pokrývá předmět veřejné zakázky - Úřad konstatuje, že uchazeč byl z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce vyloučen ve smyslu 2e zákona oprávněně, protože nepředložil oprávnění k podnikání na předmět podnikání Údržba letadel, jejich součástí a výrobků letecké techniky. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo zabudování světlometů na vrtulníky W3A SOKOL, které jsou charakterizovány jako vojenská technika v ustanovení 2 odst. 10 písm. c) zákona č. 219/1999 Sb., o ozbrojených silách České republiky. Nejednalo se tedy o zbraně, ale o leteckou techniku a uchazeč měl předložit ve smyslu Přílohy č. 2 k zákonu č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů živnostenský list na vázanou živnost s předmětem podnikání vývoj, projektování, výroba, zkoušky, údržba, opravy, modifikace a konstrukční změny letecké techniky. Úřad z předložené dokumentace zjistil, že další uchazeč AVIATION SERVICE, a.s., předložil Živnostenský list č.j. ŽO/ /02/Zak/001 Ev. č na předmět podnikání Údržba letadel, jejich součástí a výrobků letecké techniky ze dne K bodu 2 návrhu - že uchazeč nedodržel podmínky doby plnění veřejné zakázky - Úřad zjistil, že zadavatel v bodě 2 výzvy Doba plnění veřejné zakázky stanovil, že plnění zahájí vítězný uchazeč ihned po podpisu smlouvy a ukončí nejpozději do Uchazeč ve své nabídce na str. 15 uvedl, že doba plnění je týdnů po objednání a podpisu smlouvy, na str. 17 v bodě 6. písm. c) uvedl, že u jednoho vrtulníku bude práce provedena ve Swidniku v březnu To je v rozporu s podmínkou zadavatele uvedenou v bodě 2 výzvy, že uchazeč ukončí práce do a současně i s podepsanou smlouvou o dílo, která je přílohou č. 1 výzvy, kde uchazeč garantuje v článku IV. bodě 2 provedení díla do Uchazeč nesplnil podmínku dobu plnění veřejné zakázky tak, jak zadavatel požadoval. K bodu 3 návrhu - že uchazeč nesplnil požadavek na rozklad ceny - Úřad zjistil, že zadavatel stanovil v bodě 10 výzvy Požadavek na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny, ve kterém je uvedeno, že zadavatel požaduje: Sestavení nabídkové ceny musí navazovat na úplnou specifikaci prací a dodávek materiální povahy, na zdůvodněný výpočet podílu výrobní a správní režie. Podrobná kalkulace nabídkové ceny nejméně v rozsahu výše navrženého položkového členění s rozpisem v položkách zahrnutých činností bude zpracována uchazečem jako příloha č. 4 návrhu smlouvy. Zadavatel postupoval podle ustanovení 49 odst. 5 zákona, ve kterém je uvedeno, že zadavatel může ve výzvě stanovit další požadavky, které musí být shodné pro všechny zájemce. Tuto podmínku uchazeč ve své nabídce nesplnil, protože v nabídce uvedl nabídkovou cenu celkem bez požadovaného členění, čímž nesplnil požadavek na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny, tak jak jej zadavatel požadoval v bodě 10 výzvy. Není při tom relevantní, zda uchazeč informace o ceně považuje za obchodní tajemství. S ohledem na všechny uvedené skutečnosti, které byly prokázány ve správním řízení, Úřad rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení o opravném prostředku: 5

6 Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Rozhodnutí obdrží: 1. Česká republika Ministerstvo obrany, Tychonova 1, Praha 6, jejímž jménem jedná ministr Miroslav Kostelka 2. Zenit spol. s r.o., Radlická 138, Praha 5, za kterou jedná jednatel RNDr. Vladimír Machatka 6